Sentencia Penal Nº 33/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 25/2014 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00033/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

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Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/487/48

Fax: 941296488

Modelo:N54550

N.I.G.:26089 43 2 2012 0014383

ROLLO:APELACION JUICIO DE FALTAS 0000025 /2014

Juzgado procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: JUICIO DE FALTAS 0001276 /2012

RECURRENTE: Herminia , Vicente

Procurador/a: MARIA TERESA LEON ORTEGA, MARIA TERESA LEON ORTEGA

Letrado/a: CONCEPCION ARAMAYO PEÑA, CONCEPCION ARAMAYO PEÑA

RECURRIDO/A: Abel

Procurador/a:

Letrado/a: ISABEL MARTINEZ GARCIA

SENTENCIA Nº 33/2014

En LOGROÑO, a veinticinco de Marzo de dos mil catorce.

La Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ MARTÍN ARGUDO, Magistrado de la Audiencia Provincial de Logroño, actuando como Ponente en la causa, ha visto el Rollo de Sala número 25/2014, en grado de apelación, los autos de Juicio de Faltas número 1276/2012, procedentes del Juzgado de Instrucción número 2 de Logroño, cuyo recurso fue interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2013 , siendo parte apelante Dª. Herminia , y D. Vicente , bajo la defensa de la Letrada D.ª Concepción Aramayo Peña, y representados por la Procuradora Dª Teresa León Ortega, y parte apelada el MINISTERIO FISCAL y D. Abel bajo la defensa de la Letrada Dª. Isabel Martínez García.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de Instrucción número 2 de Logroño, se dictó sentencia de fecha 3 diciembre 3 diciembre 2013 , en su procedimiento de juicio de faltas número 1276/13, que contienen los siguientes hechos probados:

'ÚNICO: ha sido probado y así, expresamente, se declara que Abel y Herminia están divorciados por sentencia de fecha 14 septiembre 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Logroño , en virtud de la cual, a Abel le corresponde en fecha 1 de diciembre de 2012 recoger en el punto de encuentro familiar de Logroño a la hija común, Dulce , de cinco años, para tenerla en su compañía durante el fin de semana.

Con el propósito de crear en el punto de encuentro familiar una situación de tensión a la menor en la que escudarse para no entregarla al padre, Herminia envió a la niña al punto de encuentro familiar con su hijo Vicente , el cual entró en el punto de encuentro familiar con la niña llorando en brazos, en contra de todas las indicaciones previas de las técnicos del punto de encuentro familiar sobre el extremo de llevarla abrazaba.

Vicente incumplió frontalmente todas y cada una de las indicaciones que le hicieron las técnicos del punto de encuentro familiar para posibilitar el intercambio, provocando que el llanto de la menor fuera creciendo, para permitirle escudarse en ello para llevársela del punto de encuentro familiar sin entregarla al padre.

Abel no pudo estar con su hija de cinco años ese fin de semana que le correspondía y a la que le había preparado una fiesta por su cumpleaños, que había sido cuatro días antes, sufriendo un perjuicio moral por ello'.

En la mencionada sentencia se pronuncia el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Herminia como autora por inducción de una falta contra las personas, prevista y penada en el artículo 618,2 del código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativa este la responsabilidad criminal, a la pena de 60 días de multa, con una cuota diaria de 10 euros, es decir, una multa de 600 euros que, en caso de impago o insolvencia, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Vicente , como autor de una falta contra las personas, prevista y penada en el artículo 618,2 del código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 60 días de multa, con una cuota diaria de 10 euros, es decir, una multa de 600 euros que, en caso de impago o insolvencia, dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Herminia y Vicente indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Abel de la cantidad de 100 euros, cantidad que devengará el interés establecido en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil '.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia dentro de plazo, se interpuso recurso de apelación por parte de la representación procesal de doña Herminia y de don Vicente , que fue admitido en ambos efectos.

TERCERO.- Del indicado recurso de apelación se ha dado traslado del mismo a las demás partes, con posterior remisión de la causa a este Tribunal y recibidos los autos, se acordó la formación del rollo correspondiente, siendo designado magistrado ponente, doña MARIA JOSÉ MARTÍN ARGUDO.

