Sentencia Penal Nº 33/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 69/2015 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/027394

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2013/0027394

Rollo penal abreviado 69/2015 - X

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: APROPIACIÓN INDEBIDA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2419/2013

Contra /Noren aurka: Dolores

Procurador/a /Prokuradorea: ISABEL SOFIA MARDONES CUBILLO

Abogado/a /Abokatua: PEDRO SANTOS MOCOROA

Isaac en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: BORJA IRIZAR BELANDIA

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA CARCEDO MENDIVIL

SENTENCIA Nº 33/2016

Ilmos/as Sres/as

Presidente D/Dª Manuel AYO FERNÁNDEZ.

Magistrado/a D/Dª María José MARTÍNEZ SAINZ

Magistrado/a D/Dª Elsa PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao a 13 de junio de 2016.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 2419/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao por DELITOS CONTINUADOS DE APROPIACION INDEBIDA Y/O ESTAFA Rollo de Sala nº 69/15 , contra Dª Dolores nacida el NUM000 /1957 en Sobrado, A Coruña, con DNI NUM001 hija de D. Remigio y Dª Nieves , declarada solvente parcial y en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª Isabel Sofía Mardones Cubillo y bajo la dirección letrada de D. Pedro Santos Mocoroa, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Marta Isabel Fernández.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José MARTÍNEZ SAINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron seguidas en fase de instrucción como diligencias previas nº 2419/10 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao siendo la persona investigada Dª Dolores .

Tras acordarse mediante auto de 6/07/2015 la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal emitió con fecha 12 de agosto de 2015 escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 CP , responsable penalmente a la acusada en concepto de autora, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitó la imposición de la pena de prisión de 2 años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales. Y que como responsabilidad civil se le impusiera la obligación de indemnizar a los herederos de Dª Zulima en la cantidad de 6.910€, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

En idéntico trámite, la acusación particular ejercida en nombre de D. Isaac , presentó escrito de conclusiones provisionales el 15/09/2015, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP ( art. 252 anterior CP) en relación al 250.1.1 º y 6º CP ; del que era responsable penalmente a la acusada en concepto de autora, y partícipe a título lucrativo, art. 122 CP , su hija Dª Aurelia ; concurriendo las circunstancias agravantes de la responsabilidad penal de actuar con abuso de superioridad, art. 22.2º y abuso de confianza , art. 22.6º CP ; y solicitó se le impusiera a la acusada la pena de prisión de 4 años y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12€, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 15€ y abono de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular. Pidiendo como responsabilidad civil la condena de la acusada a indemnizar a los herederos de Dª Zulima en la cantidad de 13.040€, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC , con la obligación para la partícipe a título lucrativo de responder solidariamente con la acusada hasta un total de 5.000€, interesando asimismo la responsabilidad civil subsidiaria respecto de las mercantiles Ibaizabal SL y Sorkunde.

SEGUNDO.-Dictado auto de apertura de juicio oral con fecha 28/09/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao teniendo por formulada acusación contra Dª Dolores y por el delito mencionado, su defensa presentó el día 27 de octubre de 2015 escrito de conclusiones provisionales interesando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Correspondiendo por turno de reparto el conocimiento del asunto a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, se señaló el día 8/06/2016 para la celebración del Juicio Oral.

CUARTO.-Siendo el día y hora señalados al efecto, al inicio de la vista el Ministerio Fiscal ha introducido en la cláusula segunda de su escrito de calificación la continuidad delictiva conforme al art. 74 CP , mostrando su conformidad el Letrado de la acusación particular, añadiendo como calificación alternativa al delito de apropiación indebida el de estafa, y la posibilidad de poder concurrir ambas en los hechos por los que se formula acusación. La defensa no ha introducido ninguna modificación.

Tras la práctica de la prueba el Fiscal y el Letrado de la acusación han solicitado elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, con las modificaciones incorporadas al inicio de la vista.

Por su parte el Letrado de la defensa, ha elevado también a definitivas sus conclusiones, impugnando expresamente las modificaciones introducidas por las acusación con invocación del principio acusatorio.

