Sentencia Penal Nº 33/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 171/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

Sección Primera

Rollo número 171/2016

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE IBIZA

Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 69/2015

SENTENCIA núm. 33/17

S.S. Ilmas.

PRESIDENTE

DON JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA LAIA PIÑOL JOVÉ

En PALMA, a 23 de febrero de 2017.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares con la composición arriba indicada, el presente rollo número 171/2016 en trámite de apelación contra la sentencia número 117/2016 dictada el día 4 de mayo de 2016, en el procedimiento abreviado número 69/15 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 2 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia recurrida contiene el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno al acusado Claudio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, Multa de 64.118 € con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Pago de costas.

Acuerdo el comiso de la sustancia intervenida.'

SEGUNDO: Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la representación procesal de Claudio .

Producida la admisión de dicho recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.

Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.

'Se declaran como tales, que con motivo de una entrada y registro, legalmente autorizada, llevada a cabo por efectivos de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de esta ciudad, en la vivienda denominada CASA000 , sita en el número NUM000 de la CALLE000 n NUM000 de la localidad de DIRECCION000 , término municipal de Sant Joseph, Eivissa- que constituye la vivienda habitual del acusado Claudio , mayor de edad, sin antecedentes penales, fue hallada una plantación, oculta en la estructura de la piscina, provista de iluminación artificial, y sistema de extracción mecánico de ventilación, integrada por 21 esquejes de plantas 97 plantas de unos 30 cm. de altura, 74 plantas de unos 120 m de altura 32 plantas de unos 140 cms de altura, todas ellas al parecer de marihuana, así como diversos sobres de plástico, conteniendo sustancia vegetal seca, algunas de cogollos, otras de hierba picada, otras de sustancia verde en polvo, otras envasadas al vacío, un bote con alcohol al parecer también de marihuana, así como jeringuillas conteniendo un líquido marrón que pudiera ser aceite de marihuana.

Dichas sustancias, debidamente numeradas e introducidas en diversas cajas, observando la correspondiente cadena de custodia, fueron remitidas a Palma, para su análisis, por el Laboratorio correspondiente del Área de Sanidad y Política Social, siendo decepcionadas bajo las actas nº NUM001 y NUM002 , arrojando el siguiente resultado:

-1050,0g, de cannabis.

-415 g, de cannabis.

-649,3 g de cannabis.

-607,14 g de cannabis.

-471,93 g de cannabis

-1950,0 g de cannabis

-496,71 g de cannabis

-488,46 g de cannabis

-494,15 g de cannabis

-490,54 g de cannabis

-6,79 g de cannabis

-13,66 g de cannabis

-5,164 g de cannabis

-3,341 g de cannabis

-7,499 g de cannabis

-0,383 g de cannabis tipo resina

-6,62 g de cannabis

-34,83 g de cannabis -el líquido de las 6 jeringas-

-795,69 g de cannabis -en el frasco líquido-

Esta cantidad total de sustancia, 6.939,19 grs, era poseída por el acusado para su distribución al menos en parte a terceras personas, y hubiera alcanzado un valor en el mercado de 32.059 €, al ser el valor del gr. De 32.059 €.

Se intervinieron dos básculas de precisión, una máquina de envasar al vacío, así como diversas bolsas de plástico para utilizar en el referido proceso de envasado.

Por último se intervinieron igualmente 1.160 € y 7500 libras, que no ha quedado acreditado procedieran de la venta a terceras personas.'

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia interpone Claudio , recurso de apelación fundamentado en: 1) vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 CE ; 2) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 en relación con el principio in dubio pro reo; 3) incongruencia omisiva, vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, la defensa planteó como subsidiario para el caso de condena la aplicación del artículo 376 CP en relación con el artículo 368 al haberse acreditado documentalmente que el Sr. Claudio había estado varios años sometido a tratamiento de deshabituación logrando el alta médica con anterioridad al acto del juicio; 4) no procede la imposición de pena de multa, subsidiariamente consideraba desproporcionada la impuesta en sentencia, no existiendo razón que justifique imponer una multa superior al tanto del valor de la sustancia.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia absolviendo al acusado con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente solicitaba se le condenase a una pena de 6 meses de prisión como autor de un delito del artículo 376 párrafo segundo en relación con el artículo 368 del CP sin imposición de multa, subsidiariamente que la multa fuera de 6.000 euros.

