Sentencia Penal Nº 33/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 33.

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. LORENZO JESÚS DEL RIO FERNÁNDEZ....)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS......................)

D. JERÓNIMO GARVIN OJEDA.........................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO...........................)

Apelación penal 27/2012

En la ciudad de Granada, a treinta de noviembre dos mil doce.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz -Rollo nº 2/2011-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda -causa núm. 1/2010-, por delito de asesinato, contra Paloma , mayor de edad, nacida en Barcelona el NUM000 de 1973, hija de Carmen y de José, con domicilio en Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), camino de San Jerónimo, callejón DIRECCION000 nº NUM001 , con DNI nº NUM002 , de ignorada solvencia y en situación de prisión provisional por esta causa, representada y defendida, respectivamente, en la instancia por la Procuradora Doña Isabel Gómez Coronil y la Letrada Doña Carmen Martín Sánchez, y en esta apelación por la Procuradora Doña Encarnación de Miras López y por la misma Letrada.

Han sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Higinio representado en la primera instancia por el Procurador Don Eduardo Freire Cañas y asistido del Letrado Don Antonio Sánchez Núñez, y en esta apelación por los mismos Procurador y Letrado; y también como acusación particular Dolores , Florinda , Lucía y Olegario , representados en la primera instancia por la Procuradora Doña Clara Zambrano Valdivia bajo la dirección del Letrado Don Antonio Silva Pérez, habiéndose personado en esta apelación únicamente Florinda representada por la Procuradora Doña Paula Aranda López bajo la dirección del mismo Letrado. Ha sido Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Sanlúcar de Barrameda por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Doña Ana María Rubio Encinas, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia del mismo, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusada y de las acusaciones particulares, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del Código Penal , de los que consideró responsable en concepto de autora a la acusada Paloma , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la acusada: por el delito de asesinato la pena de 17 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas. Y en cuanto a responsabilidad civil la acusada indemnizará a Higinio y a Dolores , Florinda , Lucía y Olegario con la cantidad de 60.000 euros.

El Letrado de los acusadores particulares Dolores , Florinda , Lucía y Olegario , consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal y subsidiariamente de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del Código Penal , siendo responsable de los mismos en concepto de autora la acusada Paloma , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición: por el delito de asesinato la pena de 18 años de prisión y, subsidiariamente por el delito de homicidio la pena de 13 años de prisión, en ambos casos inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a los hermanos y progenitores del fallecido a una distancia mínima de 500 metros, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio, por tiempo de diez años; y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de las costas incluidas las de la acusación particular. Y en cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a sus mandantes en la suma de 600.000 euros.

El Letrado del acusador particular Higinio consideró los hechos constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo del artículo 564.1.2º del Código Penal , de los que considera autora a la acusada Paloma , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición por el delito de asesinato de la pena de 17 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas de la pena de 8 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de costas. Y en cuanto a responsabilidad civil, indemnizará a Higinio y a Dolores , Florinda , Lucía y Olegario con la cantidad de 60.000 euros.

La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinada, y alternativamente, la condena como autora de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal y, alternativamente, de un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal , en cuyo caso procedería imponerle la pena de 2 años de prisión, por aplicación de las circunstancias atenuantes y eximentes siguientes: del art. 21.2 C.P ., actuar bajo estado de intoxicación plena por grave adicción, del art. 20.4 C.P ., por actuar en defensa y agresión ilegítima, del art. 20.6 C.P ., por miedo insuperable, del art. 21.3 C.P ., por actuar bajo los estímulos tan poderosos que provoquen arrebato, del art. 20.2 C.P . por estar en estado de intoxicación plena, del art. 21.5 C.P . por haber procedido el culpable a reparar el daño a la víctima, y del art. 21.7 C.P ., cualquier otra circunstancia de análoga significación.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 30 de marzo de 2012, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'El Jurado ha declarado expresamente probados los siguientes hechos:

El día 12 de mayo de 2010 Fabio , Isidoro y Lucio estuvieron juntos tomando bebidas alcohólicas por distintos bares de Sanlúcar de Barrameda hasta que sobre las 23:00 horas de la noche decidieron ir al domicilio de Paloma sito en el camino de San Jerónimo, callejón DIRECCION000 , nº NUM001 de la misma localidad para hacerse con cocaína para consumirla desplazándose hasta el lugar en el vehículo todo terreno Nissan Terrano matrícula FO-....-FL propiedad de Isidoro que lo conducía.