UNICO.-Se aceptan los hechos que han sido declarados probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la señora Herminia y de D. Vicente , con la asistencia letrada que consta, se interesa la revocación de la sentencia dictada y se proceda a absolver a sus patrocinados; y subsidiariamente se aplique el principio de individualización de la pena rebajando la pena impuesta, la cuota diaria de día multa y la improcedencia de cantidad alguna en concepto de indemnización a favor del denunciante. La parte recurrente sostiene error en la valoración de la prueba con quebrantamiento del artículo 28, a) del código Penal , con vulneración del principio in dubio pro reo, en cuanto a la inducción de Herminia a su hijo Vicente para crear una situación de tensión y no entregar a la niña; sin que exista prueba alguna de su autoría. Respecto al denunciado Vicente se alega error en la valoración de la prueba al no aplicarse la eximente de estado de necesidad, entendiendo que lo que sucedió es que la menor sufrió un ataque de ansiedad estando en todo momento justificada la actuación del denunciado. Por todo lo hasta aquí expuesto interesa la libre absolución de sus patrocinados con revocación de la sentencia dictada. Como segunda alegación, con carácter subsidiario, se mantiene que no existe proporcionalidad en las penas impuestas a los denunciados, ni proporcionalidad de la cuota fijada para los días multa; e igualmente que no se acredita la procedencia de indemnización alguna al denunciante.

Por la representación de don Abel se impugnó el recurso de apelación formalizado, interesando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia con imposición de costas de este recurso a la apelante. Alega esta representación que el incumplimiento en la entrega quedó acreditado en todo momento, siendo claro y doloso, imponiendo veladamente la voluntad de la señora Herminia y su entorno de impedir todo contacto de la menor con su padre, hecho que ya se puso de manifiesto en la sentencia de divorcio, así como en el informe forense de 22 abril 2013. Mantiene la parte que es doctrina consolidada que el progenitor custodio debe facilitar y cooperar en todo momento a la disponibilidad adecuada en orden a ver a sus hijos, estar con ellos y disfrutar de su compañía, siempre en un régimen de visitas estipulado por resolución judicial. Se reitera como no se cumple con el protocolo básico establecido en el punto de encuentro para la entrega de la menor; y su hijo Vicente actuó en todo momento incumpliendo las normas establecidas en dicho protocolo, llevando a la menor en brazos acompañado de otra persona, no abandonando las instalaciones, insistiendo en permanecer en ellas y reforzando con su presencia la negativa de la niña. Refleja esta representación todos y cada uno de los incumplimientos de las órdenes del punto de encuentro. En cuanto a la eximente alegada entiende que la misma no concurre en caso alguno.

SEGUNDO.- Debemos sentar que en cuanto al principio de presunción de inocencia debe indicarse que entre otras la STS de 28/9/2012 indica que ' El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, Sentencia 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Sólo existirá violación de tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-)....'.

En este mismo de orden de cosas indica la STS de 27/10/2009 (Rec 152/2009 ) que '... no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador....'.

Y así la alegación de error en la valoración de la prueba, verificada en el recurso de apelación, debe ser desestimada. Constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatido por la vía del recurso de apelación, -como es el caso- en la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez 'a quo' en uso de las facultades qué le confiere los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio por regla general, de la autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y del que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción de oralidad, a través de los cuales satisfacer la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24,2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva oposición, intervenir de modo directo la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, principios que no alcanzan al tribunal llamado revisar dicha valoración realizada en la instancia.

Así se concluye que la valoración de la prueba realizada por la juez, en su facultad de libre apreciación o apreciar en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral ( artículo 741 L.E.Crim .) y plenamente compatible con el derecho la presunción de inocencia la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive corazón adecuadamente la sentencia ( SSTC de 17/12/1085 , 23/6/1986 , 13/5/1987 , y 2/7/1990 , entre otras), únicamente debe ser notificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve manifieste claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y alcance que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad práctica establecida en la resolución apelada. Es decir, debiendo prevalecer su criterio a no ser que sea manifiestamente errónea, porque si esta desviación en la aplicación del derecho o se hayan practicado nuevas pruebas en la segunda instancia que desvirtúen el resultado de las que practicadas.

Más concretamente, la jurisprudencia el Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S de 11 febrero 1994 ), que haya existido la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS de 5 febrero 1994 ).

Debe añadirse como ha realizado esta Audiencia Provincial en otras ocasiones que el hecho de que actualmente el juicio oral quede grabado en un soporte audiovisual que puede y permite su examen al Tribunal de Segunda Instancia, no nos debe llevar sin más a considerar que el visionado de esa grabación que puede realizar el tribunal de apelación puede equipararse sin más a la inmediación que tuvo el juez de instancia . Así la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/09, de 18 de mayo de 2009 , descarta que la visualización por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en primera instancia permita entender colmada la garantía de inmediación. Considera el TC que es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada de la prueba personal, pues permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales: secuencia de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC 16/2009, de 26 de enero , FJ 5). Por ello, la simple grabación audiovisual del juicio no puede equiparase a la garantía de la inmediación, pues ésta es una noción mucho más amplia, que permite el contacto directo del Juez con la prueba, sin el cuál el órgano 'ad quem' revalorar las pruebas personales en base a dicha grabación del acto de juicio. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 27 del 19 de Julio del 2010 Recurso: 591/2010 | Ponente: Maria Tardon Olmos establece que'...no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 200313 ) establece que la inmediación debe ser entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar...'

