Sentencia Penal Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 8/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00033/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

Rollo nº 8/2011

P.Abreviado 69/2010

SECCION TERCERA

J.Murcia nº Tres

MURCIA

S E N T E N C I A nº 3 3 / 2 0 1 2

Ilmos Sres.

Dª María Jover Carrión

Presidenta

D. Augusto Morales Limia

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

Magistrados

En Murcia, a dos de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo nº 8/2011 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 69/2010, tramitado por Juzgado de Instrucción de Murcia núm. Tres, por un delito contra la salud pública, seguido contra:

Valle , con NIE núm. NUM000 , nacida en Ecuador, el 29 de Julio de 1976, hija de Eudoxio Teodomiro y Hortensia Isabel f.444, y vecina de Madrid, C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , piso NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa de la que resultó privada del 19 al 21 de enero de 2009 por detención. Representada por el Procurador Sr. Martínez-Abarca Muñoz, y defendida por la Letrado Sra. Hernández Prieto.

Jose Ignacio , con NIE núm. NUM004 , nacido en Ecuador el día 10 de marzo de 1981, hijo de Gilberto y de Marta, domiciliado en Madrid C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 NUM003 , con antecedentes penales cancelables, en situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privado del 22 al 29 de Julio de 2009.

Representado por la Procuradora Sra. Moreno Bravo, y defendida por la Letrado Sra. Hernández Prieto.

Constancio , con NIE núm. NUM005 , nacido en Ecuador el día 3 de diciembre de 1945, hijo de Teodomiro y de Rosa, f. 239 vto., domiciliado en Madrid C/ DIRECCION001 núm. NUM006 , NUM007 NUM008 , y sin antecedentes penales. En situación de libertad provisional por esta causa de la que resultó privado del 19 al 21 de enero de 2009.

Representado por la Procuradora Sra. Gómez Gras, y defendido por el Letrado Sr. Barberán Cánovas.

Ostenta la Acusación Particular Patricio , representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y defendido por la Letrado Sra. Ruiz Molina.

Así como Camino y Carlos Manuel , representados por el Procurador Sr. Conesa Fontes, y defendidos por la Letrado Sra. Frutos Frutos.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público la Ilma Sra. Doña María Luisa Fernández-Delgado Aguilar; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña María Jover Carrión, quien expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº Tres de Murcia acordó el 9 de enero de 2009 la incoación de las Diligencias Previas núm. 55/2009 , a las que se acumularon las siguientes Diligencias Previas núm. 66/09, 67/2009, 73/09, 74/09, 76/09, 81/09, 87/09, 100/09, 145/09, 146/09, 147/09, 172/09, 171/09, 173/09, 213/09, 330/09, 326/09,350/09, 347/09, 495/09, 10682/09, por un supuesto delito continuado de estafa.

En fecha 20 de abril de 2010 dictó auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado núm. 69/2010 , contra Valle , Jose Ignacio , y Constancio . Interesando el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral, acompañando el correspondiente escrito de acusación, f.1939.

El 5 de octubre de 2010 presentó el Procurador Sr. Conesa Fontes escrito de Acusación Particular en nombre de Camino , defendida por el Letrado Sr. Andujar Camacho.

En la misma fecha presentó la Procuradora Sra. Navas Carrillo escrito de Acusación Particular en representación de Patricio , defendido por el Letrado Sr. Ruiz Palacios.

Tras la apertura del juicio oral, acordada el 28 de octubre de 2010, procedieron las defensas de los acusados a formular sus escritos de calificación provisional, en fechas 12.11.2010, 13.12.2010 y 17.01.2011 respectivamente.

Remitido el procedimiento a esta sala el 25.01.2011, y declarada la pertinencia de las pruebas se acordó señalar para la celebración del juicio oral en sesiones de 28 y 29 de febrero de 2012, con cumplimiento de las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones ha estimado que los hechos serían constitutivos de:

Un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 74.1 y 2 del Código Penal .

Se estima responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Valle , Jose Ignacio y Constancio .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de 2 años y 8 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a cada uno de los siguientes perjudicados:

2. Zaida : 2348 €.

3. Constanza : 995 €.

4. Macarena : 678 €.

6 Victoria y Mateo : 1200 €.

7. Encarnacion y Carlos Alberto : 1174 €.

8. Alexis : 720 €.

10 Daniel : 759 €.

12 Pilar : 700 €.

13 Adelaida : 1140 €.

15 Elisenda : 1000 €.

19 Íñigo ; 1806 €.

