Sentencia Penal Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1028/2015 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. Sección 1ª

Calle SAN MARTIN 41, DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Ext: 3047 Fax: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 18.04.1-13/002171

Rollo penal abreviado 1028/2015 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM001

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: SUSTRACCIÓN DE VEHÍCULO

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 623/2013

Contra / Noren aurka: Guillermo

Procurador/a / Prokuradorea: AMAIA OQUIÑENA UNANUE

Abogado/a / Abokatua: ENEIDA DE LEON REID

Pio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ ORONOZ

SENTENCIA Nº 33/2016

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DOÑA MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia - San Sebastián, a 23 de febrero de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1028/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 623/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún, seguido por un delito de apropiación indebida contra don Guillermo , DNI: NUM002 , nacido en Sevilla el día NUM003 de 1968, hijo de Victor Manuel y de Ofelia , representado por la Procuradora doña Amaia Oquiñena y defendido por la Letrada doña Eneida de León Reid; como acusación particular don Pio , representado por la Procuradora doña Begoña Álvarez Oronoz y asistido por el Letrado don Juan Carlos Morillo y siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública, representado por don Javier Calderón.

Ha sido Ponente de esta causa el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.5 CP interesando la pena de 5 años de prisión y multa de 10 meses con una cuota diaria de 8 euros.

Como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar en la cantidad de 74.000 euros al representante legal de Transportes Peñalver e hijos S.L., más los intereses del art. 576 Lec .

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

SEGUNDO.- La representación procesal de don Pio en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.5 CP interesando la pena de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota de 6 euros; y de un delito de daños del art 263.1 del CP , interesando la pena de 18 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros.

Como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar en la cantidad 74.000 euros por el valor del camión y 8.912,31 euros por los daños dolosos causados.

En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones.

TERCERO.- La defensa del acusado formuló escrito de calificación provisional en el que solicitaba la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. En el acto del juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones.

CUARTO.- Durante el juicio oral celebrado el día 9 de diciembre de 2015 se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades prescritas por la ley.

PRIMERO.- El acusado Guillermo , mayor de edad, en la fecha de los hechos trabajaba como camionero para la empresa Transportes Peñalver e Hijos SL, utilizando camiones propiedad de la misma en su actividad profesional.

El día 11 de mayo de 2013 el acusado realizando uno de los servicios de transportes de mercancías, conducía el vehículo tracto camión de la marca Volvo FH500, con placas de matrícula ....-PHG , con nº de bastidor NUM004 , propiedad de la empresa.

Sobre las 18.50 horas de ese día el acusado, cuando se encontraba en el aparcamiento del polígono Zaisa, situado en la localidad de Irún (Gipuzkoa), desenganchó el remolque de la cabeza tractora y abandonó el lugar sin atender a las indicaciones que le había efectuado su empleador Pio , haciendo suya la cabeza tractora con la intención de obtener un beneficio patrimonial.

El tracto camión que no ha sido recuperado por su propietario se encuentra valorado en la cantidad de 74.000 euros.

SEGUNDO.- El acusado ha sido condenado ejecutoriamente por Sentencia firme, de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 639/2009, a la pena de un año de prisión por la comisión de un delito de estafa.

Fundamentos

PRIMERO.- Preliminar .

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado.

Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral (salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, esto es, prueba anticipada y preconstituida) que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, referida a los elementos nucleares del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, SS TC 220/1998 y 61/2005 ).

SEGUNDO.- Cuadro probatorio .

I.- Las acusaciones interesan que el acusado sea condenado como autor de un delito de apropiación indebida, manteniendo en apoyo de sus pretensiones que el día 11 de mayo de 2013 en el aparcamiento del polígono Zaisa de la localidad de Irún el acusado, con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se apropió del tracto camión propiedad de su empleador, tras desenganchar el remolque y desatender las indicaciones que éste le efectuaba, abandonó el lugar y a fecha de hoy no ha reintegrado el vehículo a su propietario.