TERCERO.- Como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Logroño de fecha 26 de Octubre de 2010 (Recurso 107/2010 ): 'SEGUNDO.- El art. 618-2 dimana de la reforma producida en el C.P . por la LO.15/2003, la cual entró en vigor el 1 de octubre de 2004. En la Exposición de Motivos de dicha norma se dice que la reforma del C.P., que a través de la misma se realiza, tiene como finalidad abordar nuevas necesidades surgidas con la experiencia obtenida con su aplicación y en la materia que aquí nos interesa se dice que se mantienen los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales .... y se incorpora una falta (la del 618-2) para el caso de las conductas de ínfima gravedad, incluyendo en ella, 'cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico', expresión que, en opinión del recurrente está incluyendo los supuestos generales de incumplimiento del régimen de entrega y devolución del menor por parte de los progenitores custodio y no custodio. Precepto respecto del que la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de fecha 24 de octubre de 2.008 , Pte: Pestana Pérez, Mar indica 'El vigente artículo 618.2 del Código Penal fue introducido por la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre, y en él se sanciona de modo genérico el incumplimiento de 'deberes familiares establecidos en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial', en procesos de separación, divorcio, nulidad matrimonial o otros. Como señalan las SAP de Sevilla de 28 de mayo de 2007 , SAP de Ciudad Real de 25 de mayo de 2006 , o bien la SAP Barcelona de 28 de abril de 2006 , con la introducción de esta figura penal, no obstante la preexistencia en el Código de la falta del artículo 622 (desobediencia del régimen de custodia establecido), se trata precisamente de que los progenitores cumplan con sus obligaciones sin necesidad de que en cada momento tenga que haber un juez recordándoselas. En la Exposición de Motivos de la ley, en el apartado 3, d), se dice que se ha incorporado dicha falta 'para el caso de las conductas de ínfima gravedad' y se dice que se incluye en el tipo penal 'cualquier incumplimiento de obligaciones', no sólo aquellas que tengan contenido económico. Los parámetros que delimitan la conducta típica serían, por tanto, por un lado el incumplimiento de una obligación impuesta en proceso matrimonial o de filiación y, por otro, que el hecho no esté tipificado como delito, referencia que hay que entender hecha a los distintos tipos penales que también sancionan incumplimientos más graves de este tipo de obligaciones familiares en momentos de crisis familiar, como son los descritos en los arts. 227.1 respecto de las obligaciones económicas, o los que se recogen en los arts. 223 y siguientes sobre el quebrantamiento de la custodia y la sustracción de menores. La descripción excesivamente genérica del tipo ha dado lugar a restricciones hermenéuticas del comportamiento prohibido, de modo que no cabe incluir en él cualquier incumplimiento, del tipo e intensidad que sea, y ello en función de las exigencias derivadas del principio de legalidad penal - artículo 25 C.E , tal como es interpretado por el doctrina constitucional -entre otras, STC 197/2005 -. En este contexto, el denominado 'mandato de taxatividad' se concreta en la 'exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las Leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones' - STC 242/2005 . En este marco, es un criterio frecuente en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales considerar que el incumplimiento típico de los deberes familiares ha de tener cierta entidad, y deben excluirse los incumplimientos de carácter defectuoso, incompleto o anecdótico, que no revelen la voluntad de ignorar, obstaculizar o dificultar la vigencia y efectividad de las obligaciones familiares a las que se refiere el tipo. Además, la conducta sancionable ha de responder a los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible, de modo que nadie ha de ser responsabilizado por la conducta de otro.Lo que se protege en el artículo 618.2 del CP es la dignidad de los menores, sus derechos a la estabilidad familiar, al equilibrio en su desarrollo psico- afectivo, a la relación parental y al armónico desenvolvimiento de las misma (artículo 9 Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño), y lo que se pretende con la intervención penal es desalentar comportamientos parentales en los que los menores sean víctimas de un proceso de 'cosificación', de conversión en instrumentos arrojadizos de la propia situación de crisis familiar o personal que contextualiza la relación, en este caso, entre los progenitores.' A su vez, la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 21 de abril 2.008 , indica 'cualquier interpretación del art. 618.2 del Código Penal respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho Penal y que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho, no puede sino conducir a la conclusión de que sólo podrían ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que implicasen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz, aunque fuera en una ocasión concreta y determinada, el ejercicio de su derecho por el otro progenitor; mientras que comportamientos de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no impidieran totalmente el ejercicio del derecho de visitas deberían quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en el proceso conyugal de separación o divorcio. De no establecerse este límite del incumplimiento total, incluso en una ocasión aislada, se llegaría al absurdo de que pudieran constituir infracción penal conductas como el retraso de media hora en la puesta a disposición de los hijos, el cambio unilateral de un fin de semana alterno por el siguiente, o incluso la discusión sobre si los hijos deben ser entregados y devueltos en un lugar concreto o en otro, ambos fácilmente accesibles al progenitor que ha de ejercer el llamado derecho de visita. A falta de otra cualificación, resolver este tipo de conflictos por vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar triviales problemas familiares que tienen otro cauce de solución jurisdiccional más adecuado y llevar la interpretación extensiva de la expresión 'infracción del régimen de custodia' a una amplitud ya disparatada.'