La acusada Dolores (nacida en sobrado (A Coruña) el día NUM000 de 1957, con DNI nº NUM001 , domicilio en Bilbao, c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 , y cuyos antecedentes penales no constan) con ocasión de su cargo de directora de las residencias privadas de personas mayores Ibaizabal SL, sita en el barrio de La Peña en Bilbao, y Sorkunde SL sita en c/Alameda Urquijo de Bilbao,entre el 14 de noviembre de 2012 y el 12 de marzo de 2013dispuso de distintas cantidades de la cuenta nº NUM004 de la BBK titularidad de Zulima , mediante diversas operaciones realizadas en circunstancias no suficientemente esclarecidas.

En particular:

-Dos órdenes de traspaso. Uno de 4.500€ el 14 de noviembre a la cuenta nº NUM005 de la BBK, titularidad de los arrendadores del local donde se establecía la residencia y en la que la acusada debía ingresar el importe del alquiler. Y otro de 5.000€, el 4 de diciembre, a la cuenta nº NUM006 de la BBK, de la que era titular la hija de la acusada Aurelia . En ambas operaciones las órdenes de reintegro fueron firmadas por Zulima .

-Reintegros en diferentes cajeros de Bilbao: el 16 noviembre 250€; el 17 de noviembre, 250€; el 18 diciembre, 150€; el 23 diciembre, 150€; el 1 de enero, 250€; el 8 enero, 500€; el 10 enero, 250€; el 18 enero, 250€; el 24 enero, 60€; 28 febrero 130€; el 7 marzo 600€; y el 12 marzo, 500€.

-Y dos reintegros con libreta realizados el 8 y el 19 de febrero, de 700 y 3.000€, respectivamente, desconociéndose quién firmó las órdenes de reintegro.

Dichas cantidades no se destinaron en su totalidad a atender gastos generados por Zulima durante su estancia en las residencias mencionadas.

Zulima , nacida el NUM007 /1922, había ingresado en la residencia Ibaizabal en agosto de 2012 a instancia de sus familiares más cercanos. Y en fecha indeterminada de febrero de 2013 la acusada dispuso su traslado a la residencia Sorkunde sin que conste que informara de ello a sus familiares o allegados, ni tampoco que les avisara de que el día 17 de marzo de 2013 tuvo que ser trasladada al Hospital de Basurto por presentar un cuadro de disnea y fiebre. Comunicándoles finalmente su fallecimiento por insuficiencia respiratoria aguda el 19 de marzo de 2013.

El deterioro cognitivo que presentaba Zulima en agosto de 2012 se vio agravado a partir de su ingreso en la residencia Ibaizabal hasta alcanzar una situación equiparable a la anulación de sus capacidades psicofísicas.

Zulima otorgó testamento notarial el 31 de enero de 2012, formulando reclamación los herederos nombrados en el mismo por las cantidades dispuestas por la acusada sin existir un gasto previo generado por Zulima que las justificara.

Fundamentos

PRIMERO.-Al inicio del juicio, invocando la facultad prevista en el art. 786.2 LECrim , formularon las acusaciones pública y particular Ministerio, modificaciones en sus respectivos escritos de calificación provisional que, tras la práctica de la prueba, ratificaron al elevarlas a definitivas.

El Fiscal añadió en su cláusula segunda la continuidad delictiva conforme al art. 74 CP . Con ello mostró su conformidad el Letrado de la acusación particular, incorporando a su vez como calificación alternativa al delito de apropiación indebida el de estafa o la posibilidad de poder concurrir ambos delitos conjuntamente.

A dichas modificaciones, si bien la defensa en fase de alegaciones de las cuestiones previas no formuló oposición, sí la planteó en cambio en la fase de elevar las conclusiones a definitivas, alegando que de admitirse dichas modificaciones se vulneraría el principio acusatorio, produciéndole indefensión.

