Sentencia Penal Nº 33/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 59/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo número 59/13

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción número 12 de Palma

Procedimiento de Origen: Diligencias Previas núm. 1946/2009

SENTENCIA núm.33/14

S.S. Ilmas.

DON JUAN PEDRO YLLANES SUAREZ

DON CARLOS IZQUIERDO TELLEZ

DOÑA ROCIO MARTÍN HERNANDEZ

En PALMA DE MALLORCA, a once de abril de dos mil catorce.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 1946/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Palma, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO ROLLO PA 59/13, por un delito un delito de apropiación indebida, modalidad agravada, contra Alejandro , con DNI núm. NUM000 , nacido el NUM001 /1937, en Moreda- Aller, Asturias, hijo de Baldomero y Candida , cuyos antecedentes penales no constan, representado por la Procuradora Doña Magdalena Darder Balle y defendido por el Letrado Don Carlos Portalo Prada, y contra Cecilio , con DNI núm. NUM002 , nacido el NUM003 /1950 en Barcelona, hijo de Dionisio y Elsa , cuyos antecedentes penales no constan, siendo parte acusadora la Acusación particular de Doña Milagrosa , representada por el Procurador Don Jeroni Tomas Tomas y defendido por la Letrada Doña Margalida Galmés Riera, y el Ministerio Fiscal y como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don CARLOS IZQUIERDO TELLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la presente causa se inició en virtud de denuncia que, presentada ante el Juzgado de Instrucción de esta capital a instancia de Milagrosa , determinó la incoación por el Juzgado de tal clase número Doce la incoación de las correspondientes Diligencias Previas, transformándose posteriormente en Procedimiento Abreviado y acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la referida Acusación Particular, que presentaron los oportunos escritos de acusación, y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que las Defensas de los acusados Alejandro y Cecilio hubieron presentado sus respectivos escritos de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente y se señaló día y hora para la celebración del acto del juicio, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas por sus respectivas representaciones.

SEGUNDO.-En fecha 26 de febrero de 2014 se celebró la sesión correspondiente del juicio oral, en la que se practicaron todas las pruebas admitidas y declaradas pertinentes, se formularon las respectivas conclusiones definitivas por todas las partes, se emitieron los correspondientes informes y, tras la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

TERCERO.-En sus conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, modalidad agravada, del art. 252 en relación con el artículo 250.1, 1 º y 5 º y 250.2, todos ellos del Código Penal , del que estimó responsable en concepto de autor al acusado Alejandro , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, del art. 21.5 del propio Código, e interesando la condena del mismo a las penas de 6 años de prisión, accesorias, multa de 24 meses con cuota diaria de 18 euros y aplicación del art. 53 CP para caso de incumplimiento, y pago de costas. En el orden civil interesó la condena del acusado al pago a Milagrosa y Rogelio de la cantidad de 87.000 euros en concepto de indemnización por las cantidades indebidamente apropiadas, y en la de 21.600 euros por los gastos de alquiler de vivienda.

CUARTO.-La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, del art. 248 y 250.1 del Código Penal , y de un delito de apropiación indebida, del art. 252 del mismo cuerpo legal , de los que son responsables en concepto de autores ambos acusados, sin circunstancias modificativas, interesando la imposición, a cada uno de ellos, de dos penas de 6 años de prisión. En el orden civil interesó la condena de los acusados a indemnizar solidariamente a Milagrosa y Rogelio en la cantidad de 87.000 euros por la cantidad apropiada y no restituida, 36.000 euros por los gastos de alquiler (a razón de 1.200 euros durante dos años y medio), 12.500 euros en concepto de gastos de constitución de nueva hipoteca e intereses, más otros 15.000 euros en concepto de daños morales.

QUINTO.-La Defensa del acusado Alejandro , en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas. Alternativamente calificó los hechos como un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1.1º del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño y la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, interesando por ello la imposición de la pena de seis meses de prisión, multa de 6 meses con cuota diaria de 3 euros y, en el orden civil, la condena al pago de la cantidad de 62.000 euros en concepto de indemnización a favor de Milagrosa y Rogelio .

La Defensa del acusado Cecilio , en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas.

SEXTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales aplicables, a excepción de la referida al plazo para dictar sentencia, que no ha podido ser cumplido por acumulación de ponencias preferentes.

PRIMERO.-El 12.05.08 el acusado Alejandro , nacido el NUM001 .37, sin antecedentes penales y a la sazón Consejero Delegado y administrador de la entidad 'Construcciones Control y Propiedad SL', contrató con Milagrosa y Rogelio la realización de unas obras de construcción en la vivienda propiedad de éstos, en la que residían, sita en el núm NUM004 de la c/ DIRECCION000 , URBANIZACIÓN000 , municipio de Bunyola; obras que habían de consistir en la demolición de la vivienda y construcción en el mismo solar de una nueva. Pactaron un precio de 170.000 euros, más IVA, y un plazo de ejecución de catorce meses computados a partir de la concesión de la licencia municipal con presentación del proyecto antes del 30.06.08, conviniéndose también que la constructora se haría cargo, para el caso de que no hubiera finalizado las obras y efectuado la entrega de la vivienda en el plazo referido, del pago del importe de las rentas correspondientes al alquiler de la vivienda que arrendaban Milagrosa y Rogelio con motivo de las obras; arrendamiento que éstos contrataron con Severiano sobre una vivienda propiedad de éste sita en la misma zona, a la que pasaron a residir, fijándose una renta de 1.200 euros mensuales.