20 Mercedes : 800 €.

22 Ofelia : 1400 €.

23 Segismundo ; 1200 €.

24 Juan Carlos : 1956 €

25 Avelino : 1302 €.

26 Ernesto : 2970 €.

29 Flor ; 2300 €.

31 Rebeca : 1009 €.

Pormenorizados en escrito unido al acta del juicio, en un total de 26.801 €, más 21.000 € por daños morales.

Solicita, en su caso, la retirada del pasaporte de los acusados para garantizar el pago de la responsabilidad civil y, en su caso, la prisión de los mismos.

TERCERO: La Acusación Particular que representa a Camino y a Carlos Manuel (Letrada Sra. Frutos Frutos) estima que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el art. 249 del Código Penal , solicitando la pena a cada uno de los acusados, de 2 años y 6 meses de prisión y costas, e indemnización a favor de sus representados:

1. Camino 500 € por el billete y 1000 € por daños morales.

2. Carlos Manuel : el importe de 760 € por el precio del billete y 1000 € por daños morales.

Solicita como medida cautelar la retirada a los acusados de los pasaportes (español y ecuatoriano) para que no se les permita la salida de España hasta que se hagan efectivas las indemnizaciones.

CUARTO .- La Acusación Particular que representa a Patricio (Letrada Sra. Ruiz Molina) estima que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , en relación con el art. 249 del Código Penal , solicitando la pena a cada uno de los acusados, de 2 años y 6 meses de prisión y costas e indemnización a favor de su representado:

Patricio en 1504 € por daños materiales. Y en 2000 € por daños morales.

QUINTO .- La Defensa de Valle y Constancio (Sra. Hernández Prieto), en sus conclusiones definitivas se acoge al escrito calificación del Ministerio Fiscal en cuanto a los hechos descritos no así en cuanto a las personas perjudicadas, estima como perjudicados al nº 4 Macarena en la cantidad de 678 €, 15 Elisenda , 1000 euros, 19 Íñigo , 1806 €, 20 Mercedes en 800 €, 23 Segismundo en la cantidad de 1200 €, 24 Juan Carlos en 1956, 25 Avelino en 1302 €, 26 Ernesto en 2970 €, 28 Luis Antonio en la cantidad de 1243 €. Reconoce también al nº 11, 1204 €, más 2000 e daños morales. Todos ellos representados tanto por el Ministerio Fiscal o por las Acusaciones Particulares, niegan toda indemnización respecto de Camino y Carlos Manuel , por no haber comparecido, ni ello ni su Procurador.

Estima que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa art. 248 y 74.1 y 2 del Código Penal .

Debe ser estimada la atenuante de reparación del daño del artículo 24.5 del Código Penal .

Pide imposición de la pena de 3 a 6 meses de prisión.

Se remite a cuando ha dicho respecto a la indemnización.

SEXTO .- La defensa de Jose Ignacio (Sr. Barberán Cánovas), en sus conclusiones definitivas se acoge al escrito calificación del Ministerio Fiscal en cuanto a los hechos, y considera que son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 74.1 y 2 del Código Penal . Es responsable de los mismos su defendido en concepto de autor

Debiendo ser estimada la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima o de disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral, del artículo 21.5ª del Código Penal .

Estimando que la pena a imponer a su defendido debe ser de 6 meses de prisión.

Respecto a la responsabilidad civil asume y se remite a cuanto ha expresado su compañera de la defensa, Sra. Hernández Prieto.

Los acusados en uso al derecho a su última palabra pidieron perdón a todos los afectados.

Hechos

ÚNICO: En las fechas que a continuación se indican los acusados Valle , nacida en Ecuador el día 29 de Julio de 1976, con NIE número NUM000 , y sin antecedentes penales, quien a la sazón actuaba como propietaria de la agencia de viajes "Jesibrian", Jose Ignacio , cónyuge de la anterior, nacido en Ecuador el día 10 de Marzo de 1981, con NIE número NUM004 y con antecedentes penales cancelables, y Constancio , padre de la primera de los acusados, nacido en Ecuador el día 3 de Diciembre de 1945, con NIE número NUM005 , y sin antecedentes penales, actuando éstos dos últimos como empleados de la citada agencia, y animados por el deseo de obtener un ilícito beneficio, procedieron desde las oficinas de la agencia en Murcia, Valencia y Madrid, a la venta de billetes de avión que adquirieron numerosos súbditos extranjeros de nacionalidad sudamericana, que pretendían viajar a sus respectivos países y posteriormente volver a España, todo ello durante el período de tiempo existente entre las Navidades del año 2008 y el mes de Enero de 2009, sin que los compradores pudieran llegar a efectuar viaje alguno, ya que, cuando algunos llegaron al aeropuerto de salida, Barajas o en su caso Manises, su reserva no constaba al haber sido anulada la misma por la propia agencia, y otros, cuando habiéndose enterado de la noticia del engaño, se presentaron en las respectivas agencias para solicitar la devolución del dinero abonado, y se encontraron los locales cerrados, estando las personas que los regentaban en ignorado paradero.

