Sentencia Penal Nº 33/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 80/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

Da Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González

Da María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria, a diez de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, los presentes autos de Procedimiento Abreviado 84/10, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas, que han dado lugar al Rollo de Sala no 80/11, por delitos de abandono de familia y alzamiento de bienes, contra Olegario , en libertad por la presente causa, en cuya causa han sido partes el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, Dona Dulce como acusación particular, representada por el Procurador de los Tribunales Don Luis León Ramírez y asistida por la Letrada Dona Cristina León Ramírez y el acusado de anterior mención, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Ramírez Rodríguez y asistido de la Letrada Dona Leonor Rivero González; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular contra la Sentencia dictada por el Juzgado con fecha 14 de septiembre de 2010 , siendo Ponente la Ilma. Sra. Da María del Pilar Verástegui Hernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 14 de septiembre de 2010 , cuyos Hechos Probados son; "PRIMERO. El día 22 de abril de dos mil cinco Olegario vendió a dona Maribel , mediante contrato elevado a escritura pública de fecha 22 de abril de dos mil cinco, 2.400 participaciones sociales de la entidad mercantil de nacionalidad espanola denominada Lawson LP Promociones S.L., por un precio de 597.089Ž53 euros.

SEGUNDO. Olegario celebró mediante escritura pública un contrato de compraventa con don Juan Francisco , el día 9 de octubre de dos mil seis, transmitiendo a este último la propiedad de la finca no. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, por un precio de 180.394,72 euros.

TERCERO. No consta acreditado que ninguna de dichas operaciones se llevase a cabo por Olegario para frustrar el cobro de créditos contra el mismo.

CUARTO. Olegario fue obligado por sentencia de fecha 27 de marzo de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de separación contenciosa no. 696/05 a entregar a su ex-esposa dona Dulce en concepto de pensión compensatoria la suma de 500 euros mensuales durante cuatro anos, y a su hijo menor de edad Camilo , la cantidad de 1000 euros mensuales en concepto de alimentos.

QUINTO. Olegario , con total desprecio hacia dicha resolución, abonó, por tales conceptos, desde el mes de abril de dos mil seis hasta el mes de abril de dos mil siete, únicamente 600 euros al mes.

SEXTO. Olegario fue obligado por sentencia de fecha 18 de mayo de dos mil siete, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , modificando la anterior, en el procedimiento de separación contenciosa rollo 904/06 a entregar a su ex-esposa dona Dulce en concepto de pensión compensatoria la suma de 300 euros mensuales, y a su hijo Camilo la cantidad de 650 euros mensuales en concepto de alimentos.

SÉPTIMO. Olegario abonó, por tales conceptos, desde el mes de mayo de dos mil siete hasta el mes de enero de dos mil siete la suma de 600 euros al mes; en el mes de febrero de dos mil nueve abonó la suma de 500 euros; durante los meses de marzo a junio de dos mil nueve abonó la suma de 250 euros mensuales, durante los meses de julio y agosto no abonó ninguna cantidad; en septiembre abonó 100 euros, y desde octubre a diciembre de dos mil nueve no abonó cantidad alguna.

No consta acreditado que durante ese período Olegario tuviera capacidad económica para hacer frente al pago de las referidas pensiones impuestas.

OCTAVO.- Olegario fue obligado por sentencia de fecha 27 de marzo de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de separación contenciosa no 696/05 a abonar el cien por cien de los gastos extraordinarios de su hijo Camilo , previo consentimiento y justificación, o en su defecto decisión judicial en tal sentido. No consta acreditado el consentimiento de Olegario a ningún gasto extraordinario del citado menor, ni decisión judicial autorizando el gasto a costa del padre. No habiendo abonado cantidad alguna en tal concepto.".

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Olegario del delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227 del Código Penal de que venía siendo acusado, a la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.