CUARTO.- Se alega en primer lugar por la parte recurrente error en la valoración de la prueba practicada con respecto a Herminia , con quebrantamiento del artículo 28 a) del código Penal , indicando que la misma tiene autorizado en el punto de encuentro familiar (PEF) para la entrega y recogida de la niña a su amiga doña Azucena ; alegando que hay un error en la valoración de la prueba al entender el Juzgador el relató dado en la sala como una inducción de la señora Herminia a su hijo Vicente a fin de crear una situación de tensión para no entregar a la niña, sosteniendo que su representada estaba trabajando ese día, no teniendo la señora Herminia ninguna participación en los hechos, no estando presente y vulnerándose el principio de presunción de inocencia con la prueba practicada.

Debemos discrepar del contenido de las alegaciones de la parte recurrente, y así la valoración del juzgador de instancia es ajustada a derecho, reflejándose de las pruebas practicadas que Herminia , envío a la niña al PEF acompañada por dos personas, que no una como indica el protocolo del PEF -primer incumplimiento de las indicaciones del mismo-, a saber la persona autorizada Azucena y el hermano de la menor Vicente conociendo la madre que se producía este primer incumplimiento del protocolo establecido para las entregas al progenitor no custodio. Asimismo de las pruebas se deriva que la entrega se vio acompañada de todo una situación de tensión, en todo caso favorecida, por la madre obligada a la entrega y cumplimiento de la resolución judicial; y alentada por el hijo Vicente que no siguió ninguna de las indicaciones que el personal del punto de encuentro le realizaba, a la vez que incumplió la normativa del protocolo de entrega.

En el presente caso las partes no discuten la no entrega al padre de la menor en el período de tiempo que se refleja en los hechos probados de la sentencia, el fin de semana del uno de diciembre de 2012 . Tampoco discuten las partes el régimen de visitas establecido por resolución judicial en el procedimiento de divorcio contencioso 48/2012, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Logroño.

De las pruebas se acredita que don Vicente acompañó a su hermana de cinco años al punto de encuentro, con conocimiento de su madre, cuando ya acudía la compañía de Azucena persona autorizada; es decir fueron dos las personas que acudieron a la entrega. Vicente entro con la niña en brazos, cuando la menor debe entrar andando y de la mano; entró con ella ya llorando, durante su estancia en el punto de encuentro familiar incumplió todas las indicaciones que se realizaron obstaculizando de forma ostensible la entrega de la menor y con conocimiento de ello.

Consta en el informe del punto de encuentro familiar que se habían dado las indicaciones oportunas a la madre en cuanto a la entrega, por lo que dichas indicaciones son de todo punto conocidas por ella. Se evidencia que la actuación del hermano mayor, como indica el juzgador de instancia, infringe indicaciones simples y directas de las técnicos, conociendo la madre cuáles son las indicaciones por haber sido informada desde el PEF, e incumpliendo el hijo las mismas, siendo conocedora y habiéndolo autorizado su madre para realizar la entrega; si bien pudiera no ser una autorización frente al punto de encuentro familiar, si es una autorización a efectos de la entrega pues de lo contrario no hubiera acompañado a la menor que ya iba acompañada por un adulto. Es también revelador de la actitud de la madre, y de su intervención, el hecho de que acudió por la tarde al PEF para entregar el parte médico, manifestando a los técnicos 'ya llevaría a la niña dentro de 15 días si no ocurría nada', y al ser preguntada por esta manifestación indicó que 'igual denuncia al padre'.