La Acusación Particular también sostiene que en el momento de llevar a cabo la maniobra de desenganche del remolque el acusado causó intencionadamente desperfectos por un importe total de 8.912,31 euros.

Por su parte, el acusado admite que la tarde de autos desenganchó el remolque de la cabeza tractora y abandonó el lugar conduciendo ésta, debido a una discrepancia de tipo que económico que mantenía con su empleador. Sostiene que dos días más tarde comunicó telefónicamente a éste el lugar donde había estacionado el vehículo (en la estación de Guarromán) y niega rotundamente que en la maniobra de desenganche se causaran desperfectos al remolque.

II.- Respecto de los hechos que constituyen el objeto del proceso, la información suministrada al Tribunal viene dada por la declaración del acusado Guillermo , las declaraciones testificales de Pio , Leovigildo , Inmaculada , Virtudes , del agente de la Guardia Civil con nº de identificación profesional NUM005 , la pericial de Jose Enrique , unido a los distintos documentos incorporados a las actuaciones.

III.- En primer lugar, comenzaremos con las declaraciones del acusado.

* Guillermo ha manifestado en el acto del juicio:

A preguntas del Fiscal:

Con Pio tenía relación trabajador-empresario; yo era conductor de camiones; hemos tenido varios problemas antes, porque él no daba dinero para salir de viaje; no me daba dinero para las dietas, normalmente el empresario da la cantidad que se le solicite, el gasoil es aparte que paga el empresario; hubo rifirrafes, me despidió luego me admitió; iba a un viaje a Alemania y él me dijo que en la frontera me iba a dar el dinero y vino el señor y no me dio el dinero; desenganché el remolque, estaba presente otro señor; me voy con la cabeza tractor, le digo que me iba a Andalucía, no iba a ir andando; estuve un par de días diciéndole que me pagase lo mío;

F. 200; declaración de instrucción: párrafo antepenúltimo; pasaron dos días y le dije dónde estaba el camión; mi intención era cobrar lo que me adeudaba; quiero presentar a un testigo llamado Mateo ; yo con Pio le notifiqué donde estaba el camión en la estación de Guarromán a la salida de Bailén, en la base donde él hace los cambios de conductores; dejé las llaves en la guantera, tenía vigilancia las 24 horas; en llegar de Irún a Motril ya son dos días;

A preguntas de la Acusación Particular:

Le dije al dueño donde estaba el camión; la Guardia Civil me dijo que arreglásemos las cosas; luego me llama Mapfre, diciéndome si estaba de alta en la Seguridad Social; no sé dónde puede estar el camión, en cualquier sitio.

A preguntas de la Defensa:

Yo me llevo la cabeza tractora, el remolque se queda en el parking; me dijo que me despedía; es imposible que se produjeran daños en el desenganche; cuando entregué el camión luego me recogió mi mujer y un vecino, Mateo ; en ese sitio existe cámaras; entré en prisión el 13 de octubre de 2013, he sido toxicómano muchos años de mi vida.

III.- La prueba testifical estuvo constituida por las siguientes declaraciones:

· · Pio ha manifestado :

A preguntas del Fiscal:

Yo era el dueño del camión; el acusado trabajaba para mí, le había despedido antes y le volví a contratar; tenía que hacer un cambio de remolque en Irún; el remolque lo dejó tirado en el suelo, causando daños, y desapareció con el camión; el acusado llevaba dinero por adelantado y lo cobró; luego me llamó y me amenazaba con que le diera más dinero y si no se llevaba el camión y lo tiraba por un barranco; quería más dinero de lo que había trabajado; yo denuncié a la GuardiaCivil ; no me comunicó que había dejado el camión en un área de servicio.

A preguntas de la Acusación Particular:

Estoy pagando 2.000 euros todos los meses por el camión, no sé dónde está; el semiremolque sufrió unos daños, porque lo tiró al suelo; unos 8.000 euros más o menos.

