Sentencia Penal Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 47/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE SALA Nº 47/2017.-
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 17/2017.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE GRANADA.-
Ponente: Ilma. Sra. Mª Maravillas Barrales León.
NIG: 1808743P20140038926.
La Sección Primera de ésta Audiencia Provincial, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Relacionados/
as al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 33-
ILMOS/AS. SRES/AS:
Dª. Mª Maravillas Barrales León.
D. Jesús Lucena González.
Dª. Laura Martínez Diz.
En la ciudad de Granada a 31 de enero de dos mil dieciocho-
Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente
del Juzgado de Instrucción Nº 7 de Granada como Procedimiento Abreviado núm. 17 de 2.017, Rollo de
Sala nº 47/2017 por delito de estafa, siendo partes, de un lado, el Ministerio Fiscal, y de otro el acusado
Amadeo , nacido el NUM000 de 1.970, con DNI nº NUM001 , natural de Granada y vecino de Granada,
C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 ; hijo de Clemente y de Noelia ; sin antecedentes
penales; cuya solvencia no consta; y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
Sr. Merino Jiménez-Casquet y defendido por el Letrado D. Luis Molero Pellón y como acusación particular
Arenas Alimentación SAU representada por la Procuradora Sra. Aranda López y defendida por el Letrado
Sr. Muriel Navarrete, actuando como Ponente la Magistrada Iltma. Doña Mª Maravillas Barrales León, que
expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: ' Amadeo , mayor de edad, sin antecedentes penales, era el administrador único de la sociedad 'Lumada Grupo Familiar SL', además de titular del 70% de las participaciones; dicha sociedad explotaba dos supermercados en las localidades de Granada y La Zubia.

En septiembre de 2012 comenzó una relación comercial con Arenas Alimentación SAU en virtud de la cual ésta última suministraba a la primera carnes de pollo y otros productos cárnicos estableciéndose como forma de pago el libramiento de pagarés a 60 días.

En el mes de septiembre las compras se hicieron por importe de 5.929,01 euros, cantidades que fueron incrementándose de forma paulatina hasta alcanzar los 26.292,82 en enero; dichas compras se hacían, por parte del acusado, sabiendo que tenía graves dificultades económicas y que no podría hacer frente al pago de dichos pedidos lo que, efectivamente, ocurrió. Así, en marzo fueron devueltos pagarés por lo que se negoció un acuerdo consistente en que la mercancía se abonaba al contado y se disminuía la deuda existente con pagos diarios, acuerdo que solo se cumplió en los primeros días.

El total de la deuda contraída con Arenas Alimentación SAU asciende a 55.575,07 euros.'

SEGUNDO .- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado

TERCERO .- La acusación particular consideró los hechos constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.5 º y 6º del CP del cual es responsable en concepto de autor el acusado y solicita se le condene a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros, accesorias, costas e indemnización a su representada en la cantidad de 55.575,07 con los intereses legales desde julio de 2013.



CUARTO .- Que la defensa del acusado interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Fundamentos

PRIMERO .- El delito de estafa descrito en el art. 248 CP se configura en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y constituyendo de todos ellos el engaño el elemento básico y nuclear de la estafa, el mismo ha de ser bastante, entendido como suficiente y proporcional, para producir error en el sujeto pasivo. Debe tener la adecuada idoneidad para actuar en la convivencia social ordinaria como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo, o un tercero con él concertado, el objeto delictivo.

Y ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o concurrir en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el « dolo subsequens », o sobrevenido ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre , nº 47/2005, de 28 de enero ).

Por su parte la sentencia del TS de enero de 2015 afirma que 'la intención de cumplir y afrontar las obligaciones contractuales en la actividad empresarial puede estar claramente presente al principio e ir enturbiándose en el curso del tiempo dando paso progresivamente y no de forma instantánea, primero a una poco prudente continuación de una actividad cuyo porvenir por razones económicas se torna incierto; y luego ya a un dolo eventual en que la probabilidad de no poder atender las propias obligaciones es percibida como riesgo muy elevado. Si, pese a ello y con indiferencia a los previsibles resultados perjudiciales para terceros, se prosigue en una huida hacia delante impregnada ya de una actitud interna cuyo encaje penal es el dolo, podremos identificar un delito de estafa.



SEGUNDO .- Aplicada tal doctrina al supuesto objeto del presente recurso, consta (pues así lo admitió el propio acusado) que, antes de mantener relaciones comerciales con Arenas Alimentación, el proveedor de carne de pollo y demás productos, era Avigenil, que dejó de trabajar con dicha empresa por las dificultades de pago (sostuvo que se negó a negociar otra forma de pago más flexible), que entonces contactó con Lorenzo , comprando en los primeros meses cantidades moderadas que fueron subiendo en los meses siguientes. Así, en septiembre (la primera factura es de 5 de septiembre) se compró por importe de 5.929,01 euros, en octubre el importe fue de 12.906,98 euros hasta llegar en enero a 26.292,82 euros y en febrero a 23.775,96 euros.

Como el pago se hacía mediante pagarés a 60 días, los primeros sí fueron atendidos pero ya en febrero comenzaron a resultar impagados, coincidiendo con el período de mayores compras; ello indica que el acusado, conociendo el más que probable impago de los pagarés, continuó haciendo pedidos de grandes cantidades de mercancía actuando con el dolo, al menos eventual, de que no podía hacer frente al pago, circunstancia que le resultaba indiferente.