Con tal mecánica de compra de los billetes de avión y su posterior anulación de la reserva por la propia agencia, sin abono de su importe, consiguieron engañar a las siguientes personas obteniendo de cada uno de ellos las cantidades que a continuación se reseñan:

1. Camino : 500 €.

Carlos Manuel : 760 €.

Patricio : 1504 €.

2. Zaida : 2348 €.

3. Constanza : 995 €.

4. Macarena : 678 €.

6 Victoria y Mateo : 1200 €.

7. Encarnacion y Carlos Alberto : 1174 €.

8. Alexis : 720 €.

10 Daniel : 759 €.

12 Pilar : 700 €.

13 Adelaida : 1140 €.

15 Elisenda : 1000 €.

19 Íñigo ; 1806 €.

20 Mercedes : 800 €.

22 Ofelia : 1400 €.

23 Segismundo ; 1200 €.

24 Juan Carlos : 1956 €

25 Avelino : 1302 €.

26 Ernesto : 2970 €.

29 Flor ; 2300 €.

31 Rebeca : 1009 €.

Totalizando el importe de los billetes de avión impagados: 29.555 € (26.801 €, y 2754 €, conforme a las cantidades acreditadas e interesadas por el Ministerio Fiscal y por las Acusaciones Particulares respectivamente).

Observando, en todo caso la numeración inicial que consta en la calificación del Ministerio Fiscal.

Los acusados han consignado para su entrega a las personas anteriormente reseñadas 3.000 €, en concepto de resarcimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Vinculado el Tribunal inicialmente por el principio acusatorio, así como, a la valoración únicamente de cuanto sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia a los ilícitos que son objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, ni respecto a personas distintas, puesto que los hechos, personas o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, materia de pronunciamiento judicial. Queda limitado el enjuiciamiento en el presente procedimiento y resolución respecto de los tres acusados, Valle , Jose Ignacio y Constancio , y sobre la declaración de responsabilidad civil de los mismos.

SEGUNDO.- En tales términos, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa imputado por las acusaciones se imputa a la conducta de los tres acusados, calificación que ha sido asumida de forma definitiva por las defensas de los acusados quienes han reconocido los hechos de las acusaciones, por cuanto concurren todos y cada uno de los elementos integradores de la citada figura delictiva, tanto objetivos como subjetivos, requeridos con carácter general por el artículo 248.1, no así los específicos de la modalidad agravada del número 4º del apartado 1 del artículo 250, ambos del Código Penal (redactado conforme a la L.O.5/2010), al excluir el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares el subtipo agravado del artículo 250.4º del Código Penal (L.O. 4/2010). Habiendo resultado acreditada la utilización por los sujetos activos, con ánimo de lucro, de un engaño o uso de un método engañoso, conscientemente, con conocimiento de ello, es decir, con dolo, suficiente e idóneo que produjo un error en los sujetos pasivos, y que determinó el que éstos, realizaran un acto de disposición patrimonial en su perjuicio y en beneficio personal de los sujetos activos.

Ello ante el pleno reconocimiento de los hechos por parte de los acusados, desprendiéndose del relato fáctico de la sentencia no sólo la sucesión de los hechos tal y como han sido declarados probados, sino incluso la maquinación insidiosa de los acusados para la obtención en su provecho de un beneficio ilícito mediante un acto de disposición patrimonial de los perjudicados, que no pudieron realizar el viaje en avión a sus respectivos países de Sudamérica, porque la reserva había sido anulada por la agencia de los acusados; encontrando, al reclamar la devolución de las cantidades entregadas, los locales de las sucursales de la agencia cerrados, y las personas que los regentaban en ignorado paradero, de forma que no se les ha abonado el importe de los billetes a las personas relacionadas en el relato de la sentencia.

En consecuencia concurren todos y cada uno de los elementos y requisitos objetivos y subjetivos que la estafa en su modalidad básica, exige para poder ser apreciada, toda vez que los acusados por medio de engaño indujeron a error a determinadas personas, quienes realizaron un acto de disposición patrimonial perjudicial para los propios disponentes, movidos por el ánimo de lucro de los tres sujetos activos, en su propio beneficio.