A preguntas de la Defensa:

Me amenazó que me iba a matar, que me iba a pegar siete tiros si no le daba 800 euros; los recibís los tiene la empresa; ese día no le despedí, estaba trabajando, no le pude despedir porque estaba trabajando; el camión va cubierto de tarjetas para gasoil y para todo, no tiene que llevar dinero el conductor; se le adelantó un dinero antes de empezar; es mentira que entregara la cabeza tractora; él llamó diciendo que iba a entregar la cabeza; subió las patas no enganchó y entonces el remolque se cayó al suelo; él tiró el remolque que venía para abajo, el que llevaba el matrimonio que venía de Holanda para Madrid; lo dejó tirado en Irún y luego tuvo que venir una grúa para levantarlo.

· · Leovigildo ha manifestado :

A preguntas del Fiscal:

Soy empleado de Pio ; cambiamos el remolque en Irún, al enganchar el remolque no lo hizo bien, le dije que se espera, bajó el remolque al suelo y se fue con el camión; bajó el remolque al suelo y vino a mí gritando ; .

A preguntas de la Acusación Particular:

No vi cómo lo hacía la maniobra de desenganche; le dije que esperase porque no estaba bien enganchado el remolque, pero él no escuchaba, solo decía que está bien, está bien.

A preguntas de la Defensa:

Le dije que se esperase que el remolque no estaba bien enganchado pero él no quería escuchar; sigo de empleado de Peñalver,

· · Inmaculada ( Leovigildo ) ha manifestado :

A preguntas del Fiscal:

Estuve trabajando como chófer con Pio ; el 11 de mayo de 2013 trabajaba como chófer; esperamos a que trajera un remolque para subir con él y el acusado bajar con el remolque nuestro; él no enganchó bien el remolque, decía que iba a ir a buscar un tornillo para levantar el remolque; él hablaba por teléfono con Pio ; el acusado decía que iba en busca de un torno.

· · El agente de la Guardia Civil nº NUM005 ha manifestado :

A preguntas del Fiscal:

Recibí una llamada telefónica del camionero que presuntamente se quedó con el camión; me dijo que no le devolvía el camión porque le debía algún dinero; me ratifico en la diligencia de exposición.

A preguntas de la Acusación Particular:

La llamada se recibió en el cuartel de la Guardia Civil de Salobreña.

A preguntas de la Defensa:

Me dijo que no devolvía el camión porque le debía 2.000 o 3.000 euros, en ningún momento me dijo que estaba despedido.

· · Virtudes ha manifestado :

A preguntas de la Acusación Particular:

Hice una ampliación de denuncia de un semirremolque, porque el acusado se llevó toda la documentación, tanto las del frigo como la de la cabeza tractora.

IV.- La prueba pericial fue la siguiente:

· · Jose Enrique ha manifestado :

A preguntas de la Defensa:

Valoré el camión y unos daños; unas facturas que consideré que los conceptos se ajustan a los precios medios de mercado; los vehículos aproximadamente pierden un 10% anual.

TERCERO.- Valoración probatoria

A) Apropiación de la cabeza tractora

I.- En primer lugar, partiremos de los siguientes datos que, tras la celebración del juicio y la práctica de la prueba correspondiente, han sido aceptados por todos los implicados y por tanto tienen carácter incontrovertido:

- En la fecha de los hechos el acusado se encontraba empleado en la empresa Transportes Peñalver e hijos SL, dedicada al transporte internacional de mercancías.

- La tarde del 11 de mayo de 2013 el acusado se hallaba en el aparcamiento del polígono Zaisa de la localidad guipuzcoana de Irún, lugar al que había acudido conduciendo el tracto camión Volvo, modelo FH500, propiedad de la empresa empleadora.

- El acusado, tras mantener una conversación telefónica con su empleador, decidió desenganchar el remolque de la cabeza tractora, sin atender a las indicaciones de aquél y abandonó el lugar, conduciendo el vehículo.