A la firma del contrato de obra, Milagrosa y Rogelio entregaron al acusado Alejandro 10.000 euros en efectivo, más otros 115.000 mediante transferencia bancaria realizada el 21.05.08; cantidades que el acusado no destinó finalmente a la ejecución de las obras contratadas, salvo la de 3.000€ que destinó a pagar los proyectos del arquitecto, sino que las incorporó a su patrimonio, realizando el 27.05.08, sin consentimiento de aquéllos, una transferencia a nombre de 'Construcciones Control y Propiedad SL' a favor del también acusado Cecilio , nacido el NUM003 .50 y sin antecedentes penales, por importe de 100.000 euros, los cuales provenían de la cantidad que le habían entregado Milagrosa y Rogelio para la construcción de la vivienda.

SEGUNDO.-El acusado Alejandro no destinó el dinero entregado por Milagrosa y Rogelio a la ejecución de las obras, que ni inició ni realizó en el plazo pactado, ni con posterioridad, no solicitando tampoco la resolución del contrato. Tampoco devolvió a la Milagrosa y Rogelio la cantidad que éstos le habían entregado para la ejecución.

Tras la presentación en fecha 12.06.09 de la denuncia que ha dado origen a este procedimiento, Alejandro ha devuelto a Milagrosa y Rogelio la cantidad de 38.000 euros mediante entregas de dinero producidas del siguiente modo: el 27.12.09, la suma de 10.000 euros; el 18.01.10, mediante transferencia bancaria, la suma de 8.000 euros; y el 09.02.10, también mediante transferencia, el cantidad de 20.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que, tras valorar en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 LECrim la prueba practicada en el acto del juicio oral, han sido relatados con la cualidad de probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el art. 250.1.1º (recaer sobre vivienda) y 6º en la redacción vigente al tiempo de los hechos (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación), actualmente 5º (tras la reforma operada por la LO 5/2010 - 5º, en lo que aquí concierne -defraudación de valor superior a 50.000 euros-), ambos del Código Penal.

Dicho delito se caracteriza, en cuanto a su configuración básica (y así lo recuerda desde antiguo la jurisprudencia, en palabras de la S TS 25-02-86), por 'la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del art. 535 CP : a) Que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble. b) Sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los recibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos. c) En cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de ' numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, comisión, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas. d) La acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas u objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega o el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en provecho propio, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido. e) Doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados. f) Animo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o menos expresamente, se vienen refiriendo las SS 27 junio 1975 , 14 enero 1976 , 4 julio 1980 , 20 enero 1984 y 20 diciembre 1985 de esta Sala ; resaltándose por otras -SS 3 marzo 1981 y las más recientes de 3 enero 1985 , 26 febrero 1985 y 25 junio 1985 -, la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada'.

Particularmente en relación a la modalidad delictiva consistente en la distracción de fondos percibidos por el autor por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos añadiremos a lo expuesto, siguiendo la S TS 1849/2012, de 28 de marzo , que la misma tiene como presupuesto, según reiterada jurisprudencia, la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporte para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Tratándose de dinero, la acción típica no consiste tanto en 'incorporar' el dinero recibido al patrimonio propio -puesto que esta incorporación, aunque condicionada, se produce por el hecho de haberlo recibido legítimamente-, sino en 'darle un destino diferente al pactado', irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega, el cual, en virtud del pacto, tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo, dándole el destino convenido, o que le fuera devuelto ( Sentencias núm. 782/2008 de 20 de noviembre , núm. 162/2008 de 6 de mayo y núm. 249/2010 de 18 de marzo , entre otras).

Esa misma sentencia citada recuerda que en los supuestos en los que la entrega del dinero tiene por finalidad la adquisición de una vivienda, todavía en fase de promoción o en construcción, las entregas de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SS TS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 ). Y, en cuanto al elemento subjetivo, la misma sentencia indica que no consiste sólo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero ( SS TS de 20 de noviembre de 2008 , 27 de enero y 9 de octubre de 2009 , entre otras).

Pues bien. La conclusión inculpatoria expresada se asienta en la valoración de la prueba practicada, cuyo análisis abordaremos y expondremos en los fundamentos que siguen.

SEGUNDO.-La prueba practicada ha consistido en las declaraciones de los acusados, las testificales de Milagrosa y Rogelio (que contrataron con el acusado Alejandro y su empresa -la entidad 'Construcciones Control y Propiedad SL', a la que aquél representaba, la ejecución de las obras), de Justo (arquitecto), Severiano (arrendador), Mario (aparejador) y Norberto (quien trabajaba para al empresa 'Construcciones Toni Carreras i Fills SL', la cual se hizo finalmente cargo de la reforma de la vivienda) y abundante prueba documental.