Cuando Fabio , Isidoro y Lucio llegaron en el coche de Isidoro sobre las once de la noche del día 12 de mayo de 2010 al domicilio de Paloma sito en el camino de San Jerónimo, callejón DIRECCION000 , nº NUM001 de la localidad de Sanlúcar de Barrameda se produjo una discusión entre Fabio y Paloma en la que ambos manoteaban y forcejeaban hasta que en un momento dado Paloma cayó al suelo diciéndole entonces a Fabio 'yo a ti te mato' montándose a continuación en el coche Fabio en el asiento del copiloto apoyando el brazo derecho sobre el cristal de la ventanilla que estaba medio subido. Mientras Isidoro y Fabio se montaban en el coche Paloma cogió una escopeta de caza cargada con cartuchos de perdigones y con intención de acabar con la vida de Fabio se dirigió hacia la ventanilla del copiloto, donde estaba sentado y tras apuntarle a la cabeza a una distancia entre 10 y 70 centímetros, de forma sorpresiva y sin que Fabio lo pudiese esperar, apretó el gatillo y efectuó un disparo que le afectó al hombro y a la cabeza que le causó amplia herida por arma de fuego en hombro derecho con gran cantidad de perdigones en su interior con pérdida y destrucción de masa muscular, exposición de hueso y destrucción amplia de tejidos; y herida por arma de fuego, de morfología redondeada irregular de algo más de 1 cm de diámetro, situada en región temporal derecha, inmediatamente por delante del pabellón auricular derecho al que erosiona y destruye en su parte superior y anterior, que lesiona importantes estructuras con afectación de ventrículos laterales cerebrales, fractura abierta de hueso temporal derecho, producción de importantes hemorragias craneales y destrucción de parénquima cerebral con pérdida parcial del mismo, lo que le causó la muerte por destrucción de centros vitales nerviosos en la cavidad craneal sobre las 00:33 horas del día 13 de mayo de 2010.

En el momento de efectuar el disparo Paloma tenía sus facultades intelectivas y volitivas alteradas pero sin estar anuladas, como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes y del consumo que de estas había realizado ese día.

Dolores , Florinda , Lucía y Olegario eran, al tiempo del fallecimiento de Fabio , sus hermanos y Higinio su hijo.'

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Paloma , como autora criminalmente responsable de un delito de asesinato ya definido con la concurrencia de las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de obrar bajo los efectos de las drogas a la pena de quince años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo que dure la condena y a que pague la mitad de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular declarando el resto de oficio y a que indemnice a Higinio en la cantidad de 60.000 euros. Tal indemnización devengará intereses conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debo absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a Paloma del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusada.'

Quinto.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso principal de apelación por la acusada que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de los acusadores particulares Dolores , Florinda , Lucía y Olegario .

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala se han personado ante ella el Ministerio Fiscal, la acusada y los acusadores particulares Florinda y Higinio , y se señaló para la vista de la apelación el día 28 de noviembre de 2012, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- La sentencia apelada condenó a Paloma como autora de un delito de asesinato con la circunstancia atenuante de obrar bajo los efectos de las drogas, a la pena de quince años de prisión, absolviéndola del delito de tenencia ilícita de armas. La condenada ha interpuesto recurso de apelación basado en cuatro motivos. En dos de ellos invoca quebrantamiento de garantías procesales (falta de motivación del veredicto y defectos en el objeto del veredicto que impidieron al Jurado pronunciarse sobre algunas tesis de la defensa) cuya estimación conduciría a la nulidad y a la celebración de nuevo juicio oral con distinto Jurado y Magistrado Presidente; en los otros dos denuncia infracción de ley, por apreciación indebida de la circunstancia de alevosía y por no apreciación de la eximente incompleta del art. 21.1 con relación al 20.2 del Código Penal .

Segundo.- Sobre la falta de motivación del veredicto.

En su primer motivo, formulado al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim ., el recurrente argumenta que el veredicto no está motivado suficientemente pues se limita a enumerar los elementos de convicción en que se basa, sin explicar los aspectos incriminatorios concretos que extrae de los mismos.

Es muy abundante la jurisprudencia que ha intentado precisar cuál es el estándar mínimo de suficiencia de la motivación del veredicto. Más allá de precisiones necesarias para distintos tipos de supuestos (veredictos condenatorios y absolutorios, veredictos basados en prueba directa o en prueba indiciaria, etc.), la regla general es bien comprensible: la suficiencia de la motivación no puede medirse con criterios formales (de extensión, forma de redacción y detalle) sino que ha de valorarse con criterio restrictivo (sólo se apreciará la falta de motivación cuando no pueda identificarse la razón o las razones por las que se optó por una de las soluciones posibles, o cuando aparezca que la decisión fue tomada de modo arbitrario o voluntarista, sin recorrer un proceso racional) y en cada caso en función de cuál o de cuáles eran los puntos verdaderamente controvertidos en los que se centró el debate procesal y susceptibles de diferentes apreciaciones en función de la prueba practicada en juicio. Cuanto más compleja es la cuestión, y más recorrido argumental precisa la decisión a adoptar, más exigente ha de ser el veredicto, a fin de evitar que la decisión esté en realidad basada en prejuicios, corazonadas o voluntarismo, y no en una atenta y correcta valoración de las pruebas.