De la declaración del denunciado Vicente , se refleja entre otras manifestaciones la negación del mismo de llevar a la niña en brazos al llegar al punto de encuentro, hecho éste que se ve desvirtuado por el informe emitido por el punto de encuentro. Reconoce que le dijeron que se despidiera rápidamente de la menor, sin embargo del tiempo reflejado en el informe emitido se revela lo contrario en su actitud; nuevamente incumpliendo las indicaciones de los técnicos. Niega también, alegando que no recuerda que dijera que las técnicos del punto de encuentro familiar lo que debían hacer era no mentir en los informes. Al ser preguntado si manifestó las expresiones que constan en el informe a la niña en el sentido de que él no quería que ella fuera con su padre manifiesta en su declaración aproximadamente que cree que eso está sacado de contexto, que él no obliga a la niña a que vaya con su padre, que el no la manda, que la niña tiene como un síndrome de rechazo por qué somos nosotros (referencia a la familia materna) los que la llevamos, la obligamos a ir con su padre, y yo le explicó que yo no le obligó a que vaya con su padre, que su padre es el que el que la obliga a que vaya; que yo simplemente la llevó porque la tengo que llevar eso es lo que le explico.

De la testifical de Azucena se extrae que ella era la encargada de llevar a la niña al punto de encuentro, si bien ninguna acción penal se ha dirigido contra la misma, y que le acompañó Vicente , con conocimiento de la madre en todo momento aún cuando ella no fuera personalmente. Esta testigo manifiesta que no le dijeron a Vicente , en referencia a las técnicos, que abandonara el punto de encuentro haciendo caso omiso; continuó manifestando que no sabe si llego en brazos o andando; que no recuerda si cuando entraron iba en brazos o no; declarando en un momento dado que estaba abrazada al hermano; al ser preguntada por los expresiones que en el informe se indican como proferidas por el hermano en el sentido de no querer que la niña se vaya, la testigo da una respuesta de desconocimiento.

En el presente caso sobre la base de la prueba practicada, el recurso no puede prosperar, en estos extremos alegados. El recurso se sustenta en la discrepancia de la parte recurrente con la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, de forma correcta y adecuada, bajo los principios de inmediación e imparcialidad, en suma pretende la parte apelante sustituir su apreciación por la del juez de primera instancia.

En la sentencia recurrida se refleja por el juez a quo, la valoración de las pruebas por el realizadas, y así el juez de instancia ha valorado correcta y ajustadamente las mismas.

Siguiendo con las que pruebas practicadas consta informe del equipo técnico del punto de encuentro familiar, que en referencia a la entrega del 1 de diciembre de 2012, (folio 48 y siguiente de autos). En este informe se indica expresamente que en relación a las visitas del fin de semana del 1 y 2 diciembre, no pudo aplicarse el protocolo porque:

'-se le indicó a Vicente y acompañante que debían abandonar el local, y una vez que se fueran pasarían a la menor con su padre. Se hizo caso omiso, manteniéndose en el punto de encuentro durante más de 20 minutos, lo que supuso que la menor cada vez estuviera más alterada, haciéndose más difícil la despedida.

-Se le indicó, como se hace de forma constante, que no deben llevar a la menor en brazos al punto de encuentro. Sin embargo se hace de forma sistemática, y también ese día.

- Vicente decidió irse con Dulce del punto de encuentro sin hacer entrega de la menor ante la negativa de ésta a irse con su padre.'

El informe a cuyo contenido dada su extensión nos remitimos indica entre otras consideraciones que acudió el hermano de la menor, don Vicente acompañado de una amiga y la menor vino en brazos de su hermano, verbalizando la menor que no quería ir con su padre; se refleja asimismo en el informe que se le explicó en don Vicente que no era beneficioso para la menor prolongar la despedida, una vez que se acudía a este servicio tenía que ser con intención de realizar intercambio; e indicándole que comenzará por dejar a la menor en el suelo a lo que don Vicente hizo caso omiso. Refleja asimismo el informe que la amiga preguntó qué debían hacer en estos casos, a lo que el hermano de la menor respondió 'pues no mentir en los informes, eso se puede hacer'. Continúa esta primera subida al centro del punto de encuentro indicando el informe que 'A medida que va pasando el tiempo, la menor se va encontrando peor, poniéndose muy nerviosa, llorando con más intensidad llegando a temblar y con 'tics' en la cara. En ese momento el hermano la deja en el suelo. Dulce se aferra a su hermano. La acompañante le sugirió el poder quedarse ella para realizar el intercambio, éste ( Vicente ) se negó.' Es de señalar como el informe refleja que durante los 15 minutos que permanecieron en la entrada del servicio, don Vicente le da mensajes a su hermana como: 'ya sé que no quieres ir','yo tampoco quiero que vayas', 'yo no quiero que vayas' esta frase la repitió en varias ocasiones.