Comenzando por la declaración del coacusado Alejandro , vemos que éste reconoce haber contratado (en su propio nombre y en el de 'Construcciones Control y Propiedad SL') con Milagrosa y Rogelio (contrato obrante a los folios 12 y ss de la causa) las obras atinentes a la demolición de su vivienda y edificación de otra nueva, a ejecutar en un plazo de 14 meses computado desde la obtención de la licencia, que durante dicho periodo de tiempo los referidos contratantes no podrían habitarla, así como que inició las actuaciones para tal fin (estudio geotécnico, proyecto de arquitecto y, al parecer, presentación ante el Ayuntamiento de Bunyola de la documentación necesaria para la obtención de las oportunas licencias municipales de obras --decimos al parecer porque mantiene que no llegó a tramitarlas porque no pagó los importes correspondientes, y de ahí que las hojas de autoliquidación provisional obrantes a los folios 120 y 121 de la causa estén incompletas y sin firmar, no constando sello de presentación-). También admite haber recibido de Milagrosa y Rogelio la suma de 125.000 euros para la ejecución de las obras y afirma haber entregado parte de dicho importe, concretamente 100.000 euros, al coacusado Cecilio (transferencia documentada al folio 112 de la causa) con el fin de contratar un producto financiero a nombre de 'Construcciones Control y Propiedad SL'; dinero que aquél no le ha devuelto y sin que Alejandro se lo haya reclamado judicialmente.

El carácter auto exculpatorio de su versión de los hechos respecto al destino dado a los 100.000 euros entregados por Milagrosa y Rogelio se centra en afirmar que aquéllos tenían conocimiento del referido destino, cual era -siempre según su versión- la suscripción de un producto financiero -aval- a partir del cual se obtenían unos rendimientos con los que se sufragaría la diferencia entre el precio estipulado en el contrato (170.000 euros más IVA) y el coste real de las obras (más de 300.000 euros - siempre según su propia versión-) y que, además, lo consintieron (en razón a que de este modo obtenían una casa cuyo valor real de mercado sería muy superior al efectivamente satisfecho para su ejecución). En esta línea, la Defensa de Alejandro , en su informe final emitido al amparo del art. 788 LECrim , ha sostenido que la gestión del dinero por su patrocinado era conocida y aceptada por los denunciantes, y ello en razón a la concurrencia de las siguientes circunstancias, que valora a modo de indicios en que asentar su tesis. En primer lugar, que la entrega por los denunciantes de los 115.000 euros se produce a la firma del contrato, cuando las obras no han de comenzar realmente hasta el mes de septiembre de 2008 (puesto que es en ese mes -y no antes- cuando abandonan la vivienda y pasan a vivir en otra en régimen de alquiler). La explicación de ello está en que, para que los 100.000 euros entregados para constituir el aval comiencen a producir beneficios para la financiación de las obras era necesario, según su patrocinado, que transcurrieran unos primeros 60 días, debiendo realizarse además, con anterioridad al inicio de las obras, diversas gestiones (proyectos, licencias, etc). A ello se añade, en segundo lugar, que a su criterio el precio pactado de 170.000 euros en el año 2008 para la realización de la totalidad de las obras (demolición y ejecución) era notoriamente insuficiente para tal fin, afirmando que el precio real era notoriamente superior, de modo que los denunciantes podían obtener con la obra una casa de valor muy superior al de 170.000 euros (lo que explica que la diferencia se obtuviera mediante otra operación que, necesariamente, todos conocían).

Pues bien. Tanto Milagrosa como Rogelio han negado de forma clara, rotunda, categórica y persistente tanto conocer entonces que Alejandro iba a destinar los 100.000 euros recibidos para la ejecución de las obras a un fin distinto (como efectivamente hizo, entregándoselos al coacusado Cecilio ), como haberlo consentido, ni en el momento del contrato ni con posterioridad a él. Insisten en que contrataron con Alejandro en los términos que resultan del contrato, que ellos eran legos en la materia (construcción) y que confiaron en él, que tuvieron que constituir hipoteca para la obtención del dinero para sufragar las obras y que salieron de la vivienda y alquilaron otra en la misma zona para que aquél procediera a realizar las obras convenidas.

Y ante tan contradictorias versiones sobre este punto, la Sala no alberga dudas en orden a alzaprimar la versión ofrecida por Milagrosa y Rogelio frente a la de Alejandro . Consideramos objetivamente creíble, verosímil y fiable la versión ofrecida por aquéllos frente a la expuesta por el acusado, por las razones que a continuación señalamos.