II.- Es decir, el acusado admite que esa tarde se fue del polígono de Irún conduciendo la cabeza tractora, tras desenganchar el remolque, y se dirigió al sur, pero mantiene que transcurridos dos días comunicó a su entonces jefe Pio el lugar exacto donde había estacionado el camión, con las llaves en la guantera, en concreto, en la estación de Guarromán, a la salida de Bailén, localización añade que es en la que se ubica la base donde se llevan a cabo los cambios de los conductores.

Por su parte, el Sr. Pio niega que el acusado le trasladara verbalmente el lugar donde había estacionado el camión, indicando que, antes al contrario, el acusado le amenazaba, diciéndole que se iba a llevar el camión si no le daba más dinero y lo iba a tirar por un barranco.

III.- Así, las cosas no podemos reputar verosímil la versión del acusado referida a que dejó correctamente estacionada la cabeza tractora en la base de Guarromán y comunicó a su empleador tal circunstancia.

Y ello, en primer lugar, porque de ser cierto tal hecho, no se explica por qué motivo el propietario del camión no acudió a verificarlo y, consecuentemente, a recoger el camión, evitando de esta manera los perjuicios que la desaparición de la cabeza tractora necesariamente le habrían de deparar.

En todo caso, habría de ser el acusado quién acreditara que dos días después estacionó la cabeza tractora en el referido lugar, sin que la simple manifestación exculpatoria de que así lo hizo, no refrendada de ningún modo, pueda surtir efecto.

Ex abundattia, el agente de la Guardia Civil nº NUM005 ha declarado en el acto del juicio que el acusado le dijo que no le devolvía el camión a su jefe porque le debía algún dinero, en concreto, unos 2.000 o 3.000 euros.

Dicho agente se ha ratificado en la Diligencia de Exposición obrante en el folio 7 de las actuaciones en la que se expone que en fecha 15 de mayo de 2013 se recibe llamada telefónica del acusado, quien indica que el motivo de no entregar el camión a su propietario es porque éste le debe 3.000 euros del trabajo que realiza como conductor; a la pregunta de en qué lugar se encuentra el camión, responde que esta tarde ha llamado a su jefe y ha quedado con él para hacerle entrega del camión, ya que no quiere problemas. No facilita el lugar donde se encuentra él, ni ningún otro dato del camión.

B) Daños en el vehículo

I.- Por otro lado, la Acusación Particular también sostiene que en el momento de efectuar la maniobra de desenganche del remolque el acusado causó intencionadamente desperfectos por un importe total de 8.912,31 euros.

En este sentido, Pio señala en el acto del juicio que el acusado dejó el remolque tirado en el suelo y le causó unos daños; al subir las patas no enganchó el remolque (que llevaba el matrimonio de Holanda para Madrid) y se cayó al suelo e incluso tuvo que llamar a una grúa para levantarlo.

El testigo Leovigildo (empleado de la empresa) indica que no vio cómo el acusado hizo la maniobra de desenganche pero le dijo que esperase porque no estaba bien enganchado pero el acusado no quería escuchar.

La testigo Inmaculada también señala que el acusado no enganchó bien el remolque, decía que iba a buscar un torno.

II. Sobre esta cuestión, constan en las actuaciones los siguientes datos de interés:

- En la denuncia inicial formulada ante la Guardia Civil por Pio a las 20.40 horas del mismo día 11 de mayo de 2013 (f. 5) se pone de manifestó, entre otros extremos: el acusado ha discutido con el denunciante, realizando la maniobra de desenganche y enganche del semirremolque matrícula Y-....-YMW lo ha tirado al suelo y se ha dado a la fuga

- En fecha 25 de septiembre de 2013 Pio declara en calidad de denunciante/perjudicado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún (f. 57). Manifiesta:

Cuando estaban haciendo la maniobra de enganchar el remolque a la cabeza tractora que conducía el imputado, ése se movió y no lo pudieron realizar y cuando le pidieron que se detuviera, el imputado sacó el dedo índice por la ventana, arrancó y se marchó.