Que debo condenar y condeno a Olegario por vía de la responsabilidad civil a abonar a su hijo menor la cantidad de 9,100 euros y a dona Dulce en la cantidad de 2600 euros . Cantidades que devengarán los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y al pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Olegario del delito de alzamiento de bienes de que venía siendo acusado".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la acusación particular, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, se acordó la celebración de vista, que tuvo lugar el pasado 31 de enero de 2012, y quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

No se aceptan los de la sentencia de instancia, que quedan como sigue;

PRIMERO. El día 22 de abril de dos mil cinco Olegario vendió a dona Maribel , mediante contrato elevado a escritura pública de fecha 22 de abril de dos mil cinco, 2.400 participaciones sociales de la entidad mercantil de nacionalidad espanola denominada Lawson LP Promociones S.L., por un precio de 597.089Ž53 euros.

SEGUNDO. Olegario celebró mediante escritura pública un contrato de compraventa con don Juan Francisco , el día 9 de octubre de dos mil seis, transmitiendo a este último la propiedad de la finca no. NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, por un precio de 180.394,72 euros.

TERCERO. No consta acreditado que ninguna de dichas operaciones se llevase a cabo por Olegario para frustrar el cobro de créditos contra el mismo.

CUARTO. Olegario fue obligado por sentencia de fecha 27 de marzo de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de separación contenciosa no. 696/05 a entregar a su ex-esposa dona Dulce en concepto de pensión compensatoria la suma de 500 euros mensuales durante cuatro anos, y a su hijo menor de edad Camilo , la cantidad de 1000 euros mensuales en concepto de alimentos.

QUINTO. Olegario , con total desprecio hacia dicha resolución, abonó, por tales conceptos, desde el mes de abril de dos mil seis hasta el mes de mayo de dos mil siete, únicamente 600 euros al mes.

SEXTO. Olegario fue obligado por sentencia de fecha 18 de mayo de dos mil siete, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas , modificando la anterior, en el procedimiento de separación contenciosa rollo 904/06 a entregar a su ex-esposa dona Dulce en concepto de pensión compensatoria la suma de 300 euros mensuales, y a su hijo Camilo la cantidad de 650 euros mensuales en concepto de alimentos.

SÉPTIMO. Olegario , con total desprecio hacia dicha resolución, abonó, por tales conceptos, desde el mes de junio de dos mil siete hasta el mes de enero de dos mil nueve la suma de 600 euros al mes; en el mes de febrero de dos mil nueve abonó la suma de 500 euros; durante los meses de marzo a junio de dos mil nueve abonó la suma de 250 euros mensuales, durante los meses de julio y agosto no abonó ninguna cantidad; en septiembre abonó 100 euros, y desde octubre a diciembre de dos mil nueve no abonó cantidad alguna.

OCTAVO.- Olegario fue obligado por sentencia de fecha 27 de marzo de dos mil seis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de separación contenciosa no 696/05 a abonar el cien por cien de los gastos extraordinarios de su hijo Camilo , previo consentimiento y justificación, o en su defecto decisión judicial en tal sentido. No consta acreditado el consentimiento de Olegario a ningún gasto extraordinario del citado menor, ni decisión judicial autorizando el gasto a costa del padre. No habiendo abonado cantidad alguna en tal concepto.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene en primer lugar la recurrente que debió haberse incluido entre los meses impagados también el mes de mayo de 2007, al resultar aplicable la sentencia de primera instancia y no dictarse la sentencia de la Audiencia Provincial hasta el 18 de mayo de 2007 , siendo hasta entonces ejecutable la de primera instancia y, por lo tanto, incluido dicho mes de mayo, lo que implicaría aumentar la condena en 900 euros, correspondientes a dicha mensualidad.