En primer lugar, y aun dejando al margen que Milagrosa y Rogelio , a diferencia del acusado, han prestado declaración en calidad de testigos (con las prevenciones y cautelas previstas por la ley para asegurar el testimonio veraz no obstante ser parte acusadora, así como las consecuencias legales que ello comporta también en ese caso para el testigo mendaz -régimen que era conocido por los testigos, como se les advirtió en el acto del plenario, y que es bien distinto al previsto legalmente para el acusado que haya faltado a la verdad en su declaración, que no declara con aquellas cautelas y cuya manifestación inveraz no le provoca consecuencia sancionadora alguna-), apreciamos merced a la inmediación que han vertiendo su testimonio negando aquel conocimiento y consentimiento de forma clara, rotunda y sin ambigüedades ni contradicciones. Han situando perfectamente en el tiempo el momento en el que tuvieron conocimiento por primera vez de aquella disposición del dinero no consentida. Así, han explicado que fue el propio Alejandro quien, transcurridos ya varios meses desde el inicio del plazo de ejecución convenido sin que aquél hubiera comenzado las obras, y tras insistir durante los meses de octubre de 2008 a enero de 2009 para que las comenzara (respondiéndoles él que estaban pendientes de las licencias del Ayuntamiento -que finalmente nunca se pagaron por el acusado, de modo que nunca se pudieron obtener ni, con ello, iniciar las obras-), así se lo reconoció. Fue entonces -dicen- cuando Alejandro les dijo que no tenía el dinero, que lo había destinado a un producto financiero en Londres con una persona del Banco de Santander. En concreto, Milagrosa y Rogelio han explicado, con riqueza de detalles, que una noche, en febrero de 2009, pudieron hablar con el; que vino a su casa y, estando en el comedor de la vivienda, les dijo que no podía empezar las obras porque no tenía el dinero, que lo había tenido que invertir en un producto financiero, pero que no se preocuparan porque tenía patrimonio (varios chalés en venta en 'Calas de Mallorca') y respondería, pidiéndoles más tiempo para poder iniciar las obras.

En segundo lugar, vemos que ni Alejandro , ni Cecilio ni los documentos aportados a su instancia permiten comprender con claridad los términos de la operación que, supuestamente, pretendía realizar con la entrega de los 100.000 euros a Cecilio (el cual, por cierto, ha reconocido que no conocía a los denunciantes). Dice que tenía que destinarse a un aval, pero también dice que 'nunca fue capaz de entender para qué era el aval' y que no sabe dónde fue a parar el dinero. Así las cosas, no es posible concluir que Rogelio y Milagrosa aceptaran dar a los 100.000 euros un destino distinto del pactado en el contrato, pues era imposible que comprendieran una operación como aquélla, ya que Alejandro (ni Cecilio , a quien no conocían) no era capaz de explicársela, pues, como decimos, ni siquiera -según él mismo- la entendía.

En tercer lugar, no se comprende porqué no se reflejó documentalmente, ni en el propio contrato de ejecución de obra ni en ningún otro documento suscrito por Milagrosa y Rogelio con Alejandro , que éste daría a los 100.000 euros recibidos el destino que afirma, ni que se entregarían por él a Cecilio . Resulta ilógico, dado lo elevado del riesgo de la operación (y lo que representaba para quienes entregaban los 100.000 euros para un fin que resultaba inequívoco en el contrato de ejecución de obras y habían constituido un préstamo hipotecario y salían de la vivienda teniendo que concertar un arrendamiento por el tiempo que duraran las obras), que tal pacto no constara por escrito. Y sin embargo, frente a ello, más creíble resulta sin duda, en las circunstancias expresadas, que la entrega de tan importante suma de dinero al inicio del contrato obedeciera, como declaran los propios Milagrosa y Rogelio , a la petición del propio Alejandro ; quien, según aquéllos, les manifestó que el valor de las obras era superior a los 170.000 euros (trescientos o cuatrocientos mil euros), que confiaban en él al decirles que si hacían las obras con su empresa, y en ese plazo de 14 meses, superior al normal, y le entregaban ya los primeros 125.000 euros (para cuya entrega rápida les insistió varias veces por teléfono), él se la construía por ese precio, ya que él lo hacía con una empresa de su confianza, explicando que iría haciendo la obra a ratos, desplazando el personal, y que ese pronto pago, cuyo destino no indicó (suponiendo los propietarios que era para la compra de material y gastos de la obra), junto con las demás circunstancias, hacía que pudiera bajar el precio.

Concluimos, por lo expuesto, que la disposición de los 100.000 euros por el acusado Alejandro constituye una conducta de distracción, a los efectos del art. 252 CP , y que concurren todos los elementos típicos integradores del delito de apropiación indebida, tanto desde el punto de vista objetivo, que en la modalidad de distraer consiste en no darle el destino pactado al dinero recibido de los perjudicados, a quienes el acusado Alejandro acabó irrogando un perjuicio en su patrimonio, como en el subjetivo, ya que estimamos probado que Alejandro actuó con la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y derechos de aquéllos en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Dicha conducta de distracción se manifiesta junto con la propia de apoderamiento por incorporación al propio patrimonio de la cantidad restante entregada por los denunciantes, determinando que la cantidad total defraudada asciende al importe total entregado.

TERCERO.-En cuanto a la participación en los hechos delictivos entendemos, por lo hasta ahora expresado, que Alejandro es autor del delito, de acuerdo con lo previsto en el art. 28 CP , al haber realizado la conducta típica mediante la transferencia de los 100.000 euros a espaldas de los propietarios a favor del coacusado Cecilio , destinando el dinero en cuestión a un fin distinto al pactado, y la incorporación definitiva a su propio patrimonio de la cantidad restante.