SEGUNDO:Comenzando por la alegadavulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, artículo 18.2 CE . Entiende el recurrente que la información facilitada en el oficio policial al juez instructor no era suficiente para acordar la medida de entrada y registro por considerar que en aquel momento no existía indicio, ni sospecha alguna que permitiera prever un cultivo compatible con el tráfico, por lo que debió seguirse con la investigación a fin de encontrar datos objetivos que justificaran la adopción de una medida vulneradora de un derecho fundamental. Sostenía que una información anónima no era suficiente, que no se habían aportado datos sobre la misma, circunstancias todas ellas que debieron fiscalizarse por el juez instructor. Expresaba que el auto es nulo por falta de motivación y por sustentarse en meras sospechas, presunciones prospectivas y carentes de base fáctica. Lo anterior conllevaría la imposibilidad de tener en cuenta el resto de prueba.

La sentencia recurrida resuelve de manera breve y concreta la cuestión previa planteada y esta Sala concuerda los argumentos de la juez a quo, en tanto que la parte lo que hace es una mezcolanza de conceptos que difícilmente sostienen la nulidad pretendida, de un lado se habla de falta de motivación, de otro de falta de sospechas fundadas, de presunciones prospectivas para al final mantener que no se dio suficiente noticia de la fuente confidencial.

Revisado el oficio, comprobamos que los datos con los que contó el juez instructor eran suficiente y de peso: 1) el sospechoso había sido detenido en dos ocasiones por tráfico de drogas; 2) se hico un dispositivo de vigilancia el 10/03/2014, los agentes apreciaron olor a marihuana proveniente de la vivienda del acusado; 3) se fotografía un muro exterior en el que se ha construido una celosía parcialmente tapada con maleza, comprobando los agentes que de dicha celosía salía un fuerte olor a marihuana; 4) los agentes oyen ruido procedente de un motor eléctrico deduciendo, con lógica, que el mismo se utiliza para la expulsión del aire procedente de una posible plantación; 5) existencia de un tubo metálico que conduce hasta la parte interior del habitáculo; 6) se realiza otra vigilancia el día 11/03/2014 con el fin de identificar a la persona que habita , cosa que se consiguió dos días después en nueva vigilancia.

Todo lo anterior aparece en el oficio perfectamente documentado aportando fotografías. Adelantamos que pocas veces los indicios son tan contundentes, no siendo misión de la policía dar por sentado que el supuesto consumo es lítico sino averiguar si en el interior se estaba llevando a cabo un cultivo a gran escala lo que conforme a los datos corroborados era la hipótesis más lógica. No es necesario contar con datos sobre la noticia anónima cuando han sido los propios agentes quienes en sucesivas vigilancias han comprobado y documentado la existencia de un dispositivo compatible con un cultivo interior importante, con utilización de motores para extraer la humedad de la plantación, con salidas creadas a tal efecto y tapadas con vegetación y con comprobación de fuerte olor a marihuana y uso de motores eléctricos en zona coincidente con una piscina, habitáculo adecuado para el cultivo. En cualquier caso y respecto a la queja del recurrente sobre la falta de datos aportados por la policía sobre la denuncia anónima debemos reseñar, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( STS de 15 de julio de 2013, ROJ: STS 4120/2013 ) al indicar que'la STS 834/2009, de 29 de julio aclara en ese sentido que la policía no tiene que revelar la fuente inicial de investigación cuando se trata de un confidente , pero que en ese caso esa no puede ser la única base para una medida restrictiva de derechos, de lo que se infiere que sí puede ser el desencadenante de la investigación y además un dato complementario de una base indiciaria plural. La Sentencia 248/2012, de 12 de abril insiste en esas apreciaciones: ' Esta Sala se pronunció ya en una inicial sentencia de 26 de septiembre de 1997 (núm. 1149/97 ), acerca de la prohibición de utilización de informaciones procedentes de confidentes anónimos como prueba de cargo o como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, estableciendo una doctrina que ha sido muy reiterada a partir de aquella fecha (por ejemplo, entre las resoluciones más recientes, STS 210/2012, de 8 de marzo ), y que por ello conviene recordar en su formulación original'