Siendo dos los elementosque tienen eficacia como delimitadores del objeto del proceso penal, el hecho imputadocon su grado de perfección, participación y circunstancias concurrentes, yla calificación jurídica, en líneas generales puede afirmarse que el principio acusatorio significa que no se puede condenar por unos hechos y calificación jurídica sustancialmente distintos de los que han sido objeto de acusación (sirva citar como relevantes, SSTS nº 290/2014, de 21 de marzo ; 655/2014, de 15 de octubre ; 573/2008 de 03 de octubre ; 888/2007, de 25 de octubre ; y 1182/2006, de 29 de noviembre ).

Esto es, que ha de existir correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa. Y que dicha acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Y en particular, sobre el cambio de calificación jurídica, como recuerda la STS 6816/2009 de 26 de octubre , el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito deconclusiones definitivassobre cuyo contenido ha de resolverse en la sentencia y no sobre el de las provisionales, ya que entender lo contrario privaría de sentido alartículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminaly haría inútil, además, la actividad probatoria practicada en el juicio oral. En consecuencia, cuando se modifican las conclusiones provisionales, lo que resulta necesario respetar en todo caso sonlos hechosobjeto de la acusación y laidentidad de las personasacusadas, no tanto la calificación jurídica. Ya que si bien elprincipio acusatorioestá integrado por los hechos y la calificación jurídica propuesta por la acusación, los aspectos jurídicos merecen una interpretación más flexible ya que, citando al efecto laSTC de 30 de septiembre de 2002, lo decisivo para la posible vulneración del principio acusatoriono es la falta de homogeneidad formal entre el objeto de la acusación y el objeto de la condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa.

De acuerdo con lo expuesto en el supuesto planteado, a la vista del auto de transformación en procedimiento abreviado dictado tras la instrucción judicial y la comparativa entre las conclusiones provisionales y definitivas de las acusaciones, no se aprecia que ninguna de las modificaciones jurídicas introducidas por las acusaciones conlleve la vulneración del principio acusatorio invocada por la defensa.

El auto de transformación en procedimiento abreviado dictado el 6 de julio de 2015 recogía un relato de hechos punibles en el que sustentaron sus respectivos escritos de acusación provisional tanto el Fiscal como el Letrado de la acusación particular.

En las calificaciones provisionales no se ampliaron hechos sustanciales que no estuvieran recogidos previamente en el auto de imputación, respetando los límites fácticos que sobre los hechos y participación en ellos de la acusada fueron configurados durante la instrucción.

Y, al anunciarse por ambas acusaciones al inicio de la vista las modificaciones que, manteniendo invariables los hechos de las conclusiones provisionales, proyectaban realizar sobre sus respectivas calificaciones jurídicas, incorporándolas por tanto al debate del juicio y confirmadas posteriormente al elevarlas las provisionales a definitivas en el trámite previsto en el art. 788.4 LECrim , sin que la defensa hiciera uso del derecho previsto en dicho precepto a solicitar al Tribunal un aplazamiento de la sesión a fin de preparar adecuadamente sus alegaciones y aportar, en su caso, los elementos probatorios y de descargo que estimara convenientes de haberlo considerado necesario, no se aprecia que haya existido la vulneración del principio acusatorio invocada por la defensa.

SEGUNDO.-Dirigiéndose ambas acusaciones pública y particular contra Dolores por un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 (actual art. 253) en relación con el 74 CP y, acumulativa o alternativamente, un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250. 1 º y 7 º y 74 CP deben recordarse los requisitos configuradores de ambas figuras delictivas, con carácter previo a dilucidar si se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º CE .

El delito de apropiación indebida conlleva que el sujeto activo actúa sobre un bien ajeno como si fuera propio, actuando ilícitamente sobre el mismo al prescindir de las limitaciones ínsitas en el título de recepción establecidas en garantía de los legítimos intereses de quien lo entregó.