Considera que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no incluir los restantes períodos por los que no se condena, en especial de la documental, basándose la absolución en la falta de acreditación de la capacidad económica del acusado, entendiendo sin embargo la recurrente que dicha capacidad económica ha quedado sobradamente acreditada, fundamentalmente con la prueba documental obrante en autos, concretamente con la circunstancia de haber vendido, el 22 de abril de 2005, unas participaciones sociales por valor de casi 600.000 euros y el 9 de octubre de 2006, un inmueble por 180.394,72 euros, bienes que ostentaba como único titular pese a ser propiedad de la sociedad de gananciales. Resulta increíble, senala la parte, que dicho dinero fuera destinado por el acusado a la creación de una sociedad limitada que estaba en concurso de acreedores, sin que ello le exima de culpa al ser él el principal acreedor de dicha sociedad, por importe de más de un millón de euros. Debe tenerse en cuenta, senala además la parte, que la situación de concurso de acreedores no es sobrevenida, sino que son circunstancias que se han tenido en cuenta en los procedimientos civiles para fijar la pensión correspondiente, considerando que, aún admitiendo que con el dinero obtenido por el inmueble se compensaran las cargas que pesaban sobre el mismo, quedaría al acusado un total de 64.000 euros con los que tampoco hizo frente a las pensiones adeudadas. Analiza la recurrente los signos externos de la capacidad económica del acusado, quien reconoció haber viajado en el ano 2009 a China, Santo Domingo, Cabo Verde y Marruecos, vive en primera línea de Las Canteras, juega al golf, practica hípica y windsurf, todo ello, según refiere, con el dinero de sus amigos y su novia. Considera, en atención a lo expuesto, que la sentencia debe ser ampliada para comprender todos los períodos detallados en el escrito de acusación hasta el día del juicio.

En segundo lugar, entiende la parte que se ha producido una infracción del artículo 257.1.2 del Código Penal , derivándose de lo ya expuesto la intención del acusado de despatrimonializarse a fin de evitar la acción ejecutiva frente a su patrimonio, dejando de pagar la hipoteca del inmueble donde residen la apelante y el hijo de ambos, dando lugar con ello a una ejecución hipotecaria que acabará con el desalojo del menor y su madre. Se solicita por la parte se revoque la sentencia impugnada en los términos expuestos.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación parcial del recurso en cuanto a las alegaciones primera y segunda y la desestimación de la alegación tercera, en cuanto a la infracción del artículo 257.1.2 del Código Penal .

SEGUNDO.- En primer lugar, es preciso senalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

En el presente caso, es preciso afirmar, en primer lugar, que el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto en el artículo 227 del Código Penal se configura como un delito de omisión que requiere de la concurrencia de los siguientes elementos: la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, la conducta omisiva consistente en el impago de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, y, finalmente, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de la omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Sentado lo anterior, el acusado reconoce la obligación de pago, derivada de la Sentencia de Divorcio, dictada el día 27 de marzo de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Las Palmas, tal y como se desprende del testimonio de la resolución obrante a los folios 65 a 76 de la causa, en virtud de la cual se fijaba, entre otros extremos, la pensión de alimentos a abonar por el acusado para su hijo menor de edad, en la cantidad de 1000 euros mensuales, y la pensión compensatoria a abonar a su ex cónyuge, por valor de 500 euros mensuales, durante cuatro anos. Consta igualmente la reducción de dichas cantidades, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el acusado frente a dicha Sentencia, en virtud de Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que fijó la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria y 650 euros mensuales como pensión de alimentos para el hijo. Partiendo de la existencia de dicha obligación, reconoce igualmente el acusado la realidad del impago, admitiendo únicamente pagos parciales, desde el mes de abril de 2006, hasta el mes de septiembre de 2009, sostuvo la denunciante y así lo ha venido reconociendo también el acusado, que los impagos se produjeron desde el mes de abril de 2006, al no abonarse nunca las cantidades fijadas por los órganos sentenciadores y sí, únicamente, hacer frente a pagos parciales.

Sentado lo anterior, y acreditada la concurrencia de los referidos elementos, es a la defensa a la que corresponde probar la imposibilidad del pago. Ello no supone, en ningún caso, una inversión de la carga de la prueba. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 dice que "de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión".

En el presente supuesto, se parte, en la sentencia impugnada, de la capacidad del recurrente para abonar las cantidades devengadas desde el mes de abril de dos mil seis hasta el mes de abril de dos mil siete, en los que tan solo abonó seiscientos euros al mes, considerando sin embargo que, en relación a las cantidades devengadas con posterioridad, esto es, desde que se dicta la Sentencia de la Audiencia Provincial, no consta la capacidad del acusado para hacer frente a sus obligaciones económicas y consta, del mismo modo, que interpuso la correspondiente demanda para instar la modificación de las medidas que establecían la obligación de pago.