Sostiene, en su defensa, que el mes de enero es más proclive a la compra de pollo por ser más barato después de los excesos de compra de la Navidad; ello no pasa de ser una mera opinión del acusado pero lo cierto es que la época navideña es de gran consumo de todo tipo de productos, incluido el pollo.

Sostiene, asimismo, que después de los impagos continuaron las relaciones comerciales pero el testigo Lorenzo declaró que, al surgir los problemas de pago, se acordó que solo se entregaría la mercancía que fuese abonada en metálico siendo significativo que, partir de entonces, las compras comenzaron a disminuir; así, en marzo solo se compró por importe de 16.424,47 euros y en abril por importe de 14.059,97 euros. También es cierto que se acordó que haría pagos parciales para reducir al deuda contraída pero el mismo testigo, Director Comercial de Arenas Alimentación, declaró que solo se cumplió con dicho pacto los primeros días.

La circunstancia de haber comprobado la empresa querellante que el pollo se vendía por debajo del precio de compra solo sirve para corroborar que el acusado no tenía intención alguna de abonar el precio de las mercancías adquiridas.

Tampoco es cierto que los pedidos se hiciesen directamente desde cada supermercado por los encargados, desconociendo el acusado que cantidad se compraba, puesto que constan correos remitidos desde las oficinas centrales de Lumada haciendo los pedidos (folio 757 y siguientes).

Como no resulta relevante la calificación que del concurso se haya hecho por el Juzgado Mercantil pues el artículo 163.2 de la Ley concursal establece que la calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.-

TERCERO .- La acusación particular solicita que se apliquen las agravaciones previstas en los números 5 y 6 del artículo 250; el nº 5 del artículo 250, en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos, señalaba como agravación que el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros y, en el caso enjuiciado, el acusado no discute el importe de la deuda que asciende, según la acusación particular, a 55.575,07 euros.

El nº 6 del mismo artículo considera agravante que el delito se cometa abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

La STS de 15 de diciembre de 2017 señala que la misma queda reservada, según la jurisprudencia de esta Sala, para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

Y añade que la jurisprudencia tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 y 813/2009, de 7-7 ).

En este caso, la acusación entiende que tal agravante se daría puesto que el acusado fue Director Comercial de Supermercados Dani, formando parte de su consejo de administración y formando parte de otras sociedades junto con su patrocinada por lo que, prevaliéndose de dicha circunstancia, inició las relaciones comerciales con su representada.

Sin embargo, a juicio de esta Sala no ha quedado suficientemente acreditado que se haya dado tal prevalimiento pues, aún siendo cierto que se conocían con anterioridad por formar parte el acusado de una familia con una conocida cadena de supermercados en la zona y formar parte del consejo de administración, lo cierto es que la referida empresa (según la documentación aportada por la propia querellante) era familiar pues el propio consejo de administración estaba formado por el padre, la madre y dos hermanos del acusado.

A ello debe unirse que, según reconocen ambas partes, Arenas Alimentación no tenía relaciones comerciales con Supermercados Dani en la época en que ocurrieron los hechos y si bien difieren en cuanto al motivo de esa ausencia de relaciones (según el acusado, en Supermercados Dani tenían prohibida la entrada los productos de Arenas Alimentación y, según ésta última, la ruptura fue amistosa), lo cierto es que las mismas no existían con lo cual faltaría el plus exigido en la confianza en la credibilidad empresarial exigido por la jurisprudencia para aplicar la agravación.



CUARTO. - Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado dada su participación directa, voluntaria y material en los hechos a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP conforme a lo expuesto en los fundamentos precedentes sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En cuanto a la pena a imponer, el artículo 250 establece que será de uno a seis años y multa de seis a doce meses y, teniendo en cuenta el importe de la cantidad defraudada y el quebranto económico sufrido por el perjudicado que al ser una empresa con un volumen importante de negocios, no le ha supuesto un perjuicio añadido pues no le ha impedido continuar su normal funcionamiento, se estima adecuado imponer dos años de prisión y multa de siete meses.

En relación con la cuota, dado que no se ha acreditado que, en la actualidad, el causado desempeñe trabajo alguno se impone en la cuantía de seis euros, cantidad próxima la mínimo legal señalado en el artículo 50 del CP .



QUINTO .- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente viniendo obligada, asimismo, al abono de las costas causadas por imperativo de los artículos 109 y 123 del CP .

Por ello deberá abonar las costas causadas por la acusación particular al haber sido relevante su actuación toda vez que ha sido la única acusación mantenida en el plenario; en cuanto a la indemnización deberá abonar la cantidad de 55.575,07 euros que es la reclamada por la acusación y que no ha sido discutida por la defensa.

Y, en relación a los intereses, serán de aplicación los que establece el artículo 576 de la LEC y no los solicitados por la acusación al no estar legalmente previstos.

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Amadeo como autor responsable de un delito de estafa, ya referenciado, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, abono de las costas incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Arenas Alimentación SAU en la cantidad de cincuenta y cinco mil quinientos setenta y cinco euros con siete céntimos (55.575,07) aplicando el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciendo saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-