Y así, la jurisprudencia ( SSTS nº 11/2006, de 30 de noviembre y 29/09 de 9 de junio ) ha venido considerando títulos encuadrables en el delito de apropiación indebida, tipificado en el actual art. 253 CP (art. 252 a la fecha de los hechos) no solo los de mandato, aparcería, transporte, prenda, comodato, sociedad, arrendamiento de cosas, obras o servicios, compraventa con pacto de reserva de dominio, sino también relaciones jurídicas atípicas que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil. Pero siempre con el requisito de que el título que motiva el inicial desplazamiento patrimonial de los bienes origine una obligación de entregar o devolver y que su contravención por parte de quien los recibe lo sea en perjuicio de otro. Habiendo descartado por ello que concurra dicha obligación en los casos de compraventa, préstamo, mutuo, permuta, donación, prenda irregular o contratos con garantía pignoraticia, considerando en este último caso que se trata de relaciones complejas, que se transmite la propiedad de lo pignorado sin obligación de darle un destino concreto, surgiendo a cambio la obligación de devolver no la cosa recibida sino otra equivalente.

Y lo relevante en la apropiación indebida es la distinción en su ejecución de dos etapas perfectamente diferenciadas. Una inicial lícita y generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe el dinero en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlo. Y una segunda ilícita, al transmutar el agente la inicial propiedad legítima afectada a un destino, en disposición ilegítima, abusando de la confianza recibida, y disponiendo del dinero distrayéndolos de su destino o negando haberlo recibido; y siempre en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera obtener la contrapartida derivada de su destino pactado ( STS Rc. 818/2012 de 24 de octubre).

Por su parte, el delito de estafa, se configura jurisprudencialmente ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre , nº 47/2005, de 28 de enero ), como una conducta ilícita presidida por ánimo de lucro ya desde la primera fase de su ejecución, al crearse un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es. Siendo dicho artificio el cauce inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del sujeto activo, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo o un tercero derivado del desplazamiento patrimonial, todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de dicho tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial. Y, dentro de ellos, el engaño constituye el elemento básico y nuclear de la estafa. Teniendo que ser bastante e idóneo para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado. Y antecedente o concomitante al error producido en la víctima, al estar preordenado a este fin de equivocarla, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere eldolo subsequens, o sobrevenido.

Y de lo expuesto, las diferencias entre ambas figuras jurídicas ¿estafa y apropiación indebida- estriba en la distinta dinámica comisiva. Ya que mientras en la estafa la entrega se ha producido mediante engaño por lo que la posesión es ya ilegítima, en la apropiación indebida la posesión es inicialmente lícita, al derivar de uno de los títulos que producen obligación de entregar o devolver. Por ello la posesión que deviene posteriormente en ilícita de la apropiación indebida descansa sobre un abuso de confianza, mientras que en la estafa la posesión es ilícita desde el principio al derivar de un engaño.

TERCERO.-Aplicando dicha doctrina, y por los motivos que a continuación se exponen, no se aprecia que los hechos que pueden declararse probados a la vista de la prueba de naturaleza personal y documental practicada y valorada en conciencia reúnan los elementos configuradores de ninguno de los dos delitos objeto de acusación.

Están conformes acusaciones y defensa con que en agosto de 2012 los familiares más próximos de Dª Zulima -de 90 años de edad, viuda y sin hijos- decidieron ingresarla en la residencia Ibaizabal sita en Campa Ibaizabal nº3 del barrio de La Peña en Bilbao, regentada por aquel entonces por Dolores .

Manifiesta en su declaración testifical la hermana de Zulima , Josefa , que lo acordaron así porque al caerse en julio de ese mismo año en la casa en la que vivía sola, la llevó a su casa y se volvió a caer y entonces al no poder atenderla sus hijos la convencieron para hacerlo. Y que la idea era hacerlo primero en una residencia privada mientras gestionaban los trámites para llevarla a una pública.

