Sentencia Penal Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 16/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00033/2018
Rollo Núm. .....................16/2017.-
Juzg. Instruc. Núm. 3 de Talavera.-
P. Abreviado Núm. ..........74/2014.-
SENTENCIA NÚM. 33
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 74 de 2014, tramitó el Juzgado de
Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, por falsedad en documento mercantil y estafa, figurando
como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusadores particulares Federico , TOCONAL S.L., CENIT
FOTOVOLTAICA S.L., ORUS FOTOVOLTAICA S.L., FOTOVOLTAICA ALGESAMA S.L., FOTOVOLTAICA
FILIN S.L. FOTOVOLTAICA ALMENDRAL S.L., FOTOVOLTAICA TALAVERA S.L., FOTOVOLTAICA
REVISOL, FOTOVOLTAICA NUEVASOL S.L., representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. García
del Olmo y defendidos por el Letrado Sr. Rodríguez Canales; contra Esperanza , con DNI. núm. NUM000 ,
con domicilio en C/ POLÍGONO000 NUM001 , Olías del Rey, mayor de edad y sin antecedentes penales; y en
libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privada, salvo ulterior comprobación; representada
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina del Oso y defendida por el Letrado Sr. Elizalde Purroy; y
contra Luis Francisco , con D.N.I. núm. NUM002 , con domicilio en C/ POLÍGONO000 NUM001 , Olías
del Rey, mayor de edad y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha
estado privado, salvo ulterior comprobación; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina
del Oso y defendido por el Letrado Sr. Elizalde Purroy.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa previsto en los artículos 392 y 390, 248 y 250.6º en relación con el artículo 74 del Código Penal, estimando criminalmente responsables en concepto de autores de los art. 27 y 28 del C. Penal a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta a cada uno de los acusados la pena de seis años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y doce meses de multa con cuota diaria de doce euros (y en su caso responsabilidad subsidiaria en caso de impago); Costas procesales; y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran de forma conjunta y solidaria a las mercantiles perjudicadas en 1.229, 293, 18 euros más el interés legal según el artículo 576 de la LEC.



SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular en la representación de Federico , TOCONAL S.L., CENIT FOTOVOLTAICA S.L., ORUS FOTOVOLTAICA S.L., FOTOVOLTAICA ALGESAMA S.L., FOTOVOL- TAICA FILIN S.L. FOTOVOLTAICA ALMENDRAL S.L., FOTOVOLTAICA TALAVERA S.L., FOTOVOLTAICA REVISOL, FOTOVOLTAICA NUEVASOL S.L., calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa definido en el art. 250.1.5º y 6º del C. Penal, en relación con el art. 248 del C. Penal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 del C. Penal; ambos en relación con el art. 74 del C. Penal, estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los referidos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando les fuera impuesta la pena de prisión de seis años y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de cincuenta euros mensuales por el delito continuado de estafa y a una pena de prisión de tres años y multa de doce meses a razón de una cuota diaria de cincuenta euros mensuales por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, accesorias legales y costas, incluidas las de la Acusación Particular, y que en orden a la responsabilidad civil, indemnizarán conjunta y solidariamente a las empresas querellantes TOCONAL S.L., CENIT FOTOVOLTAICA S.L., ORUS FOTOVOLTAICA S.L., FOTOVOLTAICA ALGESAMA S.L., FOTOVOLTAICA FILIN S.L. FOTOVOLTAI-CA ALMENDRAL S.L., FOTOVOLTAICA TALAVERA S.L., FOTOVOLTAICA REVISOL, FOTOVOLTAICA NUEVASOL S.L., a la cantidad de 1.229.293,18€.