Estimamos, sin embargo, que Cecilio no es autor del delito en cuestión. La Acusación Particular considera que actuó concertadamente con Alejandro para defraudar a los propietarios. Sin embargo, tanto éstos como aquél señalan que nunca trataron el asunto y que ni siquiera se conocían de antes.

Según su propia declaración, lo que Cecilio ofreció a Alejandro a través de Luis Enrique (director de oficina del Banco de Santander que les presentó) como instrumento para obtener crédito para financiación de obras (porque no podían obtener crédito de otro modo -esto es, por los cauces habituales-) fue la contratación de un producto financiero que denomina 'garantía bancaria de alquiler' (con inversión en activos financieros -se refiere a Letras del Tesoro, Bonos, etc de algún país que no estaba predeterminado), que supuestamente habría de empezar a ofrecer rentabilidad de partir de unos 60 días. Señala que no se le dijo que el dinero que le entregaba Alejandro se había recibido a cuenta del contrato de obra y describe la operativa seguida señalando que actuó a través de Biovilet SL (entidad propia) con un abogado llamado Gianni Margoti que operaba desde Lugano por cuenta de un Grupo de empresas a la que pertenecía la entidad 'Century Capital', el cual vino a recoger el dinero, que le entregó en efectivo ('dinero cash', dice), quedando pendiente la remisión del recibo, el cual nunca le llegó, así como la decisión sobre el banco al que se referiría la garantía.

Consecuentemente, la intervención de Cecilio como la persona con quien Alejandro realizaba la inversión del dinero podrá dar lugar, en su caso, a las consecuencias que proceda derivadas de la misma, según los pactos entre ellos y los documentos que los reflejen (cuestión sobre lo que nada podemos precisar, dados los términos de los documentos aportados, algunos de ellos en idioma inglés no traducidos, y que obran a los folios 135 a 161 de la causa), con el ejercicio de las acciones correspondientes y, en su caso, con el del ejercicio de las acciones que podrían corresponder a los denunciantes en caso de insolvencia de Alejandro ( art. 1111 C.C . -acción subrogatoria-), pero sin que podamos concluir que realizó con Alejandro la conducta en que el delito consiste, pues no participa en la distracción del dinero, sino que lo recibe precisamente en razón de la distracción que realiza aquél.

CUARTO.-Respecto a la doble cualificación del delito de apropiación indebida propuesta por las acusaciones, por apreciación de las modalidades agravadas de los ordinales primero y quinto -sexto al tiempo de los hechos-del art. 250.1 CP (vivienda y especial gravedad atendido el valor de la defraudación, respectivamente), estimamos oportuno realizar las siguientes consideraciones.

I.-/ Respecto a la primera (vivienda, art. 250.1.1º CP ), su concurrencia en el caso no ofrece duda, y ello no sólo porque así lo contempla la calificación alternativa formulada por la representación de Alejandro , sino porque la doctrina jurisprudencial interpretativa de dicha modalidad (por todas, la reciente S TS 1185/2013, de 17 de septiembre ) viene apreciándola en supuestos en los que, como aquí acontece, el objeto último sobre el que recae la acción delictiva es la vivienda cuya edificación constituye el único fin del dinero ilícitamente apropiado; objeto último que ya hemos dejado expuesto en el relato fáctico y en el desarrollo de anteriores fundamentos, explicitando también su conocimiento por parte de Alejandro , por lo que entendemos que no es precisa una mayor argumentación para justificar su apreciación.

II.-/ Respecto a la segunda (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación), la representación de Alejandro rechaza su apreciación por entender que el apartado 5º del actual art. 250.1 CP no estaba en vigor al tiempo de los hechos.

La Sala, reconociendo que el art 250.1.5º CP en su actual redacción (cuantía de lo defraudado superior a 50.000 euros) no estaba en vigor al tiempo de los hechos, entiende sin embargo que la cualificación a la que el precepto se refiere sí estaba ya contemplada en el texto del art. 250.1.6º CP entonces vigente (antes de la reforma operada por la LO 5/2010) y que la cuantía de lo entonces defraudado (100.000 euros) no sólo determinaba la aplicación en el caso de aquella agravante según su redacción entonces vigente y la jurisprudencia al uso en torno a ella (conocidamente, que el valor fuera superior, por lo general, a 36.000 euros), sino que también determina su aplicación conforme a la cuantía ahora establecida en el precepto, que es 50.000 euros (puesto que la duplicaba). En consecuencia, y con independencia del cambio de ordinal (del 6º al 5º), y de que la nueva redacción de la agravante resulte más favorable (pues la objetiva y uniformiza a partir de una determinada cuantía, que eleva en relación a la interpretación anterior) los hechos sobre los que se asienta la cualificación existían al tiempo de los hechos tanto con la redacción anterior como con la actual, lo que obliga en buena técnica a apreciar la modalidad agravada.