Se indica asimismo, en el informe del punto de encuentro familiar, como la segunda vez que tras bajar a la calle vuelven a subir, esta vez la menor si lo hace andando, e indica 'la menor se comportó de la misma manera: aferrada a su hermano, llorando y gritando que no quería ir con su padre. Su hermano se mostró impasible, sin intentar tranquilizar a la menor, ni darle palabras de apoyo y calma. En un momento determinado, Dulce se soltó de su hermano agarrando al acompañante. Esta comenzó a hacerle gestos a don Vicente para qué saliera del punto de encuentro familiar, pero él no se movió'. Decidiendo finalmente abandonar el servicio sin realizar el intercambio. Se indica asimismo en el informe como por la tarde Herminia acude al servicio acompañado por su hermana, indicando que habían tenido que ir al servicio de urgencias y aportando el informe médico, y 'comunicó que si en 15 días no sucedió nada acudiría a realizar el intercambio con la menor. Se le preguntó a qué se refería con 'ocurrir nada' el régimen de visitas sigue vigente; contestó que igual denuncia al padre'.

El informe al cual nos estamos refiriendo establece en sus conclusiones que desde el punto de encuentro familiar, se ha observado la evolución en el régimen de visitas entre don Abel y la menor Dulce , no habiendo ningún inconveniente para que la menor se relacione con total normalidad con su padre, sin sentir por ese motivo que traiciona o daña a su madre por lo que puede desembocar en un posible conflicto de lealtad con ella; también indica este informe que es necesario que doña Herminia dé un permiso psicológico a su hija, que es el conjunto de actitudes, sentimientos y valoraciones de un progenitor que es capaz de transmitir respeto y aceptación por el otro progenitor, y que es capaz de crear un clima emocional en el que su hija se sienta libre de relacionarse con su padre y su entorno, sin que la menor sienta desaprobación por parte de la progenitora y familia materna. Consta incorporada como documental al folio 118 las normas básicas de funcionamiento del punto de encuentro familiar donde se recogen una serie de indicaciones.

Se ha aportado asimismo sentencia de divorcio contencioso número 48/2012, de fecha 14 septiembre 2012 ; en la cual es de señalar su fundamento de derecho segundo y las valoraciones que se realizan en la relación de la menor con su madre, indicando textualmente que la madre ejerce una influencia negativa sobre la hija predisponiéndola al rechazo respecto a la figura paterna de forma contumaz, en absoluto se facilita por su parte el normal ejercicio del derecho de visitas. Consta igualmente auto del 11 enero 2013, (fecha esta posterior a los hechos penales que enjuiciamos) en la ejecución provisional 1/2013, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Logroño, en el que se acuerdan dictar orden general de ejecución para que por la progenitora 'se procederá a cumplir con las normas y protocolo establecido por el punto de encuentro, cuando acude al mismo para la entrega de la menor (ella o la persona que acuda en su sustitución), y se produzca efectivamente la entrega de la menor a su padre, bajo los apercibimientos legales correspondientes, y sin que quepa la alegación de que la menor no desea o sin ella y con su padre'. Resolución está confirmada por auto de 10 julio 2013 en la pieza de oposición a la ejecución.

Se aporta al folio 134 de autos, informe forense de valoración psicológica de la menor Dulce , en dicho informe se indica que se ha trasmitido a la menor verbalizaciones negativas sobre las visitas con el progenitor no custodio; se indica que ante la sintomatología durante la visita el custodio debe evitar reforzar este comportamiento del menor.

Como ya se indicado de forma reiterada la valoración de la prueba personal, es competencia del juez de instancia, y en el presente caso del visionado de la grabación, junto con las restantes pruebas practicadas no se aprecia motivo alguno para sostener que se produce error en la valoración de la prueba practicada. Así las resoluciones judiciales que establecen la obligación del régimen de visitas son claras y conocidas por los intervinientes. Y no podemos perder de vista que las indicaciones desde el equipo técnico han sido numerosas y reiteradas, tanto a la madre que conoce su obligación como el hijo al que encarna a la entrega.

Recordamos que en el presente caso, nos encontramos ante un juicio de faltas por ser incumplimientos livianos, y por ello con una infracción penal tipificada de falta; de encontrarnos ante incumplimientos con mayor trascendencia o relevancia penal los mismos pudieran ser constitutivos de delito penal, y todo ello al margen de las posibles soluciones que en vía civil prevé el legislador para el ejercicio de la patria potestad y la salvaguarda del interés de la menor.