TERCERO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitó la absolución de sus representados con todos los pronunciamientos favorables. - HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'En fecha no determinada del año dos mil siete el acusado, Luis Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales, concertó de forma verbal con Armando la construcción de diez plantas solares, con una potencia de 100 Kw cada una, de las cuales ocho serían para Armando y dos para Luis Francisco . Aunque no han quedado acreditados todos los extremos del negocio sí que lo ha sido que por parte del acusado, por medio de la mercantil Fotovoltaica 10 CM S.A., se realizaría toda la tramitación, acopio de materiales y control de la instalación de las placas solares, habida cuenta de que tenía experiencia en el sector, en tanto que por parte del Sr. Armando , a través de empresas de la que era administrador, junto con sus hermanos, se realizaría la obra civil por tener amplia experiencia en el sector de la construcción.

Con el fin de conseguir financiación para el proyecto elaboraron un estudio que fue presentado a Barclays Bank pero que no se correspondía con lo realmente pactado. De ese modo, y al considerar, la entidad financiera, con los datos aportados la viabilidad del proyecto, obtuvieron financiación por importe superior a los ochocientos mil euros.

Posteriormente se acordó que se ampliaría el número de plantas, pasando a ser once las construidas, reduciéndose de ese modo la potencia de cada una de ellas y siendo adjudicadas tres a Luis Francisco y ocho a Armando .

En el año dos mil diez, al estimar por parte de Armando que los costes excedían de lo se había previsto solicitó a Luis Francisco que le acreditara, con las facturas de los proveedores, el coste de determinados materiales. El acusado, desde una de sus empresas, le remitió una hoja de cálculo y dos archivos en formato pdf cuyo contenido no consta. Armando envió, desde el correo electrónico en donde se habían recibido las dos facturas, DIRECCION000 , a una cuenta de correo de la que es titular Hernan , dos archivos en formato pdf, que no consta si se corresponden o no con las facturas enviadas por Luis Francisco .

Las plantas instaladas fueron terminadas y se encuentran en explotación.

No ha quedado probado que la acusada, Esperanza , mayor de edad, sin antecedentes penales tuviera intervención en las negociaciones del contrato ni tampoco tuviera actuación en relación con la construcción de las plantas solares. -

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados han resultado de una valoración de las pruebas que en el acto de la vista oral se han practicado.

En torno a la existencia del contrato no hay más discrepancia que la relativa a cuáles fueron los concretos pactos. Así mientras que el acusado sostiene que lo acordado es que se construirían en función de la financiación obtenida por parte de la acusación particular se sostiene que lo pactado fue que se ejecutaría según el coste de materiales.

No podemos dar más valor a una que a otra de las versiones porque además de que no hay un solo dato objetivo que venga a avalar la mayor verosimilitud de lo que ha expuesto uno u otro tampoco los testigos han corroborado los términos concretos. Surgen dudas incluso de quienes asistieron a esa reunión, además de Armando y Luis Francisco , pues en tanto que Manuel manifestó haber estado en ella y haber entendido que se realizarían las obras sobre el total financiado y que en la reunión estaban solo los tres, Millán ha venido a señalar que él estuvo, pues Armando quería que tuviera ocasión de tomar parte en el negocio, que no estuvo Manuel y que no se acordó que se repercutiera en los costes de instalación el beneficio industrial.

Tampoco podemos dar por cierto que los dos archivos pdf que Armando envía a su hermano, y que afirma se corresponden con los archivos que en el mismo formato le fueron enviados por Luis Francisco , reflejen el contenido de los enviados por el acusado y ello porque las periciales son totalmente contradictorias.

En tanto que Ruperto afirma que los dos archivos fueron enviados desde un ordenador de una de las empresas del acusado; Segismundo sostiene que no ese acertada es conclusión y que no se enviaron desde un terminal al que tuviera acceso el acusado. De lo que no cabe duda es de que esos dos archivos no se corresponden con los originales de las facturas, el acusado lo ha reconocido, aunque señala que no son los que él envió. No podemos dar por acreditado que sean los archivos enviados por el acusado puesto que los correos originales no existen, según Armando fueron borrados y ahora resultan irrecuperables por estar alojados en el servidor del proveedor del servicio y no tener obligación de guardarlos más allá de doce meses desde el envío.