En el presente caso la cuestión más oscura consistió en el modo concreto en que se produjo el disparo que acabó con la vida de la víctima. La defensa sostuvo la tesis, sometida al Jurado en el punto cuarto del objeto del veredicto, de que existió un forcejeo entre la acusada ( Paloma ) y la víctima ( Fabio ) y que cuando Fabio cogió una escopeta del interior del vehículo de uno de los testigos ( Isidoro ) Paloma intentó quitársela, agarrándola por la culata, momento en el que accidentalmente se disparó el arma impactando en la víctima. Frente a esta versión las acusaciones sostuvieron que Paloma tuvo la iniciativa de coger una escopeta (sin que llegaran a probar dónde se hallaba dicha escopeta) y apuntar al cuerpo de Isidoro , que se hallaba en el interior del vehículo de su acompañante Isidoro . Esta última versión ha sido la creída por el Jurado, y la justifican en prueba testifical (así lo declararon Isidoro y Lucio ) y en la prueba pericial, explicando algo que a la Sala le parece suficiente motivación: que en el momento del disparo, según resulta de la prueba pericial, la víctima no se hallaba junto a Paloma , sino dentro del vehículo, sentado en el asiento del copiloto, y con el brazo derecho apoyado en la ventanilla, lo que es completamente incompatible con la tesis de la defensa. Es evidente que con esto el Jurado está dando razones comprensibles y racionales sobre por qué entendió que se trató de un disparo voluntariamente dirigido contra la víctima con ánimo de matarlo. No hay, pues, sólo mera enumeración de elementos de convicción, sino que se ha seleccionado un aspecto de la prueba pericial de gran carga incriminatoria.

En consecuencia no puede anularse el veredicto por falta de motivación, puesto que cualquier persona ajena al proceso puede, con su lectura, saber cuál ha sido la razón objetiva (y no intuitiva) decisiva para optar por la versión de las acusaciones.

Tercero.- Sobre el objeto del veredicto.

En su tercer motivo, la defensa esgrime indefensión por cuanto, tal y como venía redactado el objeto del veredicto (proponiendo como incompatible los hechos octavo y noveno (miedo insuperable), y duodécimo (arrebato) con el hecho segundo (asesinato con alevosía).

La Sala considera que, en abstracto, la alevosía no es incompatible con la apreciación de la circunstancias eximente o atenuante de miedo ni con la atenuante de arrebato, si bien en concreto, según el modo en que se haya descrito la comisión del delito de asesinato en el hecho principal, sí puede resultar excluyente de tales circunstancias. En todo caso, no puede entrar a valorar este extremo en el caso concreto, por cuanto la defensa, como consta en el folio 276 de las actuaciones, aceptó sin protesta el objeto del veredicto tal y como resultó propuesto por el Magistrado Presidente, por lo que ni se ha causado indefensión ni se cumple el requisito previsto en el artículo 846 bis c) in fine de la LECrim ., según el cual ' en los supuestos de la letra a) (...), para que pueda admitirs el trámite el recurso, deberá haberse formulado la oportuna protesta al tiempo de producirse la infracción denunciada'. Requisito que no puede tacharse de formalista, por cuanto pretende impedir que las partes cuenten, por su pasividad procesal, con bazas oportunistas para recurrir por defectos que habrían podido subsanarse, en función de si el veredicto es o no conforme a su interés.

La causa de inadmisión apreciada se convierte, en el momento de dictar sentencia, en causa de desestimación.

Cuarto.- Sobre la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal .

En su segundo motivo considera la representación de la recurrente que existe una incongruencia interna en la sentencia, por cuanto, tras haber manifestado que se cumplían todos los requisitos ' de la circunstancia modificativa del art. 20.2 del Código Penal de actuar con sus facultades intelectivas y volitivas alteradas pero sin estar anuladas como consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes y del consumo que de éstas había realizado ese día', (de donde extrae que la sentencia estaba queriendo aplicar la eximente incompleta del art. 20.2 en relación con el 21.1 CP ), sin embargo finalmente sólo aprecia una ' simple atenuante analógica del artículo 21.6 CP ', lo que impidió la rebaja de la pena en uno o dos grados.

La confusión, voluntaria o involuntaria, del recurrente, es doble.