Es decir, en esta declaración, transcurridos ya más de cuatro meses desde que acaecieron los hechos sometidos a enjuiciamiento, el denunciante y propietario del semirremolque los hechos no advierte ni pone de manifiesto la existencia de ningún deterioro ni desperfecto en el citado vehículo.

- En fecha 9 de octubre de 2013 Pio (f. 206) se persona en el puesto de la Guardia Civil de Salobreña y hace constar los mensajes telefónicos que recibió del acusado y a continuación se procede a su transcripción literal.

- Mediante Providencia de 4 de noviembre de 2013 (f. 209) el Juzgado instructor requiere al perjudicado para en el plazo de cinco días aporte la documentación acreditativa del valor de lo sustraído.

- En fecha 8 de noviembre de 2013 (f. 213) la representación procesal del denunciante aporta en el Juzgado instructor facturas correspondientes a la compra del vehículo y a la reparación de daños causados en el remolque y de la reparación mecánica.

- En los f. 216 y 217 consta una factura de reparación de daños en el modelo Lamberet, matrícula Y-....-YMW por importe total, incluido el IVA de 8.412,85 euros, emitida por el concesionario Veinsur SA, fechada el 29 de mayo de 2013 (fecha orden 15 de mayo de 2013).

- En el f. 218 obra factura fechada el 25 de junio de 2013 por importe total de 277,11 euros, por la reparación efectuada al citado vehículo según factura de fecha 3 de junio de 2013.

- En los f. 219 y 220 obra factura por importe de 222,35 euros, fechada el 3 de junio de 2015. Avería encontrada: ha colocado enchufe de manguera roja de remolque.

- En el f. 243 obra el informe emitido por el perito judicial Sr. Jose Enrique en fecha 12 de marzo de 2014 en relación al remolque Lamberet, matrícula Y-....-YMW .

En este dictamen pericial se indica que los datos aportados son insuficientes para poder emitir una valoración aproximada de los daños a valorar, pues no se facilita la descripción de éstos. Al no tener la descripción de daños el perito señala que no puede contrastar si las facturas presentadas se corresponden con el valor de los daños.

Añade el perito que sería necesario que se aportara una descripción detallada de los daños, si es posible reportaje fotográfico.

- Virtudes , hija del denunciante y propietario de la empresa perjudicada, ha señalado que tuvo que hacer una ampliación de denuncia de un semirremolque, porque el acusado se llevó toda la documentación, tanto las del frigo como la de la cabeza tractora.

III.- En definitiva y como ut suprase ha expuesto, no es sino hasta el día 8 de noviembre de 2013 cuando la representación procesal del denunciante aporta en el Juzgado instructor facturas correspondientes a la compra del vehículo y a la reparación de daños causados en el remolque y de la reparación mecánica y ello después de haber sido requerido el perjudicado por el Juzgado instructor, mediante Providencia de 4 de noviembre de 2013, simplemente para que aportara la documentación acreditativa del valor de lo sustraído.

A tenor de estos datos, no podemos considerar acreditado con la convicción y certeza exigible en el ámbito del proceso penal que el acusado causara daños intencionadamente en el semiremolque al efectuar la maniobra de desenganche.

Al respecto, es obligado destacar que siendo el importe total de los daños reclamados por el propietario del vehículo ciertamente elevado (cercano a los 9.000 euros), en cambio, dicho propietario no puso de manifiesto la existencia de tales desperfectos en las sucesivas comparecencias que llevó a cabo tanto en las dependencias de la Guardia Civil (los días 11 de mayo y 9 de octubre de 2013) y en el propio Juzgado de Instrucción de Irún (el día 25 de septiembre de 2013), lo cual hacer surgir una importante duda acerca de si efectivamente tales supuestos deterioros se ocasionaron el día 11 de mayo de 2013.