Tampoco la pericial del agente de Policía Nacional aporta nada en favor de una u otra versión. Según ha señalado considera que los dos archivos se enviaron desde una de las empresas de Luis Francisco porque tanto en los dos no cuestionados, que sí queda probado fueron remitidos por Luis Francisco , cuanto en los dudosos parece una marca que es externa al documento, por lo que solo ha podido hacerla el escáner con el que se elaboraron los pdf. Sin embargo, esa afirmación puede ser rebatida puesto que, si se envía un archivo pdf, que lleve la marca, y el mismo se manipula con un nuevo escaneado, esa marca va a aparecer en el documento generado de esta forma. O incluso si es alterado informáticamente antes de su reenvío, algo que no ha quedado probado no sea posible, el documento tendrá la misma marca que el original. Solo habría sido posible conocer si los dos archivos pdf cuestionados, y que se afirma recogen facturas falseadas, son o no auténticos, en el sentido de remitidos por el acusado, de haber contado con los que se adjuntaban al correo, pero como se ha reconocido ello no es posible por haber sido borrados. -

SEGUNDO: Los hechos que se han declarado probados no son constitutivos de delito.

Y no solo no lo son los acreditado es, por lo que se refiere al delito de estafa, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular recogen en sus respectivos escritos de acusación hechos que puedan tener encaje en las previsiones del art. 248.

En efecto, se ha de recordar que el Tribunal Supremo ha sentado una doctrina reiterada, en torno al delito que ahora se examina, según la cual siendo el engaño el núcleo de la infracción el mismo ha de ser previo o al menos coetáneo al momento en el que el sujeto pasivo asume sus obligaciones.

La sentencia 249/2017 de 5 de abril lo recuerda en estos términos 'El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno'.

Y cuando el medio para cometer el delito es el empleo de un negocio jurídico la sentencia 1015/2013 de 23 Dic. 2013, se sostiene: 'En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales' Y en el mismo sentido se puede citar la sentencia 265/2014 de 8 de abril. Y es por ello por lo que cuando la intención de no cumplir surge a posteriori, cuando el negocio se está desarrollando, no existe delito, según señala la sentencia 756/2013 de 17 de octubre.

La muy reciente sentencia 199/2018 de 25 de abril viene a ratificar toda esa doctrina y así en cuanto al engaño, como medio de captar la voluntad del sujeto pasivo, afirma 'La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño.

1.- En primer lugar, ha de ser idóneo , lo que exige tomar en consideración, por una parte, su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

2.- En segundo lugar, es preciso que ex ista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial' Y, en lo que ahora interesa, concluye: 'Por otro lado, podemos destacar otros elementos acerca de la concurrencia del dolo del ahora recurrente en los cuatro contratos suscritos con los perjudicados, a saber: 1. Conocimiento de autor de que 'no podrá cumplir sus obligaciones', no solo de que 'no las va a cumplir'.

Abarca tanto que el sujeto activo conozca desde el mismo instante de la suscripción del contrato que no podrá cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y que pese a ello lo oculte a la contraparte que, llevada por la falsa representación de la realidad, cumple la prestación u obligación asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Ello determina que nos hallemos ante un ilícito penal susceptible de ser tipificado de estafa.

2. Puede cumplir, pero no va a hacerlo.

Lo mismo ocurre cuando, pese a poder cumplir la obligación asumida, es inequívoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en análogas circunstancias a las antes expuestas. Nos encontramos ante la concurrencia de un dolo antecedente o coetáneo a la celebración del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es, debe existir esa voluntad de incumplir antes del contrato o coetánea al mismo. En este caso no podría haber cumplido nunca, porque se acreditó que no tenía relación alguna con las tres empresas ya citadas.

