Sentencia Penal Nº 33/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 205/2017 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL
TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 2ªSekzioa
Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-11/049875
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2011/0049875
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
205/2017- - 5OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 420/2013
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao / Bilboko Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Leopoldo
Abogado/a / Abokatua: ARANZAZU CASTRESANA GARCIA
Procurador/a / Prokuradorea: NAIARA ELORRIETA ELORRIAGA
S E N T E N C I A N U M . 90033/18
Ilmos/a. Sr/as:
Presidente D. MANUEL AYO FERNANDEZ
Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCIA
Magistrada Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
En Bilbao, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes
autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 420/13 ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de
Bilbao por delito de ROBO CON VIOLENCIA EN GRADO DE TENTATIVA en concurso con una FALTA DE
LESIONESy una FALTA DE AMENAZAS contra Leopoldo con N.I.E NUM000 , nacido el NUM001 /1993
en Marruecos, hijo de Victorio y de Debora ; representado por la Procuradora Sra. NAIARA ELORRIETA
ELORRIAGA y asistido por la Letrada Dª ARANZAZU CASTRESANA GARCIA; siendo parte acusadora el
Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 13 de noviembre de 2017 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS: "Probado y así se declara que el acusado Leopoldo , nacido el NUM001 -1993, mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, con ánimno de ilícito benficio económico y puesto de común acuerdo con otros dos varones cuya identidad no ha podido se determinada, sobre las 00:12 horas del día 20 de noviembre de 2011, en la calle Ercilla de la localidad de Bilbao, se dirigió a Miguel Ángel y tras pedirle tabaco, mientras uno de los dos varones no identificados le sujetaba por la espalda, se apoderó del teléfono móvil que portaba en el interior del bolsillo de la cazadora, emprendiendo veloz huída, siendo perseguido por Miguel Ángel quien le dió alcance en el Paseo de Uribitarte. Mientras Miguel Ángel retenía al acusado, uno de los dos varones no identificado le propinó un puñetazo en el rostro y el otro varón no identificado le roció la cara con un líquido, huyendo ambos del lugar. El telefóno móvil fué recuperado por un viandante que se lo entregó a Miguel Ángel .

A consecuencia de éstos hechos, Miguel Ángel sufrió lesiones consistentes en queratitis por abrasión corneal ojo izquierdo y hematoma facial en arco zigomático que requirieron para su sanidad una única asistencia facultativa, tardando en curar diez días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, sin secuelas. El perjudicado reclama por las lesiones y por los gastos causados." La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Leopoldo como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa a la pena de prisión de un año y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas procesales.

Asimismo indemnizará a Miguel Ángel en la suma de 240,40 euros por las lesiones causadas y en la suma de 472,50 euros por gastos acreditados. Todo ello con el interés establecido en el art.576 L.E.C . Procede su libre absolución por la falta de amenazas y por la falta de lesiones de las que venía siendo acusado.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Leopoldo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Leopoldo en interés del sobreseimiento por prescripción o se repongan las actuaciones al momento en que se cometieron las infracciones procesales alegadas en el motivo I y subsidiariamente revocar y dictar otra sentencia conforme a lo alegado en el motivo II, alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales y error en la apreciación de la prueba e infracción de normas jurídicas.

Por el Ministerio Fiscal en fecha5 de diciembre de 2017 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.



SEGUNDO.- Se alza el recurrente por quebrantamiento de las normas y garantías procesales alegando que no se le notificó el auto de 27 de abril de 2012 y se recurrió en reforma por el Ministerio Fiscal dictándose el auto de 6 de julio de 2012 siguiéndose por los delitos de robo con intimidación y/o amenazas.

Se dicta auto de apertura de juicio oral de 3 de agosto de 2012 (f. 125 s) que no se notifica al imputado y tras aperturarse las diligencias frente a Estanislao sin dejar sin efecto las anteriores actuaciones se formula por el Ministerio Fiscal nuevo escrito de acusación contra el imputado por robo con violencia en concurso con una falta de lesiones y por falta de amenazas y se dicta nuevo auto de 28 de junio de 2013 (f. 236 ss) de apertura de juicio oral que tampoco se le notifica al imputado; por auto de 22 de noviembre de 2013 (folios 271 ss) se le llama por requisitorias; por auto de 11 de febrero de 2014 (folios 302 s) se declara en rebeldía; por auto de 27 de junio de 2017 se deja sin efecto dicha declaración; conforme a la diligencia de notificación y emplazamiento de 27 de junio de 2017 (folio 433) se desconoce cuál es el auto de apertura de juicio oral y escrito de calificación del Ministerio Fiscal que se le notifica al imputado.

En el juicio oral se mantienen las cuestiones previas del escrito de defensa que son la nulidad desde el auto de procedimiento abreviado de 27 de abril de 2012 y subsidiariamente desde el auto de 3 de agosto de 2012.

1.- Nulidad desde el auto de 27 de abril de 2012 al no notificarse dicho auto y continuar el procedimiento privándole de formular recursos, causándole indefensión, citando la Sentencia TC núm. 186/90 .

2.- Nulidad desde el auto de 3 de agosto de 2012 que luego se modifica sin resolución alguna, contraviniendo la cosa juzgada y es que al dictarse el auto de 6 de julio de 2012 (f. 117 s) que estimaba un recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal se formuló por éste escrito de acusación (f. 122 s) y se dictó nuevo auto de apertura de juicio oral de 3 de agosto de 2012 (f. 125 s) que no le fue notificado al imputado pero tras aperturarse las diligencias contra Estanislao sin dejar sin efecto las anteriores actuaciones por el Ministerio Fiscal se presentó nuevo escrito de acusación y recayó otro auto de apertura de juicio oral de 28 de junio de 2013( f. 236 ss) que tampoco se le pudo notificar al imputado.