De ahí que debe concluirse que la valoración del juez 'a quo', bajo los principios propios que se derivan del acto del juicio, al ser quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad, autenticidad y realidad de las pruebas practicadas, y sin que en este caso se aprecie en tal valoración elementos que demuestren error; y así del visionado de la grabación y de la prueba documental obrante, no puede sino confirmarse la resolución recurrida; con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- En el recurso interpuesto con relación al denunciado don Vicente , la parte alega errónea valoración de la prueba por quebrantamiento de normas sustancial a no aplicar la eximente de estado de necesidad. Así mantiene esta representación que la menor sufrió un ataque de ansiedad, estando en todo momento justificada la actitud del denunciado que sin intención de contravenir las indicaciones del punto de encuentro familiar intentó calmarla y como cada vez la menor se ponía más nerviosa decidió llevarla al servicio de urgencias del hospital San Pedro y cuando volvió el punto de encuentro estaba cerrado.

El artículo 20, 5º del código penal establece que están exentos de responsabilidad criminal: 'es que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1.- Que el mal causado no sea mayor que se trate de evitar.

2.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

3.- Que el necesitado no tenga, por su oficio cargo, obligación de sacrificarse.'

En este caso no podemos perder de vista las valoraciones de pruebas que hemos realizado con anterioridad. Los requisitos del estado de necesidad de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo sostiene que la esencia del estado de necesidad, tanto en su versión completa, incompleta, radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, de modo que si el mal causado es menor que el que se trata de evitar estaremos ante una causa de justificación y se disparidad entre ambos bienes jurídicos tutelados estaremos ante una pausa de inculpabilidad, según la teoría de la doctrina mayoritaria.

En el presente caso se produce una intervención y provocación por parte del sujeto en los hechos causados; así como hemos indicado el mismo incumple todos las indicaciones de las técnicos del punto de encuentro, incumplimiento realizado con pleno conocimiento por el sujeto.

Por otra parte el informe médico de 1 de diciembre de 2012, a las 13:24 horas, de atención primaria no refleja una crisis de ansiedad en el sentido que alega la parte, de hecho indica: 'acuden con la niña por nerviosismo, acaban de estar en el punto de encuentro familiar porque tenía que pasar el día con su padre pero refiere estándar y no quería ir con el padre con llanto intenso, pataleta y sin querer soltarse de su hermano y de una amiga de la familia. En consulta se la ve nerviosa y entra llorando, hablando con ella va tranquilizándose. Conseguimos tranquilizarla y volverán acudir al punto de encuentro'. Por el médico de urgencias no se acuerda la práctica de pruebas complementarias, ni se pauta tratamiento médico, sólo indica observación y control por pediatra; siendo cierto que indica que van a volver con la niña el punto de encuentro por lo que de haberse considerado un estado como el descrito por la parte recurrente el facultativo hubiera reflejado alguna indicación en cuanto a la visita con su parte, indicación que no se realiza.

En conclusión en el presente caso, no se ha acreditado la concurrencia de un estado de necesidad como eximente tal como alega la parte en el recurso, por lo que dicha manifestación de la apelación debe ser desestimado.

SEXTO.- Desestimada la alegación principal del recurso apelación debemos entrar a la alegación de carácter subsidiario consistente en sostener la ausencia de proporcionalidad en la pena impuesta en la cuota diaria fijada, y en la fijación de indemnización de 100 euros a favor del padre.

Con carácter general cabe señalar que en esta materia es reiterada la Jurisprudencia que declara que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( ATS. 8-11-1995 , que recoge la STS. 7-3-1994 etc); apuntando, por su parte, la STS. 2-10-1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, STS. 21-5-1993 , que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia; no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido STS. 12-6-1998 ), por lo tanto deberá atenderse en la pena impuesta al examen de si concurre en el supuesto concreto esa desproporción.

Así si bien en el presente caso se impone la pena de dos meses de multa, la misma no puede considerarse desproporcionada como alega la parte atendiendo a la entidad de los hechos sujetos a consideración, no concurriendo circunstancias que determinen su revisión.