3. No hay delito cuando la voluntad de incumplir surge a posteriori.

No son incardinables en el campo del Derecho penal los casos en los que la voluntad de incumplimiento surge a posteriori; en lo que la doctrina jurisprudencial denomina el dolo subsequens. Es decir, que, si la voluntad de incumplir surge con posterioridad, no podremos hablar de contrato civil criminalizado, sino de incumplimiento civil' Aunque esa misma resolución reconoce que la intención de no cumplir manifestada posteriormente puede ser la plasmación de la inicial de no asumir las obligaciones contraídas siendo solo un indicio 'Ahora bien, cierto es, y no podemos negarlo, que la prueba de ese dolo posterio r al contrato puede estar relacionado con el inicial que también consistía en no cumplir. Así, el Tribunal Supremo viene a señalar en STS 756/2013, de 17 de octubre, que 'las irregularidades e incumplimientos posteriores a la celebración del contrato no justifican un 'dolo subsecuens', sino que son datos indiciarios demostrativos de cuál fue la intención inicial del sujeto activo de la infracción punible.' Es decir, que puede deducirse de la forma de desarrollarse los acontecimientos si puede tratarse de un delito de estafa o de un mero incumplimiento contractual'. - Lo cierto es que en el caso que ahora se enjuicia ni en el relato de hechos del Ministerio Fiscal, y menos aún en el escrito de calificación de la acusación particular, se habla de que Armando aceptase el contrato sobre la base de alguna maniobra insidiosa que hubiera desplegado el acusado y que con ello captaba su voluntad cuando desde el primer momento Luis Francisco no tenía otra intención que la beneficiarse, a costa del patrimonio de Armando .

Se habla del contrato y de cuáles eran las obligaciones que cada uno asumía en torno a la construcción y las funciones de control de cada parte de la obra que se iba a ejecutar, pero nada en torno a la forma en que se produjo la captación del consentimiento de Armando . Y ello tiene una clara razón de ser, no pueden hacerlo porque si se desconocen por completo los términos del contrato, en concreto la forma en que se iba a asumir el coste de los trabajos, mal puede hablarse de que por parte de Luis Francisco se haya llegado al incumplimiento como manifestación de su intención de no querer cumplir los términos de lo pactado.

Aceptando que sean ciertos los hechos que las acusaciones recogen en sus respectivos escritos, elevados a definitivos, estaríamos ante un dolo civil. Una vez que se desarrolla le contrato Luis Francisco decide lucrarse con el mismo incrementando de un modo no justificado algunas de las partidas de materiales, pero ello no deja de ser un incumplimiento civil.

Y si con relación a Luis Francisco la cuestión estriba en la falta de prueba de uno de los elementos del tipo en el caso de Esperanza es que el escrito de la acusación particular salvo su condición de administradora de la sociedad no recoge nada más. Ni tan siquiera un hecho que podría tener su base en declaraciones testificales, aunque no se estima probado, como es su presencia en la reunión en la que se acordaron los términos del negocio. Dicho de otro modo, es que no le atribuye acción alguna y su traída al procedimiento ha sido caprichosa, temeraria y contraria a la buena fe procesal y solo el que la defensa no haya solicitado la imposición de las costas generadas por la intervención de Esperanza impide a esta Sala el poder imponerlas a una acusación que ha actuado de un modo tan poco meditado, irreflexivo y temerario al formular en contra una imputación delictiva que ni siquiera se compadece con su propio escrito de acusación. Y ello sin mencionar que según su escrito formula acusación también contra una serie de empresas de las que no se dice cuál es la intervención en los hechos, y sin perjuicio de que por el tiempo en que los hechos suceden no era posible esa imputación.