Como hemos dicho, las informaciones confidenciales son un dato más a tener en cuenta, pero en nuestro caso existieron otras comprobaciones de mayor calado, en ningún caso se puede considerar la medida prospectiva, estando el auto perfectamente motivado mostrando los indicios anteriormente reseñados.

Lo importante, a efectos de validar la medida acordada, es si existían indicios suficientes y si los mismos habían sido mínimamente corroborados. El juez instructor tenía por tanto, la posibilidad de ejercer el control judicial sobre la información entregada. Con esos indicios y los datos aportados el Juez Instructor tenía motivos para acordar la medida de entrada y registro. No cabía otra medida distinta en cuanto a que los indicios apuntaban a que la sustancia estupefaciente se encontraba en el domicilio indicado por la testigo. La medida de entrada y registro ( art. 545 y siguientes de la LECrim .) afecta de manera particular al derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la C.E .) y debe ser adoptada solamente de manera excepcional y ponderando los bienes sujetos a conflicto. Deberá argumentarse, por un lado, la idoneidad de la medida y su necesidad en orden a conseguir un fin constitucionalmente legítimo y, por otro, efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se valore la adecuación de la medida solicitada y su necesidad en el caso concreto.

Los indicios eran sólidos y habían sido comprobados constando fotografías que lo documentan. No es, por tanto, una mera intuición policial o una confidencia sin confirmar. Tampoco se puede exigir al Juez Instructor, declara la STS 1231/2004, de 27 de octubre , queno es exigible a la autoridad judicial 'verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policiales -menos los de la Agencia Tributaria-, y porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones'.

En definitiva y haciendo un resumen del íter acontecido hasta que se acuerda la entrada y registro, se puede concluir que no ha existido vulneración de derecho fundamental alguno. Nos encontramos en el inicio de la instrucción, en los albores de una investigación que, con los indicios que aporta la policía, la única medida posible para continuar adelante y obtener más información era la entrada y registro en el domicilio señalado en el auto. La medida acordada, en lo que aquí nos importa, fue correctamente concedida y no vulneró el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. En consecuencia no cabe estimar la cuestión previa planteada no apreciando la nulidad alegada.

TERCERO:Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 en relación con el principio in dubio pro reo.

La STS de fecha 22/5/2013 , entre otras muchas, sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos.'

En definitiva como indican multitud resoluciones del TS, por todas sentencias 753/2007 de 2.10 , 672/2007 de 19.7 'cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 )'.

'En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración', en comprobar 'que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada'; y en 'supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'.

El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr ).

Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97 , de 16).

Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda' ( STS 70/98 de 26.1 , 699/2000 de 12.4 ).

Dicho lo anterior, la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución Española , se infiere del recurso, guarda relación directa con el error en la valoración de las pruebas. Decimos lo anterior porque tras la rúbrica que inicia este fundamento lo que se discute es que los 6.939,19 gramos encontrados fueran poseídos por el acusado para su distribución a terceras personas y se dice literalmente 'pues del análisis y valoración en conciencia de la prueba practicada no se desprende tal conclusión'. Es evidente que estamos ante la alegación de error en la valoración de la prueba y que el análisis en conciencia pretendido es el que interesa a la defensa y no el que deriva de la prueba practicada.