Por un lado es evidente que la referencia al artículo 20.2 CP en el cuarto fundamento de derecho no es sino un error tipográfico, pues la lectura del párrafo completo no deja ninguna duda a la Sala de que el Magistrado Presidente se estaba refiriendo al artículo 21.2: en efecto, sería absolutamente desacertado decir que se cumplen todos los requisitos del art. 20.2 cuando justo a continuación se precisa que las facultades intelectivas y volitivas estaban alteradas pero no anuladas, y más aún si todo el fundamento jurídico cuarto va dirigido a argumentar que la circunstancia apreciada no puede estimarse como muy cualificada.

Por otro lado, la circunstancia finalmente apreciada en el fallo de la sentencia y referida expresamente en el fundamento de Derecho sexto no es la analógica del artículo 21.6 (actualmente 21.7) CP , sino la típica del artículo 21.2 CP , que es la que resulta de una correcta apreciación del resultado de la prueba pericial, y sin que desde luego, a tal efecto, pueda esgrimirse un aspecto de un informe pericial sobre el consumo medio de cocaína en la acusada como elemento probatorio inequívoco que pudiera fundar la apreciación en esta segunda instancia de un error en la apreciación de la prueba, que la recurrente quiere incomprensiblemente reforzar con la afirmación de que el Jurado consideró como hecho probado que el consumo de cocaína del día de los hechos fue ' de una cantidad muy elevada', lo que de ninguna manera aparece como hecho probado.

La tergiversación de los argumentos de una sentencia y la invención de hechos probados no son nunca un medio correcto y eficaz para obtener una revocación de sentencia.

Quinto.- Sobre la alevosía.

Más razonables eran las dudas sobre la concurrencia de la circunstancia de alevosía en la comisión de los hechos.

La sentencia justifica la alevosía en el carácter inesperado del disparo, y considera acreditada la sorpresa sobre la base de la declaración de los dos testigos presenciales (quienes manifestaron que oyeron el disparo sin estar prevenidos del mismo y sin esperárselo) y en la posición de la víctima (sentado y con el brazo apoyado en la ventanilla, expresiva de que la ausencia de movimientos corporales de reacción propios de cuando se advierte que alguien está encañonando con intención de disparar, movimientos que en todo caso habrían resultado difícilmente eficaces dadas las reducidas dimensiones del espacio cerrado en que se encontraba).

La representación de la acusada entiende que no cabe apreciar alevosía dado el contexto tenso de enfrentamiento preexistente (en los hechos probados se alude a una discusión con manoteo y forcejeos) y la amenaza explícita proferida por la acusada, que se considera probada (' yo a ti te mato').

Es verdad que la secuencia de hechos inmediatamente anterior al disparo presenta alguna oscuridad, particularmente por el hecho de no haberse podido probar de dónde obtuvo la acusada la escopeta que utilizó. Pero sí existe un elemento objetivo, expresamente mencionado por el Jurado y por la sentencia, que, junto al hecho en sí de tratarse de un ataque con arma peligrosísima (una escopeta de caza) frente a persona desarmada, permite reforzar la confusa declaración de los testigos presenciales (que aludieron a la presencia de un palo de fregona en manos de la acusada, y que en ningún momento, ni antes ni después del disparo, la vieron portando la escopeta) sobre la sorpresa: se trata, en efecto, de la situación y postura de la víctima, que no es la propia de quien espera o teme ser disparado.

La conjunción de ambos aspectos (la indiscutible y rotunda superioridad medial y la actitud desprevenida de la víctima) permiten considerar que existe base razonable para deducir que el ataque fue sorpresivo y seguro, sin riesgo para la agresora, sin que la discusión previa y la amenaza tengan intensidad suficiente para desmentir lo que se evidenció en el momento exacto del disparo: que la víctima no lo esperaba ni pudo evitarlo.

Como esa apreciación del Jurado no puede calificarse en absoluto como irrazonable o inconsistente, ni contraria desde luego al concepto jurídico de alevosía, el motivo cuarto tampoco puede ser estimado, pues en ausencia de dudas razonables por parte del Jurado no está permitido a la Sala aplicar el principio in dubio contra reo, principio que sólo puede ser invocado dentro del margen propio de apreciación que corresponde a cada instancia judicial: así, si el Jurado no quedó en estado de duda, y si su apreciación es razonable y basada en pruebas suficientes, su criterio ha de ser respetado, pues ello comportaría una extralimitación en las facultades revisorias atribuidas a la Sala.

Sexto.- No existen razones para una condena al pago de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusada frente a la sentencia dictada por el Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos todos los pronunciamientos del fallo de la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.