Esta misma Audiencia Provincial de La Rioja en resolución de fecha 14 de Julio de 2008: ' En relación con la cuota diaria de la pena de multa, el Tribunal Constitucional ha señalado que el sistema de pena denominado de días-multa impone al Juez o Tribunal sentenciador una doble valoración; por un lado ha de proceder a determinar la extensión temporal de la pena de multa, atendiendo básicamente para ello a la gravedad del delito cometido y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; y por otro lado ha de establecer la cuantía de las cuotas diarias que corresponde satisfacer al acusado, para lo cual habrá de tenerse en cuenta exclusivamente 'la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo'. Por otra parte, la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, como pretende la recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico. El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria del acusado, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias resulta adecuado la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis u ocho euros. En este sentido, la STS de 20 de noviembre de 2000 considera correcta la imposición de una cuota diaria de mil pesetas, y la STS de 15 de octubre de 2001 incluso la de tres mil, aún cuando no existieran actuaciones específicas destinadas a determinar el patrimonio e ingresos del acusado, porque se trata de una cifra muy próxima al mínimo legal e inferior al salario mínimo. Frente a lo expresado, no se conoce la situación económica de la denunciada, con lo que no cabe sino optar por la cuota residual de seis u ocho euros diarios que, por un lado, evita el riesgo, del que advierte la sentencia del Tribunal Supremo 1377/2001, de 11 de julio , de que la pena pecuniaria pierda toda eficacia intimidatoria y todo sentido, al resultar de importe inferior a las sanciones por infracciones administrativas similares, que por definición son de menor gravedad que las penales, mientras que, por otro, no puede pensarse que represente un sacrificio económico excesivo, en cuanto supone menos de la tercera parte del salario mínimo vigente. La procedencia de una cuota residual, incluso en casos de desconocimiento absoluto de la capacidad económica del culpable, ha sido reiteradamente consagrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las 252/2000, de 24 de febrero , 1800/2000, de 20 de noviembre , 1377/2001, de 11 de julio , 1959/2001, de 26 de octubre , y 1035/2002, de 3 de junio , entre otras, y en términos similares se pronuncian las SSTS de 7 de noviembre de 2002 y 19 de mayo de 2004 .'

En cuanto a la cuota diaria fijada por el juez de instancia en 10 euros, no puede sostenerse que dicha cuota sea desproporcionada o excesiva. Así en cuanto a Herminia , consta en autos aportada sentencia de divorcio en la que se indica al tratar la pensión alimenticia que se ha reconocida en el procedimiento que el patrimonio familiar es cuantioso formado por viviendas, pabellones industriales y garajes, además de la vivienda familiar, que cuenta con más de 500 m construidos y más de 3000 de parcela. Indica esta sentencia que además la esposa tiene ingresos como peluquera y ha de entenderse que nada desdeñables, si nos fijamos en el nivel de vida y signos externos, como vivienda, vehículos y empleados domésticos. Por otra parte no podemos olvidar que ambos denunciados comparecen con letrada de libre designación en el presente juicio de faltas, lo cual por sí ya presupone cierta capacidad económica. La propia recurrente sostiene en su recurso que Vicente trabaja en la peluquería teniendo una nómina, por lo que en suma la fijación de la cuota diaria de diez euros atendiendo al arco previsto legalmente no puede ser calificada de desproporcionada. En ambos casos atendiendo a la jurisprudencia reseñada no puede sostenerse que nos encontremos ante una cuota desproporcionada la fijada por el juzgador de instancia, debiéndose confirmar la sentencia recurrida en tales término.

SEPTIMO.- Discrepa asimismo la parte recurrente de la fijación en la sentencia dictada de indemnización por daño moral sufrido por el padre de 100 euros como responsabilidad civil. La recurrente mantiene que este resarcimiento lo es por los daños ocasionados en una supuesta contratación del denunciante de una fiesta de cumpleaños, no habiéndose acreditado dicha fiesta ni su pago.

Es lo cierto que no se acredita el coste de la fiesta de cumpleaños, que hubiera podido ser superior o inferior a ese importe; sin embargo la indemnización se fija como dice la sentencia en su fundamento de derecho cuarto no por la contratación de la fiesta, sino: '... y teniendo el padre preparado una fiesta de cumpleaños para su hija, de la que no pudo disfrutar, permiten superar un juicio de razonabilidad de que el denunciante hubo de sufrir un daño moral que se fija, en términos de equidad, en 100 euros, siquiera por la desazón de verse privado de la compañía de su hija durante los dos días que le correspondía, y más tras las circunstancias expuestas'.

Así teniendo en cuenta el hecho delictivo ante el que nos encontramos, la realidad no negada de que el padre no pudo disfrutar de la compañía de su hija durante el fin de semana que le correspondía tenerla consigo, la fijación de la indemnización por responsabilidad civil al no poder estar en compañía de la menor en el importe fijado se considera ajustado; en consecuencia debe desestimarse recurso de apelación con confirmación de la resolución recurrida en cuanto a la indemnización por daño moral.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto con confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos art. 239 y 901 LECRM, en cuanto a las costas procesales procede imponer a los recurrentes las costas procesales devengadas en esta alzada al haber sido desestimados los recursos de apelación formulados.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Herminia y don Vicente , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño de fecha 3 diciembre de 2013 dictada en sus autos de juicio de faltas n.º 1276/12, y en consecuencia CONFIRMO la expresada resolución en su integridad.

Se imponen al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.