A ello hemos de añadir la fundamental cuestión de que según expresa el informe emitido por el perito judicial Sr. Jose Enrique en fecha 12 de marzo de 2014 en relación al remolque Lamberet, matrícula Y-....-YMW los datos aportados son insuficientes para poder emitir una valoración aproximada de los daños a valorar, pues no se facilita la descripción de éstos. Al no tener la descripción de daños no se puede contrastar si las facturas presentadas se corresponden con el valor de los daños.

En definitiva, estas dos circunstancias (la inexplicable demora en comunicar por el propietario la existencia de unos desperfectos que ascienden a una cuantía relevante y la ausencia de corroboración documental y fotográfica de la descripción de los mismos) necesariamente han de significar que no podamos considerar acreditado que el día 11 de mayo de 2013 el acusado ocasionara intencionadamente los menoscabos en el semirremolque imputados únicamente por la Acusación Particular.

En consecuencia, en relación a esta infracción efectuaremos un pronunciamiento de contenido absolutorio.

CUARTO.- Calificación jurídica .

Delito de apropiación indebida

I.- Las acusaciones califican los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

En este sentido, conviene recordar que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquéllas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

II.- Es claro que el comportamiento del acusado constituye un delito de apropiación indebida en cuanto que procedió a hacer suya la cabeza tractora que conducía la tarde del día 11 de mayo de 2013 perteneciente a su empleador y que precisamente el acusado la pilotaba por razón del desempeño de su cometido profesional como conductor de camiones, resultando el ánimo de lucro ínsito a tal comportamiento a falta de acreditación de otra motivación diferente. Es decir, la conducta del acusado reúne todos los requisitos subjetivos y objetivos propios del delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

QUINTO.- Autoría .

Del delito de apropiación indebida procede declarar autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , al acusado, por su participación voluntaria, material y directa en la ejecución de los hechos.

SEXTO.- Juicio circunstancial .

En su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en la vista oral, la Acusación Particular ha interesado la apreciación de los apartados 4 y 5 del art. 250 del CP , así como la agravante genérica de reincidencia.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la apreciación de la agravación prevista en el punto 5 del art. 250 del CP , así como la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.

A) Agravante por el valor de la defraudación.

El art. 250.1 del CP en su apartado 5º agrava la conducta cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

En el folio 243 de las actuaciones consta la valoración llevada a cabo por el perito judicial del remolque Lamberet en fecha 12 de marzo de 2014, la cual asciende a 74.000 euros.

Por tal motivo, se debe apreciar la agravante de especial gravedad del art. 250.5º del CP .

B) Agravante por entidad del perjuicio y a la situación económica que deja a la víctima o a su familia

En el escrito de calificación provisional formulado por la Acusación Particular, elevado a definitivo en la vista oral, se narra que el denunciante Sr. Pio sufrió un grave quebranto económico puesto que está pagando el crédito de un camión que no genera ingreso alguno

No obstante, al margen de dicha afirmación llevada a cabo por la parte denunciante, hemos de indicar que no se ha llevado a cabo ningún tipo de acreditación, directa ni indirecta, atinente a que la apropiación del tracto camión por parte del acusado haya generado a la empresa propietaria un grave quebranto económico o un perjuicio de una entidad suficiente y tan relevante para legitimar y justificar la aplicación de la agravante específica prevista en el art. 250.4 del Código Penal e invocada únicamente por la Acusación Particular.

C) Reincidencia

I.- Constan en las actuaciones la hoja histórico penal de acusado. De ellas, extraemos los siguientes datos:

El acusado Guillermo ha sido condenado ejecutoriamente por Sentencia firme, de fecha 22 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Sevilla en el Procedimiento Abreviado nº 639/2009, a la pena de un año de prisión por la comisión de un delito de estafa.

Los presentes hechos se produjeron el día 11 de mayo de 2013.