Pues bien, no se comparten las afirmaciones que, en este punto, se hacen en la sentencia de instancia, por los motivos que a continuación se expondrán. Es preciso senalar, en primer lugar, que la deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto en el proceso civil.

Es precisamente dicha capacidad económica la que determinó que, desde un primer momento, se fijaran determinadas cantidades, en concepto de pensión compensatoria y pensión de alimentos, primero en el Juzgado de Familia, en el ano 2006, posteriormente reducidas en la Audiencia Provincial, en el ano 2007. Ya esta Sentencia, de fecha 18 de mayo de 2007 , estimaba parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el acusado, y senalaba la gran dificultad que existía para determinar el nivel de ingresos del deudor, al presentar éste un confuso panorama de su situación patrimonial, lo que supuso, a juicio de la Sala, que el acusado había sufrido dificultades financieras que habrían supuesto el inicio de un proceso concursal a instancia de un acreedor del progenitor constando, sin embargo, la titularidad de varios inmuebles y otros indicios de riqueza, lo que unido a la falta de colaboración del acusado en la clarificación de su nivel de rentas, determinó la reducción de las cantidades fijadas en primera instancia fijándose, en atención a las circunstancias expuestas, la cantidad de 650 euros mensuales como pensión de alimentos y 300 euros mensuales de pensión compensatoria, a extinguirse en cuatro anos. Pues bien, sentado lo anterior, en ningún momento se abonaron por el acusado dichas cantidades, al constar únicamente ingresos de 600 euros al mes, desde el mes de mayo de 2007, fecha en la que se dictó la sentencia, hasta el mes de febrero de 2009, mes en el que ingresaron tan solo 500 euros, ascendiendo los ingresos desde los meses de marzo a junio de 2009 a 250 euros al mes, para no ingresar nada en los meses de julio y agosto, cien euros en el mes de septiembre y nada otra vez en los últimos meses de 2009.

De esta forma, se desprende de lo actuado que todas las manifestaciones que ahora hace el acusado tuvo oportunidad de hacerlas al recurrir la sentencia de divorcio, y que, valoradas oportunamente por la Sala, se fijó la pensión a la que en ningún momento se ha hecho frente por parte del acusado. Es más, se apunta en la sentencia de intancia, como dato favorable al acusado, que insta éste un procedimiento de modificación de medidas, por el empeoramiento de su situación económica, sin embargo, difícilmente puede valorarse dicha demanda que se interpone, tal y como se desprende de lo actuado, folios 39 a 41, en el mes de octubre de 2009, es decir, tras llevar más de dos anos incumpliendo lo acordado por la Audiencia Provincial y coincidiendo con la fecha de interposición de la presente denuncia, en el mes de septiembre de 2009.

En atención a lo expuesto, difícilmente puede apreciarse la falta de capacidad invocada, cuando se incumple desde el primer momento en que se dicta la sentencia y sin que se inste, durante más de dos anos, una modificación de medidas en sentido alguno, hasta que, finalmente se hace, y resulta estimada, en el mes de diciembre de 2009.

Consta igualmente, porque lo reconoce el propio acusado, se declara probado en la sentencia de instancia y no se cuestiona en esta alzada, las ventas que llevó a cabo en los anos 2005 y 2006 y, finalmente, los viajes que llevó a cabo en el ano 2009, a China y Cabo Verde, senalando que lo hizo por motivos de trabajo, pese a mantener que dejó de trabajar en el ano 2008 y que desde el ano 2009 cobraba una prestación por desempleo, y que viajó también a una boda en Santo Domingo a la que, al parecer, fue invitado, así como que vive en un apartamento en primera línea de la playa de Las Canteras, afirmando que sus gastos los abona su actual pareja, manteniendo la denunciante que el acusado ha mantenido, en todo momento, el mismo nivel de vida.

Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, a fin de incluir las cantidades debidas tras dictarse la Sentencia de la Audiencia Provincial, en el mes de mayo de 2007, hasta el mes de septiembre de 2009, fecha en la que efectivamente se interpone la demanda de modificación de medidas que resulta finalmente estimada, modificando el relato de hechos probados en el sentido expuesto y la consiguiente responsabilidad civil derivada del delito.

TERCERO.- Procede modificar la pena impuesta que lo había sido, precisamente, en atención al número de meses impagados y a los pagos parciales a los que había hecho frente el acusado, imponiendo en su lugar la pena de quince meses multa, con idéntica cuota diaria.

En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, comprende las cantidades ya fijadas en sentencia, desde abril de 2006 hasta abril de 2007, meses a los que deberá anadirse el mes de mayo del ano 2007, en atención al importe fijado en la primera instancia, que debía abonarse dentro de los cinco primeros días del mes, esto es, habiendo abonado en dicho mes 600 euros, le restarían por abonar un total de 900 euros, incluyéndose, además, las pensiones devengadas hasta la fecha del escrito de acusación, en el mes de diciembre de 2009, con arreglo al siguiente desglose:

.- junio 2007 a enero 2009.- 350 euros/mes.- 6.650 euros

.- febrero 2009: paga 500 euros.- adeuda 450 euros

.- de marzo a junio 2009.- paga 250 euros/mes, adeuda 2.800 euros

.- julio y agosto 2009.- adeuda 1900 euros

.- septiembre 2009.- 100 euros, adeuda 850 euros

.- de octubre a diciembre 2009.- 2850 euros.

Dichas cantidades suman un total de 16.400 euros que, como se ha dicho, deberán sumarse a las cantidades fijadas en sentencia.

No procede, por el contrario, la inclusión de las cantidades devengadas con posterioridad al escrito de acusación provisional, cuyo conocimiento es el que permite al acusado ejercer su derecho de defensa e incorporar pruebas, concretamente, dicho momento procesal conlleva la exigencia de incorporar al proceso a los responsables civiles que no se hubieren personado y contra los que se deduzca alguna pretensión por la acusación. El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 1529/2003 de fecha 14/11/2003 EDJ 2003/209365 fundamentó lo siguiente: "La expresión de las pretensiones de las acusaciones en orden a la responsabilidad civil directa o subsidiaria deberá realizarse con carácter provisional en el escrito de conclusiones provisionales conforme a los artículos 650 y 791.5 ( artículo 781 en la redacción vigente), de la LECrim EDL 1882/1 , sin que sea necesario hacerlo con anterioridad a ese momento procesal.

Una vez que la acusación solicita la apertura del juicio oral y dirige la acción civil contra aquél a quien considera responsable civil subsidiario, el Juez de instrucción debe resolver expresamente sobre tal pretensión al dictar el auto correspondiente, pues así lo exige el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, adoptando en su caso las medidas oportunas ( artículo 790.6 LECrim EDL 1882/1 ), pues es en ese momento cuando se procede a concretar la constitución de la relación procesal...".

De esta forma, el total anadido a lo ya senalado en la sentencia de instancia asciende a 16.400 euros.

CUARTO.- El Tribunal Supremo se ha venido refiriendo al delito de alzamiento de bienes, en los siguientes términos, por todas, STS 17 de marzo de 2011 "El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ).

La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito.

La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

1o) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

2o) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" art. 257.1.2 , de ahí que la constitución de un préstamo hipotecario, no parece razonable entender que no implique de por sí una reducción del patrimonio sino sólo la obligación de su cumplimiento, pudiéndose sólo hablar de disminución, cuando, producido el impago del préstamo, se hubiera ejecutado el bien que garantizaba la deuda, pues parece evidente que, según el concepto económico jurídico del patrimonio que sigue la jurisprudencia y la doctrina, el contraer una obligación hipotecaria si disminuye de forma sustancial el valor de su patrimonio. Cuestión distinta es que en el caso presente dado que el dinero del préstamo se destino a la refinanciación de los descubiertos o deudas que tenían el recurrente y su esposa con la entidad prestamista La Caixa, tal actuación resulta atípica, por cuanto no hay alzamiento de bienes, cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que castiga el art. 257 CP . es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS. 1609/2001 de 18.9 , 1962/2002 de 21.11 , 1471/2004 de 15.12 ). Solo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el animo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado (STS. 474/23001 de 26.3).