QUINTO.-Corresponde ahora examinar si, a la luz de la prueba practicada cuya valoración nos ha conducido al relato fáctico expuesto, pueden estimarse también y además constitutivos de un delito de estafa, del art. 248 y 250.1 del Código Penal , como interesa la Acusación Particular.

Al margen de la cuestión procesal -puesta de manifiesto con acierto por las Defensas de los acusados-, acerca de la apertura del juicio oral en este proceso únicamente por el delito de apropiación indebida y no por un delito de estafa además del anterior (según consta en el auto de apertura de juicio oral, de fecha 18.10.12 (y 12.02.13), que ya constituye de por sí una fundada objeción a la viabilidad de la acusación por este último, ha de indicarse que la Acusación Particular parte de un presupuesto que en absoluto ha resultado acreditado, cual es que ambos acusados 'en connivencia' ofrecieron a Milagrosa y Rogelio 'mediante engaños' la construcción de la casa; cuando, como ha quedado demostrado por la testifical de aquéllos, ni siquiera conocían al coacusado Cecilio con anterioridad al contrato de obra y, por otra parte, el engaño antecedente o concomitante propio del delito de estafa requeriría, para poder ser afirmado en el caso, que resultara acreditada la voluntad ab initiode incumplimiento de lo prometido por el acusado Alejandro (la construcción de la vivienda) tras generar una apariencia de solvencia en la que confiaran los propietarios; acreditación que no estimamos producida en el caso porque, como venimos señalando, aquél inició, con posterioridad al contrato, actuaciones dirigidas a la ejecución de su prestación contractual (principalmente dos: contratación con arquitecto -que efectivamente realizó los proyectos correspondientes, tanto el básico como el de ejecución, según ha declarado en el acto del juicio- y estudio geotécnico), con el gasto que para él comportaba (dado que el contrato era modalidad 'llave en mano' y los gastos por ello generados corrían de su cuenta, no de la de los propietarios). A todo lo cual añadiremos la especificidad de la conducta constitutiva del delito de apropiación indebida que hemos declarado probado frente a la del engaño propio de la estafa.

SEXTO.-La pena adecuada a la culpabilidad del acusado Alejandro habrá de individualizarse, dentro del marco prefijado por el Principio Acusatorio, partiendo de la aplicación de lo ordenado en los arts 250.2, en relación al art. 250.1.1 º y 6º (actualmente 5º) y 252 del Código Penal . A tal fin vemos debemos considerar en primer lugar que el arco punitivo establecido por el legislador va de 4 a 8 años de prisión y multa de 12 a 24 meses ( art. 250.2 CP , en su actual redacción y en la anterior a la reforma de la LO 5/2010, vigente al tiempo de los hechos).

En segundo lugar, habremos de examinar si concurre -y en tal caso, con qué intensidad- alguna o algunas de las circunstancias atenuantes propuestas por la Defensa del acusado y, en su caso, si lo hacen en grado de intensidad que determinen su cualificación. Dichas circunstancias han sido la de reparación del daño, que se propone como muy cualificada ( art. 66.4º CP ) y la de dilaciones indebidas (del art. 21.6 CP , en redacción dada por la LO 5/2010 -antes apreciable sólo como atenuante analógica conforme a conocida jurisprudencia sobre el entonces vigente art. 21.6º, ahora 7º, CP -).

I.-/ Sobre la atenuante de reparación del daño. De los documentos que, al amparo de lo dispuesto en el art. 785.1, párrafo segundo, in fine, LECrim , han sido aportados por la Defensa del acusado Alejandro al inicio de las sesiones del juicio oral, y que han sido reconocidos a través de la testifical practicada, resulta acreditado que el mencionado acusado ha procedido, con posterioridad a la producción de los hechos objeto de enjuiciamiento, a la entrega de 38.000 € a favor de los perjudicados. Así lo hemos reflejado en el factum de esta resolución entendiendo, con el Ministerio Fiscal, que debe tener su correspondiente traducción penológica (sobre la punibilidad) mediante la apreciación de la atenuante de reparación del daño, prevista en el art. 21.5 CP , ya que concurren todos los elementos que le son propios: haber procedido el culpable, en cualquier momento anterior a la celebración del acto del juicio oral, a reparar el daño causado a la víctima o a disminuir sus efectos.

Sin perjuicio de lo acabado de indicar, y como quiera que la Defensa de Alejandro ha planteado de modo alternativo la concurrencia de dicha atenuante como muy cualificada, examinaremos ahora las razones en las que se basa dicha tesis, que han sido expuestas por la meritada representación en el acto de la vista (concretamente, en su informe final). Se afirma, por una parte, que si bien sólo se han devuelto 38.000 de los 100.000 euros a que se refiere la conducta delictiva, tal devolución no se ha realizado 'a consecuencia de la denuncia', lo que debe ser valorado porque -se dice- las reparaciones se realizan normalmente como consecuencia de que la denuncia se ha formalizado ya y el denunciado puede temer entonces algún tipo de represalia (pagando para intentar paliar sus eventuales efectos). Por otra, se dice que si la Defensa de Alejandro no llega a presentar copia del recibo de 10.000 euros de 27.12.09, era posible que no se hubiera reconocido por los denunciantes su abono.