Según el Ministerio Fiscal la maniobra engañosa consistió en confección de los dos archivos pdf falsos que no se corresponde con la realidad de las facturas que recogen. Se trata, según el Ministerio Público, de una clase de documentos privados, pues los archivos no tendrían la consideración de documento mercantil, por lo que no tienen entidad propia para integrar el delito del art. 395 del Código Penal por quedar embebida su falsedad, de acuerdo con el art. 8,4 en el delito de estafa.

Esta Sala no comparte tal apreciación y no solo porque no se ha probado el origen de tales documentos.

Según su relato los dos archivos pdf, debemos entender que los que envió Luis Francisco porque los segundos, los reenviados, no serían sino reproducción de aquellos, son elaborados con el fin de encubrir los injustificados incrementos que había realizado. Es decir que la hipotética falsedad en modo alguno fue el mecanismo mendaz utilizado por Luis Francisco y que sirvió para conseguir la decisión de Julio de contratar, sino, en su caso, una forma de encubrir el supuesto delito de estafa, que ya se habría cometido. Se trataría, así de una suerte de encubrimiento propio que no se enmarca, pue no hay relación causa efecto, en el delito de estafa que sustenta en su acusación el Ministerio Público. -

TERCERO: Por lo que se refiere al delito de falsedad, que la acusación particular imputa a los dos acusados, podemos decir que en relación con Esperanza nada se dice en cuanto a que elaborase los documentos hipotéticamente falsos, o que estuviera de acuerdo con Luis Francisco para que se realizasen en la forma en que lo hizo, o que conociendo la falsedad diese órdenes para que así se confeccionaran. De nuevo la temeridad en la forma de acusar es manifiesta pues no es de recibo que de forma tan gratuita se acuse a una persona y luego ni tan siquiera se consignen en su escrito de acusación los hechos en los que se basa la misma.

Por lo que respecta a Luis Francisco ha reconocido haber enviado los correos con los cuatro documentos pdf, dos de ellos no se cuestionan en cuanto a su autenticidad, y no integran, según las acusaciones, el delito de falsedad. Se trata de dos de ellos que recogen dos facturas y que no son reproducción fiel de las emitidas por los proveedores. Sin embargo, no podemos perder de vista que los dos documentos que se han aportado no son los que el acusado remitió, los cuales fueron borrados, sino un reenvío, o la confección ex novo de unos, y que, por tanto, no se tienen los dos documentos que serían aquellos que se puede considerar que integrarían el delito. Es decir, no son los dos archivos adjuntos aportados los que constituirían el delito sino los dos efectivamente enviados por Luis Francisco , pero dada su inexistencia no puede esta Sala saber si los dos reenviados son iguales a los remitidos o no, y no podemos presumirlo porque iría en contra del acusado. Sea cual sea la razón por la que se borraron los correos con los documentos adjuntos, esta circunstancia, no permite afirmar la existencia de delitos en ellos en tanto en cuanto no puede saberse si recogían o no de un modo fiel las facturas que reflejaban.

También existen dudas acerca de si los dos pdf originales pueden o no tener la condición de documentos mercantiles, pues no son de aquella clase que el Tribunal Supremo estima quedan recogidos en la expresión general por el art. 390 del Código Penal, pues no se trata de una alteración de las facturas sino de confeccionar unos documentos en los que se procede a modificar los datos de aquellas, por tanto, en principio, documentos privados. Esa confección solo daría lugar a la comisión de un delito separado de la estafa si no existe esta porque de no ser así, como bien expone el Ministerio Fiscal, se trataría de un solo delito, el de estafa, en tanto en cuanto los documentos privados formarían, en este caso, parte de la acción desplegada por el acusado para engañar a Armando .

Pero es que, aun dando, por cierto, lo que ahora se hace a los meros efectos dialécticos, que los dos primeros archivos estuvieran alterados, en la forma en que se ha dicho, tampoco podemos afirmar la existencia de este tipo penal pues no ha sido objeto de acusación como alternativa a la estafa.



CUARTO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento. -

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Luis Francisco y Esperanza de los hechos de que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. URBA NO SUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe. -