Sobre la llevanza de los asuntos económicos y bancarios de Zulima , el testigo Isaac ¿sobrino de Zulima e hijo de Josefa - declara que él había sido el encargado de sus cuentas en los últimos 6 años, ya queel cálculo de los euros no lo hacía muy bien,pero que a raíz de que la ingresaron en la residencia en agosto de 2012 su tía empezó a pedirle dinero diciéndole que tenía imposiciones a plazo que no existían. Y por ello aunque los primeros meses continuó él guardando la cartilla de la cuenta que tenía en la BBK, nº NUM004 , de la que sacaba regularmente los 1.500€ mensuales que costaba la residencia y pequeñas cantidades de dinero si precisaba para gastos corrientes, a principios de noviembre de 2012 su tía le pidió que le diera la cartilla para hacer ella el pago de la residencia y eso le extrañó. Se la dio y posteriormente vio que había dejado de estar autorizado. Que por conocidos de la BBK le llegó información de que desde entonces comenzaron a hacerse movimientos no habituales en la cuenta. Y en enero de 2013 al llegarles una carta de la Diputación pidiendo información sobre las cuentas de su tía ¿relacionado con la solicitud de plaza en una residencia pública, le pidió la cartilla de la BBK a la acusada al ser quien la guardaba, viendo extracciones importantes y no justificadas de dinero, por lo que instaron una demanda de incapacidad. Pero no dio tiempo a que se resolviera, porque la acusada trasladó a su tía en febrero de 2013 de la residencia Ibaizabal a la residencia Sorkunde sita en la c/Alameda Urquijo nº44 de Bilbao, y posteriormente fue ingresada el 17 de marzo de 2013 en el Hospital de Basurto donde falleció 2 días después, manifestando, al igual que los restantes testigos que depusieron, que no supieron nada de ello hasta que les comunicaron la defunción.

Consta documentado asimismo mediante la aportación de la prueba consistente en extractos bancarios de la cuenta NUM004 de la BBK titularidad de Zulima (folios 20 y 21, 31 a 33 y 45 a 48) que entre el 14 de noviembre de 2012 y el 12 de marzo de 2013 sobre la cuenta NUM004 , se realizaron dos órdenes de traspaso de 4.500 y 5.000€ respectivamente en favor de las cuentas nº NUM005 y nº NUM006 , ambas de la BBK como destinatarias de los traspasos. También diversos reintegros en cajero y con libreta y un ingreso en efectivo de 3.500€.

Y, en concreto, respecto a las dos órdenes de traspaso, que el de 4.500€ realizado el 14 de noviembre, lo fue en favor de una cuenta de la que eran titulares los arrendadores del local donde se establecía la residencia Ibaizabal y en la que la acusada debía ingresar el importe del alquiler. Y el otro de 5.000€ el 4 de diciembre, en favor de otra cuenta titularidad de la hija de la acusada Aurelia . No habiéndose puesto en cuestión que la firma obrante en dada una de las dos órdenes (unidas a los folios 49 y 50) hubiera sido plasmadas por Zulima .

Sobre los reintegros en cajeros de Bilbao, de los extractos de movimientos se desprende que fueron el 16 noviembre de 250€; el 17 de noviembre de 250€; el 18 diciembre de 150€; el 23 diciembre de 150€; el 1 de enero de 250€; el 8 enero de 500€; el 10 enero de 250€; el 18 enero de 250€; el 24 enero de 60€; 28 febrero de 130€; el 7 marzo de 600€; y el 12 marzo de 500€. Siendo los dos reintegros con libreta realizados el 8 y el 19 de febrero, de 700 y 3.000€ respectivamente. El detalle de dichas operaciones aparece en un documento obrante al folio 196 en el que según Kutxabank se realizaron en diversas sucursales de Bilbao. No habiéndose aportado prueba objetiva sobre si fue Zulima era quien acudió regularmente acompañada por personal de la residencia a los bancos y realizó materialmente dichos reintegros, o si lo hizo la acusada por encargo de ella, ni tampoco sobre quién, cómo y cuándo firmó las órdenes de reintegro con libreta de importe superior a los 600€.