Pues bien. Sobre el primer argumento hemos de indicar que la denuncia se presentó ante el Juzgado el 12.06.09 (folio 2 y ss de la causa), es decir, mucho antes de la entrega por el acusado a los denunciantes de los primeros 10.000 euros. Y aunque es verdad que no consta en autos que Alejandro tuviera conocimiento de la denuncia con anterioridad a su citación para prestar declaración en calidad de imputado con anterioridad al 08.06.10 (folio 97), también lo es que había sido requerido notarialmente por los propietarios para la resolución del contrato de 12.05.08 por incumplimiento, reclamándole ya entonces el reintegro de las cantidades que aquéllos le habían entregado; requerimiento que, como consta a los folios 287 a 290 de la causa, es de fecha 10.11.09, esto es, anterior a todas las devoluciones de dinero realizadas por el acusado a los propietarios. En cuanto al segundo argumento, entendemos que se basa en una presunción (bien de ausencia de buena fe en el reconocimiento a propia iniciativa, bien en una descuidada contabilización de la totalidad de lo percibido de manos del acusado) o hipótesis, y que, en cualquier caso, no constituye a nuestro entender un factor cualificador de la circunstancia en cuestión, de acuerdo con la jurisprudencia interpretadora de la misma, que viene estableciendo que la apreciación de los efectos atenuatorios especiales previstos en el art. 66.1.2ª CP se exige una 'especial intensidad' en función de 'las circunstancias del caso y de la forma y demás aspectos de la reparación' ( S TS 910/2012, de 22 de noviembre ), entre los que se encuentran el de que la reparación vaya más allá de de un resarcimiento ordinario de la responsabilidad civil, o el del esfuerzo especial realizado por el culpable para el resarcimiento ( S TS 136/2007, de 8 de febrero ), ninguno de cuyos factores son apreciables aquí.

II.-/ Sobre la atenuante de dilaciones indebidas. La Defensa de Alejandro entiende concurrente dicha atenuante (con cita del art. 21.6 CP -en redacción establecida por la LO 5/2010) en atención al tiempo transcurrido entre la fecha de inicio del procedimiento (la denuncia inicial es de 12.06.09) y la fecha de celebración del juicio oral (26.02.14), refiriéndose especialmente a los tiempos transcurridos entre los siguientes momentos procesales: declaración de su patrocinado en fase instructora en fecha 16.07.10; solicitud por el Fiscal de práctica de nuevas diligencias el 30.11.10; declaración del marido de la querellante el 09.03.11; declaración como imputado de Cecilio el 20.10.11; presentación del Escrito de Acusación por el Ministerio Fiscal el 26.06.12; celebración del juicio oral el 26.02.14.

Es verdad que entre la presentación de la denuncia (el 12.06.09; incoación el 16.07.09) y la declaración del imputado Alejandro (16.07.10) transcurre un significativo periodo de tiempo; sin embargo, durante él se acuerda por la Instructora la práctica de otras diligencias pertinentes y útiles -en juicio ex ante- para orientar la investigación (varias testificales, solicitud documental). Entre aquella declaración y la petición por el Ministerio Fiscal de nuevas diligencias (el 30.11.10) se practican otras (reiteración de petición urgente al Ayuntamiento de Bunyola para remisión de documental y unión de ésta a los autos -folios 164 a 250 de la causa- y aportación por la Defensa de dos escritos acompañando abundante documentación -folios 105 a 162-), cuya unión a la causa se acuerda por Providencia de 02.09.10, en la que se acuerda (al igual que en la de 21.09.10), el traslado al Ministerio Fiscal para solicitud de diligencias, que efectivamente propone dicho Ministerio mediante su escrito de 30.11.10, las cuales se estiman pertinentes, ordenándose así la declaración del coacusado Cecilio y la del esposo de la denunciante; habiendo comunicado al juzgado la Defensa de Alejandro que ignora el domicilio y modo de localizar al coacusado Cecilio (escrito de 28.02.11), no siendo localizado y citado, tras varias gestiones, hasta el 06.09.11 (fol 309), durante cuyo lapso temporal se practicaron otras diligencias de investigación (que obran a los folios 258 y ss). Por último, ha de verse también que entre la declaración como imputado de Cecilio (en nueva citación para el 20.10.11, ya que antes había sido citado como testigo -en septiembre de 2011, folio 310-) y el Escrito de Acusación del Ministerio Fiscal el 26.06.12 se practican nuevas diligencias: requerimiento reiterado a Cecilio para aportación de 100.000 euros (enero/febrero 2012 -fol 316 a 320-), auto de transformación del procedimiento (marzo 2012), traslado a la Acusación Particular para Escrito de Acusación y presentación de éste en abril 2012, traslado en mayo al Ministerio Fiscal para el mismo fin y presentación de su escrito en junio del mismo año (fols. 321 a 331). Entre ese momento (ya julio de 2012 -fol 334) y la resolución que acuerda remitir la causa a este Tribunal (junio 2013) transcurren 11 meses durante los cuales se tramitan recursos, se acuerda la apertura del juicio oral y se dicta nuevo auto de apertura ampliándolo respecto a Cecilio , además de presentarse los correspondientes Escritos de Defensa, previas solicitudes y designación de profesionales de oficio. El escrito de Defensa de Cecilio se presenta el 10.06.13 y la causa es remitida a esta Sala ese mismo mes, acordándose también en él la pertinencia de la prueba y acordándose ya en octubre del mismo año el señalamiento para las sesiones del juicio oral para el siguiente mes de febrero, como efectivamente ha sucedido.