Al respecto, el art. 136 CP preceptúa que la cancelación de los antecedentes penales se producirá cuando transcurra el plazo sin delinquir de nuevo, entre otros, de dos años para las penas que no excedan de doce meses.

II.- Por consiguiente, el acusado tiene la condición de reincidente ex art. 22.8 del Código Penal en cuanto que ha sido anteriormente condenado por un delito de estafa, infracción que se encuentra ubicada sistemáticamente en el mismo Título del Código Penal que la apropiación indebida y además es de similar naturaleza ya que la esencia de ambas consiste en un apoderamiento de índole patrimonial basada en un quiebra de un principio de confianza o lealtad.

SÉPTIMO.- Juicio de consecuencias jurídicas

I.- La determinación de la pena viene vinculada al marco jurídico deslindado en el plano legal para hacer efectiva la idea de correlación entre la gravedad del injusto cometido y el nivel de injerencia predicable del contenido y duración de la pena a imponer.

El art. 252 en relación con el art. 250 del Código Penal castiga la conducta cometida por el acusado con la pena de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Por tratarse de infracciones contra el patrimonio, para la fijación de la pena debemos tener en cuenta el perjuicio total causado, tal como previene el citado art. 74.2 CP , que en este caso asciende a euros, 74.000 euros como hemos indicado.

En el caso presente, concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad de reincidencia ex art. 22.8 del CP , lo cual conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.3 del CP obliga la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito. Por tanto, el marco legal oscila entre los tres años, seis meses y un día y los seis años.

II.- Para la determinación de la pena, el art. 249 CP dispone que se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Por ello, habida cuenta que no concurre ningún dato o factor adicional que acarree una mayor antijuridicidad en la conducta desplegada por el acusado ni que suponga un plus de culpabilidad, impondremos la pena mínima prevista dentro del indicado marco legal, esto es, tres años, seis meses y un día de prisión, así como la multa de nueve meses y un día.

En relación a la cuota de la multa, dado que en la actualidad el Sr. Guillermo se encuentre cumpliendo pena privativa de libertad en un centro penitenciario, deducimos que, a falta de otros datos que lo contradigan, su capacidad económica es mínima o muy escasa, motivo el que fijaremos la cuota diaria de dos euros para la pena de multa.

Por imperativo del artículo 57 CP , a la pena de prisión seguirá la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

OCTAVO.- Reparación del daño

I.- El artículo 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, obligación que corresponde a los criminalmente responsables del delito o falta ex artículo 116 del mismo Código .

II.- En el presente supuesto, el acusado deberá indemnizar a la empresa Transportes Peñalver e hijos SL, en el valor de la cabeza tractora que se apropió y que no ha sido restituida, en concreto, en la cantidad de 74.000 euros, según la tasación llevada a cabo por el perito judicial D. Jose Enrique en fecha 12 de marzo de 2014.

NOVENO.- Costas .

Todo condenado por un delito o falta, debe serlo también al pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 y 124 del Código Penal , incluidas las de la acusación particular.

En el supuesto presente, la actuación e intervención de la Acusación Particular no puede reputarse de superflua pues ha tenido una activa participación a lo largo del procedimiento.

Por tal motivo, se impone al acusado el abono de la mitad de las costas devengadas por la Acusación Particular, esto es, únicamente las correspondientes al delito de apropiación indebida ya que en el delito de daños se ha efectuado un pronunciamiento absolutorio.

Fallo

1º.- Condenamos a D. Guillermo como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a la multa de nueve meses y un día con una cuota diaria de dos euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP para el caso de impago.

2º.-Absolvemos a D. Guillermo del delito de daños del que era acusado.

3º.-Condenamos a D. Guillermo al abono de la mitad de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

4º.-En concepto de responsabilidad civil, D. Guillermo deberá indemnizar a la empresa Transporte Peñalver e hijos S.L. en la cantidad de 74.000 euros, más los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.