3o) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

4o) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 )"

Son tres las operaciones llevadas a cabo por el acusado que, según lo interesado por la acusación particular, consituirían el delito de alzamiento de bienes por el que viene formulando acusación. Así, una primera venta, admitida por las partes, el día 22 de abril de 2005, mediante la que el acusado habría vendido a Maribel 2.400 participaciones sociales de la Entidad Mercantil Lawson LP Promociones S.L. por un precio de 597.089,53 euros. (folios 86 a 91).

En segundo lugar, el contrato de compraventa celebrado, mediante escritura pública, con D. Juan Francisco , el día 9 de octubre de dos mil seis, transmitiendo a este último la propiedad de un bien inmueble, en concreto la finca no NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad no. Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, por un precio de 180.394,72 euros (folios 79 a 87).

Y por último, la constitución de una hipoteca sobre el inmueble que constituye la vivienda habitual de la denunciante y el menor, hijo de ambos, y su posterior impago, que ha generado la tramitación de un procedimiento de ejecución.

Pues bien, ninguna de estas operaciones puede considerarse constitutivas del delito que se viene analizando, por los motivos que a continuación se expondrán.

En primer lugar, compartiendo los argumentos empleados por la Juez a quo, en relación a la venta de las participaciones sociales. Es preciso atender a la fecha en la que se produce la misma, en el mes de abril del ano 2005, esto es, antes incluso de interponer la demanda de divorcio que daría lugar a la fijación de las pensiones que ahora se reclaman, con lo que no existiendo un crédito preexistente, vencido, líquido y exigible, no reune dicha operación los requisitos para poder ser considerada como en fraude de acreedores.

Lo mismo puede decirse en relación a la constitución de la hipoteca sobre la que constituye la vivienda familiar, en cuanto que parece desprenderse, de la declaración de Da Dulce , que dicha hipoteca se constituyó para adquirir la vivienda de Siete Palmas, y así se recoge también en la Sentencia del Juzgado de Familia de 27 de marzo de 2006, constituyéndose la hipoteca con anterioridad a la misma y, por lo tanto, antes de que existieran los créditos reclamados.

En tercer lugar, con relación a la venta del inmueble situado en Siete Palmas, por un valor de 180.394,72 euros, senala la Juez a quo que, existiendo en este caso deudas vencidas y exigibles, dicha operación no supuso, sin embargo, una despatrimonialización del acusado, al tener éste otros bienes con los que hacer frente a sus obligaciones, y, en concreto, contaba éste con el que constituía el domicilio habitual del menor hijo de ambos y su madre, cuyo embargo podía haberse solicitado por ésta para garantizar el pago de las prestaciones. Senala en este sentido el Tribunal Supremo, en la misma sentencia antes referida que; "Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien o ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 )".

De esta forma, la absolución dictada en la instancia, en relación al delito de alzamiento de bienes, debe ser confirmada, al no apreciar error en la valoración de la prueba que hace la Juez a quo.

QUINTO.- Respecto a las costas, estimado parcialmente el recurso, procede su declaración de oficio, con arreglo a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da Dulce contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2010 del Juzgado de lo Penal Número Dos de Las Palmas la cual se revoca parcialmente al objeto de imponer al acusado la pena de quince meses multa con una cuota diaria de seis euros y fijar como responsabilidad civil a abonar por Olegario por las pensiones impagadas a su hijo menor y a dona Dulce la cantidad de 28.100 euros, cantidad que devengará los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , manteniendo invariables el resto de pronunciamientos de la resolución impugnada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Ilma. Sra Magistrada Ponente celebrando Audiencia Pública. Doy fe.