Adelantamos que ninguna vulneración se aprecia, en tanto que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración y la juez a quo explica las razones que le han llevado a constatar el relato de hechos probados a partir de la prueba practicada y su discurso motivacional es racional y lógico. No puede pretenderse, en el caso concreto, la aplicación del principio 'in dubio pro reo' cuando la juzgadora no ha tenido duda alguna. Dicho esto, y sentado cuál es el verdadero motivo del recurso, debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido. Y, en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución , lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud - razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunalad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgadora quoen la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En el caso que nos ocupa el resultado de la entrada y registro no ha sido discutido y lo que en dicha actuación se encontró, esto es, 6.939,19 grs de cannabis con un valor en el mercado de 32.059 €, dos básculas de precisión, una máquina de envasar al vacío, así como diversas bolsas de plástico para utilizar en el referido proceso de envasado, dinero en efectivo, en concreto 1.160 € y 7500 libras indicándose en los hechos probados 'que no ha quedado acreditado procedieran de la venta a terceras personas'.

Tal y como explica la sentencia se trata de una cantidad fuera del ámbito del autoconsumo, partiendo de la doctrina jurisprudencial que ahora indicaremos, junto con una serie de utensilios básicos para el tráfico, aun cuando la defensa pretenda incluirlos en el ámbito del cultivo.

Tiene dicho la Jurisprudencia, que la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de la evidencia de la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria. Y para la validez y eficacia de ésta es preciso: a) Pluralidad de hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c)necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico a probar; d)interrelación entre dichos indicios; e)racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( art. 386.1 LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y f) expresión en la motivación ( art. 120.3 CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales. En concreto el Tribunal Supremo viene induciendo el ánimo de traficar a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias y otras semejantes. De este modo, acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable de que la tenencia de éstas está destinada al tráfico.

En el supuesto de autos, admitida la tenencia y posesión por parte del acusado de la sustancia que le fue incautada en el interior de su vivienda, la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas se infiere de la cantidad de sustancia poseída, 6.939,19 grs de cannabis, cantidad de tal importancia que sólo desde el destino al tráfico puede justificarse su tenencia. En los casos, como el presente, en el que la modalidad de comisión, de las varias que abarca el artículo 368 del CP del Código Penal , es el cultivo y posesión para el tráfico, el criterio fundamental para tener como acreditado ese destino ilícito de la sustancia tóxica poseída es la cuantía de la droga. Si tal cuantía es mínima, por regla general no puede valer a este respecto; pero a medida que va aumentando la cantidad poseída va adquiriendo mayor valor, mayor significación este dato como elemento para convencer a un juzgado o tribunal de ese destino al tráfico, de tal modo que cuando esa cuantía llega a un determinado nivel (diferente según la clase de droga y la cantidad que se usa diariamente por un consumidor) puede afirmarse que ese destino al tráfico queda acreditado, como elemento preponderante, por esta circunstancia (la cuantía). Además en el caso concreto, el acusado había creado una infraestructura para alcanzar importantes cantidades de cannabis, creando una especie de invernadero, con salidas de aire y con utilización de motores eléctricos para 'sacar' la humedad de las partes. Cierto que el acusado es consumidor, consta en la causa análisis de pelo, si bien la propia infraestructura creada, junto a la existencia de elementos para el pesaje y embalaje nos dice bien a las claras cual era la finalidad final y atendiendo, además, a que es una persona con ingresos económicos, que podría subvenir a sus propias necesidades de consumo sin necesidad de tener una plantación, simplemente comprando la sustancia que necesitara, lo que de nuevo nos lleva a realizar una inferencia lógica sobre el destino final de la sustancia ( tráfico), en el mismo sentido que la juez de la instancia. La propia disposición y distintas modalidades de la droga nos lleva a idéntica conclusión, atendiendo a que se encontró sustancia seca en diferentes bolsas, esquejes de plantas y plantas en diferentes habitaciones, básculas, máquina de envasado, 6 jeringuillas conteniendo aceite de marihuana, marihuana en el congelador y envoltorios ya envasados al vacío.