Y en torno a las circunstancias y justificación de dichas operaciones bancarias y el estado mental de Zulima en el período en el que se realizaron sobre lo que discrepan las acusaciones y defensa al mantener las primeras que fueron hechas no por Zulima sino por la acusada aprovechándose de la confianza generada en aquélla y la imposibilidad que tenía de administrar su propio dinero. Negándolo en cambio la defensa al mantener que todo lo hizo con conocimiento y consentimiento de Zulima , quien al no fiarse de sus familiares les pidió la libreta para poder disponer ella de su dinero libremente, como así hizo.

Manifiesta en concreto Dolores en su declaración para explicar el comportamiento de Zulima que no es cierto que tuviera deterioro cognitivo como para no saber lo que quería hacer con su dinero, y queentendía muy bien lo que quería y no quería sacar de la libreta.Que se encontraba bien de salud hasta el ingreso en el Hospital el 17/03/2013. Que al principio su sobrino le manejaba la cartilla pero luego Zulima se la pidió y sabe que a él no le gustó. Y que a partir de ahí cuando había que ir al banco lo hacía Zulima acompañada por ella y otra chica. Sobre los gastos que generaba la estancia de Zulima en la residencia manifiesta que eran 1.500€/mensuales más otros 300€ de gastos como peluquería, de una chica que la sacaba a la calle, etc. Justifica los movimientos bancarios en que todos ellos fueron ordenados y/o autorizados por Zulima ; que en algunos casos sacaba dinero que luego guardaba en metálico en la residencia y de allí cobraba la mensualidad, atendía los gastos que necesitaba; y que incluso alguna vez le dio o adelantó dinerocomo un favor; enmarcando en estos supuestos los dos traspasos firmados por Zulima de 4.500 y 5.000€ a favor de dos cuentas de las que eran titulares su hija o los arrendadores del local en el que asentaba la residencia Ibaizabal en la que se ingresaba el importe del alquiler, Impuesto de Bienes Inmuebles y cuotas de la comunidad que adeudara. Y explica el ingreso de 3.500€ a principios de febrero de 2013 en que al solicitarle la cartilla el sobrino de Zulima porque, según le indicó, se la pedían en la Diputación para los trámites de la solicitud de plaza en una residencia pública, quiso que constara todo el dinero que tenía en ese momento Zulima por volvió a ingresar dinero que previamente había sacado y tenía en la caja de la residencia.

Sobre el estado psicofísico de Zulima desde agosto de 2012 en que ingresó en la residencia hasta su fallecimiento, frente a las manifestaciones de la acusada, junto con el dictamen de 23/11/2012 de Valoración de su nivel de dependencia física y psíquica confeccionada por el Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia (folios 159 a 162) graduándola ya como severa, y la mención a la existencia de antecedentes de deterioro cognitivo moderado recogido en el informe del Servicio de Medicina Interna del Hospital de Basurto (folios 158 y 159) en el que permaneció dos días ingresada hasta sus fallecimiento el 19/03/2013, se ha practicado diversa prueba testifical que apuntan a que Zulima presentaba un grado de deterioro cognitivo mucho mayor que el referido por Dolores , tal y como mantienen las acusaciones.

Así, Josefa manifiesta que su hermana no entendía nada de dinero y que un día estando ingresada en la residencia le dijo a su sobrino Isaac que los pisos en los que vivían eran de ella y todo el dinero también, pidiéndole la cartilla, pero que nada de eso era cierto. Y llegó un momento en que dejaron de ir, aunque al principio la visitaba con mucha frecuencia, llevándola a la peluquería, a tomar un café, porque la directora de la residencia y la propia Zulima solo les pedían dinero.

En la misma línea su hijo Isaac declara que su tía no sabía hacer bien el cálculo de pesetas a euros ya antes de ingresar en la residencia y allí fue empeorando, diciéndole que tenía imposiciones a plazo que no existían. También Piedad , empleada de un bar cercano a la residencia Ibaizabal al que inicialmente iban los familiares y amigos de Zulima con ella para tomar algo, manifiesta que iban asiduamente, que con Zulima nunca habló, pero veía que iba en silla de ruedas. María Teresa , trabajadora de la peluquería cercana a la residencia, testifica que al principio la hermana de Zulima la llevaba a la peluquería pero sobre octubre de 2012 dejó de ir y cuando fue ella la que acudió a la residencia en un par de ocasiones vio a Zulima en una silla de ruedas con las manos atadas, sin que ya la reconociera. De manera similar las testigos Carina , Felicidad y Magdalena ¿vecinas y amigas de Zulima , afirman de manera similar que si bien antes de su caída en casa estaba bien pero a partir de entonces y posterior ingreso en la residencia le falló la cabeza.