Entendemos que ninguno de los retrasos habidos merecen cualificar el resultado final (duración del proceso) como 'dilación extraordinaria' e injustificada que exige el art. 21.6 CP para la apreciación de la atenuante.

Consecuentemente a lo expuesto, la pena a imponer a Alejandro habrá de situarse, conforme a lo previsto en el art. 66.1.1ª CP (por concurrir una circunstancia atenuante ordinaria), en la mitad inferior del arco punitivo correspondiente, el cual ha de oscilar, por aplicación del art. 250.2 CP , como ya se ha indicado, entre los 4 y los 8 años de prisión, y multa de 12 a 24 meses. Y entendemos que la pena deberá quedar fijada en su mínima extensión, cual es la de 4 años de prisión y multa de 12 meses, fijando una cuota diaria de 10 euros (habida cuenta que no se ha practicado prueba sobre la actual capacidad económica del acusado, ni consta situación de indigencia, y la cuota en cuestión no requiere especial motivación, de acuerdo con la jurisprudencia más reciente -por todas, S TS 320/2012, de 3 de mayo -), con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente para el caso de impago prevista en el art. 53 CP (un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas).

SEPTIMO.-En orden a la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito que, de conformidad con lo previsto en el art. 116 del Código Penal y con las acciones ejercitadas a tal fin por las acusaciones, deberá asumir el acusado Alejandro , el análisis de la prueba practicada nos lleva a establecerla en los términos que a continuación se indican.

En primer lugar, la cantidad de 87.000 euros correspondientes a la diferencia entre la total cantidad entregada para la realización de la obra (125.000 euros) y la cantidad devuelta por Alejandro (38.000 euros).

A esa cantidad debe adicionarse, en segundo lugar, la de 21.600 euros, correspondiente al importe de los alquileres satisfechos durante 18 mensualidades (correspondientes al año y medio de exceso del alquiler más allá del plazo convenido en el contrato hasta el momento en el que, finalmente, han concluido las obras de reforma de la vivienda -acreditadas documentalmente, folios 169 y ss, y testifical de Norberto y los denunciantes han podido pasar a residir de nuevo en ella). A estos respectos entendemos que si bien la Acusación Particular ha reclamado la totalidad de las mensualidades del alquiler de la vivienda desde el inicio del contrato, no es posible estimar dicha petición, dada la vigencia del contrato para la ejecución de las obras hasta el vencimiento del plazo. Ahora bien; ello no impide considerar que la espera en sí a lo largo de los 14 meses del plazo del contrato sin que las obras llegaran a iniciarse y sin poder resolver el contrato (que era 'llave en mano') representa desde luego un claro perjuicio moral para los contratantes de buena fe, que merece ser indemnizado, entendiendo al respecto que la cantidad reclamada por la Acusación Particular resulta ajustada a Derecho y debe ser concedida, al ser prácticamente coincidente con la que correspondería de indemnizarse la totalidad de las mensualidades de dicho periodo.

Finalmente, en cuanto a la cantidad de 12.500 euros que se reclama en concepto de gastos de constitución de nueva hipoteca para sufragar los gastos de la reforma de la vivienda finalmente realizada, no procede la condena interesada, toda vez que no ha quedado acreditado el importe correspondiente al gasto en cuestión, al no haberse aportado prueba que lo sustente.

OCTAVO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 123 y concordantes del Código Penal , y 239 y ss LECrim , resulta procede la condena del acusado Alejandro al pago de las causadas en la instancia, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, al no concurrir circunstancias que aconsejen u obliguen a su exclusión. No obstante lo cual, el pronunciamiento condenatorio lo es únicamente en la proporción del 50 %, declarándose de oficio el 50 % restante, ya que el coacusado Cecilio resulta absuelto.

Vistoslos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.-/ Que debemos absolver y absolvemosa Cecilio de los delitos de estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado por la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables y sin imposición de costas.

2.-/ Que debemos condenar y condenamosa Alejandro como autor responsable de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses multa, con cuota diaria de diez euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, declarándose de oficio la mitad restante.

En el orden civil, condenamos a Alejandro a abonar a Milagrosa y Rogelio , en concepto de indemnización, la suma de 123.600 euros; cantidad líquida que devengará el interés previsto en el art. 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución.

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a Alejandro el tiempo durante el cual hubiera estado, en su caso, preventivamente privado de libertad por esta causa.

Para el caso de falta de pago de la multa impuesta se fija una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.