La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11.03 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, por lo que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 en el caso de cannabis y con una dosis diaria de 20 gramos estaríamos ante un acopio muy superior al normal de cualquier consumidor (250 gramos). En el caso del aceite de cannabis y aun partiendo de las tesis de la defensa que no compartimos, indica que en el caso del aceite, de los 6.939,19 gramos (casi 7 kilos de cannabis, la notoria importancia es a partir de 10 KG) se obtendría únicamente una décima parte de su peso lo que nos daría más de 600 gramos de aceite. Aun partiendo de los datos del perito de parte, del más bajo, 4.824,83 gramos, estaríamos hablando de casi 5 kilos de cannabis apto para consumo como estupefaciente, lo que según el propio informe nos daría unos 600 gramos de resina de cannabis, más los 34,83 gramos de aceite de que se encontraron en las jeringuillas, cantidades que se distancian de forma alarmante del acopio normal de un consumidor al que antes hemos hecho referencia.

Ya solo con estos dos argumentos tendríamos suficiente para acreditar el tráfico, pero es que además la prueba de descargo del acusado es de una debilidad extrema. Presenta un certificado médico oficial, que no se ha ratificado en juicio, como prueba de que un médico aconseja el consumo de cannabis para paliar los fuertes dolores de espalda y evitar lo que denomina ' síntomas yatrogénicos' (entendemos derivados del abuso de los medicamentos prescritos) al tener que consumir los antinflamatorios y antiálgicos a largo plazo, sin que el mencionado doctor advierta de los efectos del consumo diario de cannabis y aceite de cannabis en una persona que no tiene una enfermedad crónica y de fatal desenlace, sino una doble hernia discal. Nos remitimos a lo dicho por la juez a quo ante el escaso valor del mencionado certificado. La parte recurrente dedica buena parte de sus más animosos esfuerzos a relativizar la cantidad de droga intervenida para justificar el autoconsumo, pero sus esfuerzos no consiguen desvirtuar la capital significación del total de sustancia decomisada, de un lado, porque aquella es muy superior al acopio razonable, sea con fines adictivos o también terapéuticos, estos últimos no demostrados. Por tanto, la apreciación probatoria de la juzgadora de lo penal se considera acertada, puesto que el peso total de la droga intervenida revela, por sí mismo y de un modo inequívoco e incuestionable, el propósito ilegítimo del poseedor y cultivador de la misma.

CUARTO:Petición de aplicación del artículo 376 CP . Es evidente que no puede aplicarse el mencionado artículo en supuestos en que las cantidades son de tanta importancia y en las que se hace del tráfico un importante negocio. Igualmente imposible es su apreciación cuando no hay pronunciamiento en el factum ni respecto de la drogodependencia, ni del tratamiento de deshabituación. Se trata de un precepto concebido para el delincuente funcional, el que trafica para consumir, lo que es incompatible con las cantidades que se manejan en el caso de autos.

Por lo que se refiere a la multa. La sentencia de instancia no motiva la pena de multa y respecto de prisión impone la mínima, por lo que esa falta de motivación nos lleva a modificar la sentencia e imponer la pena en el tanto, esto es 32.059 euros. Los argumentos del recurso sobre que no se puede imponer pena de multa porque no se sabe qué parte de dicha cantidad se destinaba al consumo son absurdos desde el momento en que la sentencia condena por tráfico y deshecha el autoconsumo, otra cosa es que el acusado consuma algo de lo que cultiva pero ello no puede ser objeto de detracción en tanto que el tipo no permite dichas distinciones y además sería totalmente arbitrario y quedaría en manos de las alegaciones generales de los acusados. Por todo ello debe mantenerse la multa si bien en la cuantía antes señalada en tanto que no encontramos motivación alguna en la sentencia que permita una cuantificación mayor.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interposición del recurso de apelación sustanciado y resuelto en esta instancia no se advierte temeridad ni mala fe, por lo que procede declarar las costas de oficio.

Vistas las disposiciones normativas citada, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAREN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ANA LÓPEZ WOODCOCK actuando en nombre y representación de Claudio contra la sentencia número 117/2016 dictada el día 4 de mayo de 2016, en el procedimiento abreviado número 69/2015 seguido ante el Juzgado de lo Penal número Dos, cuyo pronunciamiento SE REVOCA EN PARTE, modificando la pena de multa impuesta que será de 32.059 euros con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, manteniendo íntegramente el resto de las penas impuestas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.