Y decíamos que los hechos que pueden declararse probados a la vista de la prueba practicada no reúnen los elementos configuradores de ninguno de los dos delitos objeto de acusación por lo siguiente.

No son incardinables en un delito de apropiación indebida, al no desprenderse de la propia literalidad de los hechos en los que sustentan las acusaciones sus respectivas calificaciones que la posesión inicial del dinero por parte de la acusada fuera legítima, ya que pretenden que todas las operaciones fueron realizadas directamente por Dolores aprovechándose de la confianza generada en aquélla y la imposibilidad que tenía de administrar su propio dinero, lo que convierte a la posesión en ilegítima desde su inicio.

Y no se ha acreditado además que el título en virtud del cual ostentó la acusada la posesión de los fondos sea de los que generen obligación de entregar o devolver, no siendo suficiente para suponerlo las consideraciones efectuadas de que no se correspondían con gastos de Zulima que los justificara. Y así las dos órdenes de traspaso por importes de 4.500 y 5.000€, aparecen firmados por Zulima como titular de la cuenta. Y en relación a los restantes reintegros, resultando insuficiente la prueba practicada en torno a las circunstancias en que se realizaron las órdenes de reintegro de fondos, no se ha puesto en cuestión por las acusaciones que las dos de importe superior a los 600€ realizados con libreta hubieran sido igualmente firmadas por la titular de la cuenta.

Tampoco pueden calificarse los hechos como un delito de estafa ya que, pese a no haberse llegado a conocer las circunstancias concretas en que se produjeron todos y cada los actos de disposición objeto de las actuaciones, la prueba documental y testifical practicadas no permite concluir que el estado psíquico en que se encontraba Zulima posibilitara que pudiera desplegarse frente a ella la acción engañosa tendente a producir un error esencial al carecer ya por esas fechas de necesaria y suficiente capacidad de juicio y voluntad para ello.

La cuestión de la idoneidad del requisito del engaño en el delito de estafa cuando éste se proyecta sobre una persona afecta de una limitación mental que anula su capacidad intelectual y volitiva, ha sido resuelta por la jurisprudencia calificando los hechos como un delito de hurto, al considerar que en tal caso el sujeto pasivo es un mero instrumento de la acción del delincuente para lograr el apoderamiento de la cosa. Y no habiéndose calificado de forma alternativa por las acusaciones los hechos como un delito de hurto, el principio acusatorio impide al Tribunal modificar la calificación jurídica de los hechos enjuiciados salvo que se trate de supuestos de homogeneidad delictiva, esto es, de la misma naturaleza. Siendo heterogéneo el delito de hurto con respecto a la apropiación indebida o la estafa ( SSTS nº 1809/2001 ; 210/2002 de 15 de febrero ; y 513/2007 de 19 de junio ).

Por todo ello deberá dictarse un pronunciamiento absolutorio a favor de la acusada, sin perjuicio de las acciones civiles que puedan ejercitar los perjudicados por las cantidades dispuestas indebidamente.

CUARTO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las causadas al no apreciar datos que justifiquen su imposición a la acusación por temeridad o mala fe.

Vistos, los preceptos legales citados,

Fallo

ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Dª Dolores DE LOS DELITOS CONTINUADOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA Y ESTAFA OBJETO DE ACUSACIÓN, CON RESERVA DE LAS ACCIONES CIVILES EN FAVOR DE LOS HEREDEROS DE Dª Zulima EN RECLAMACIÓN DE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE DISPUESTAS.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día 21 de Junio de dos mil dieciséis, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.