Se impone el rechazo del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal conforme ha interesado la acusación particular que, a su vez relaciona los hechos, con carácter alternativo, como constitutivos de un delito del tipo básico de estafa, petición acorde con cuanto ha resultado acreditado.

TERCERO.- Que del expresado delito de estafa son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Valle , Jose Ignacio y Constancio conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que lo integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

CUARTO.- Que en la comisión del indicado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cualquier caso y respecto a la reparación del daño prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal , se ha producido una reparación parcial, ascendente a la consignación de 3.000 euros, sin embargo, el total a indemnizar a los perjudicados asciende a 29.555 €; y en estos casos para evitar fraudes de ley o restituciones simbólicas, el Tribunal Supremo ha afirmado que la reparación parcial ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima.

Como conclusión a todo lo dicho, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 463/2009 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 7 mayo, en relación con la STS núm. 668/2008 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 22 octubre han declarado "que la cuantía de la reparación, cercana a la tercera parte, se halla en el límite en que perfectamente podía integrar un supuesto de reparación parcial", pero no ocurre así en este caso en el que la consignación de los acusados, para entrega a los perjudicados, asciende tan sólo a 3000 €, razón de que los sujetos pasivos del delito no ha alcanzado a la tercera parte del total que sumaría en este caso 8.866 €.

Careciendo de relevancia a los efectos de atenuar la responsabilidad criminal el arrepentimiento mostrado por los acusados durante el juicio, y reiterado en el uso del derecho a la última palabra.

QUINTO .- Procede individualizar la pena con arreglo al artículo 66.13ª del Código Penal , en relación a la legalmente prevista para el delito básico de estafa del artículo 248 del Código Penal , que discurre de 6 meses a 3 años de prisión, aplicando en este caso la pena en la mitad superior a la legalmente prevista, por imperativo del artículo 74 del Código Penal . Conforme a cuanto se ha expuesto, y teniendo en cuenta el tardío intento de reparación del daño por los acusados, que tan sólo consignan 3000 €, trascurridos más de 3 años desde que ocurrieron los hechos, procede individualizar la pena en dos años de prisión.

Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal , durante el tiempo de las señaladas penas de prisión.

SEXTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , y en tal sentido ha sido interesado por las acusaciones, por lo que los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a los perjudicados mencionados en el relato fáctico de esta sentencia en las cantidades pormenorizadas a cada uno de ellos, que totalizan 29.555 €, correspondientes al perjuicio total sufrido. Cantidad de la que ningún concepto puede ser detraído a pesar de las manifestaciones al respecto por la defensa de los acusados, ante el reconocimiento de hechos prestado por los mismos, y entre tales hechos se encuentran las indemnizaciones a los perjudicados, en los términos interesados por el Ministerio Fiscal y Acusaciones Particulares al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales.

Resultando improcedente la indemnización por daños morales al no haber sido oídos los perjudicados, por lo tanto esta Sala desconoce el alcance moral e incluso psicológico que les hubiera producido las consecuencias derivadas de éstos hechos. A la cuantía que se declara acreditada le será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Que las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Valle , Jose Ignacio y Constancio , como responsables en concepto de autores de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de DOS AñOS DE PRISION ; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de las señaladas penas de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento, incluidas las de las Acusaciones Particulares, y a indemnizar conjunta y solidariamente por vía de responsabilidad civil, a las siguientes personas, en las cantidades que se expresan a continuación:

1. Camino : 500 €.

Carlos Manuel : 760 €.

Patricio : 1504 €.

2. Zaida : 2348 €.

3. Constanza : 995 €.

4. Macarena : 678 €.

6 Victoria y Mateo : 1200 €.

7. Encarnacion y Carlos Alberto : 1174 €.

8. Alexis : 720 €.

10 Daniel : 759 €.

12 Pilar : 700 €.

13 Adelaida : 1140 €.

15 Elisenda : 1000 €.

19 Íñigo ; 1806 €.

20 Mercedes : 800 €.

22 Ofelia : 1400 €.

23 Segismundo ; 1200 €.

24 Juan Carlos : 1956 €

25 Avelino : 1302 €.

26 Ernesto : 2970 €.

29 Flor ; 2300 €.

31 Rebeca : 1009 €.

La indemnización civil totaliza 29.555 €.

Siendo de aplicación a las cantidades ya fijadas, desde la fecha de su determinación, lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abóneseles a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa en atención al artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última no tificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.