3.- Subsidiariamente procede la nulidad desde la diligencia de notificación y emplazamiento de 27 de junio de 2017 (f. 433) al desconocerse cuál es el auto de apertura de juicio oral que se le ha notificado lo que permite presumir la indefensión del encausado afectado.

Sobreseimiento por prescripción porque se trata de hechos de 20 de noviembre de 2011 con auto de incoación de diligencias previas de dicha fecha, transcurriendo 5 años porque no se pueden considerar actos interruptivos de la prescripción los autos de apertura de juicio oral que no fueron notificados al acusado al encontrarse en ignorado paradero y no desplegaron sus efectos hasta que uno de ello fue notificado el 27 de junio de 2017 y según el articulo 132.2 del código penal solo se interrumpe la prescripción desde que el procedimiento se dirige contra el culpable lo que implica que haya una imputación al denunciado y que éste la conozca lo que en este caso no era factible por lo que concurre la prescripción.

Anulación de las actuaciones hasta la inadmisión de la prueba debidamente solicitada consistente en documental (oficio a Osakidetza para remisión de historial clínico) y pericial médico forense.

Por auto de 8 de setiembre de 2017 se inadmitió la prueba propuesta y se reprodujo la petición en el juicio oral, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

El motivo debe ser desestimado.

En efecto, en primer lugar y en relación con el auto inicial de procedimiento abreviado de 27 de abril de 2012 fue notificado via fax a la propia defensa del imputado en aquel momento y tras ser interpuesto un recurso de reforma por el Ministerio Fiscal se le dio traslado del mismo y pudo hacer las alegaciones oportunas en el ejercicio del derecho de defensa por lo que aun no habiendo sido notificado dicho auto al imputado sin embargo ninguna indefensión le fue causada.

En segundo lugar, tampoco cabe la nulidad desde el auto de 3 de agosto de 2012 porque con independencia de cual hubiese sido el auto de apertura de juicio oral que se le notificó al imputado, lo cierto es que los dos autos de apertura de juicio oral dictados fueron notificados a la misma defensa del imputado quien pudo -y lo hizo- formular el escrito de defensa y posteriormente compareció a la vista oral en defensa del acusado, por lo que en modo alguno se le causó ningún tipo de indefensión.

En tercer lugar, las mismas razones expuestas conducen a desestimar la petición de nulidad desde la diligencia de notificación y emplazamiento de 27 de junio de 2017, además de que es lógico pensar que si al imputado se le notificó algún auto de apertura de juicio oral fuese el ultimo dictado y no el anterior que ya no estaba en vigor.

En cuarto lugar, siendo plenamente válidas las actuaciones procesales que se han tramitado no puede prosperar la solicitud de prescripción y más si tenemos en cuenta que desde la declaración de rebeldía del imputado mediante auto de 11 de febrero de 2014 hasta que se deja sin efecto la misma mediante auto de 27 de junio de 2017 no transcurre el plazo prescriptivo de 5 años establecido en el artículo 131.1 del código penal .

En quinto y último lugar, respecto a la nulidad por inadmisión de las pruebas documental y pericial propuesta, debemos igualmente desestimar la pretensión por cuanto las resoluciones dictadas de inadmisión de las mismas fueron debidamente motivadas y en cualquier caso este aspecto del recurso ya fue resuelto mediante auto 25 de enero de 2018 desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra la resolución que denegaba la práctica de la prueba propuesta en segunda instancia.



TERCERO .-Se alza el recurrente por error en la valoración de las pruebas e infracción de normas jurídicas alegando que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia en base a la declaración de la víctima que tiene multitud de inconcreciones y omisiones que hace que no se la pueda tener como verdadera prueba de cargo.

No se puede calificar de robo porque no existió violencia o intimidación alguna en la sustracción del móvil infringiéndose lo dispuesto en el artículo 237 y 242 del código penal .

Por la mera sujeción por la espalda no se puede deducir violencia o intimidación ni fuerza para sustraer el móvil ni tampoco por meter una pierna entre las suyas.

No hubo violencia para llevar a cabo la sustracción del móvil y el puñetazo y rociar la cara con el líquido se produjeron después de la sustracción del móvil cuando la víctima había retenido a unos de los autores y el móvil estaba en poder de una tercera persona que lo había recuperado.

Además dichos actos no fueron realizados por el acusado.

El móvil tendría un valor inferior a 400 euros (f. 83) por lo que seria una falta de hurto despenalizada y por lo tanto procedería la libre absolución.

Subsidiariamente se debería haber aplicado el artículo 242.4 del código penal .

También de forma subsidiaria se debería imponer la pena inferior en dos grados conforme al artículo 62 del código penal sin motivación de por qué no se disminuyó en dos grados.

Sobre las circunstancias modificativas, subsidiariamente concurre la eximente incompleta del articulo 21.1 en relación con el articulo 20.1 y 2 con minoración en dos grados de la pena conforme al artículo 68 del código penal y de manera subsidiaria las atenuantes del articulo 21.2 y 21.7 del código penal con minoración en dos grados de la pena; según el informe del Médico Forense de 11 de setiembre de 2011 el acusado tenía pautada Clonazepam e informó en juicio que se puede utilizar cuando estás en algún tratamiento y estás muy nervioso porque has dejado las drogas y luego hay gente que es adicta a las benzodiacepinas y el acusado admitió que tomaba medicación por tema de drogadicción en el 2011.

Infracción de los artículos 66 y 70 del código penal sobre individualización de la pena; las razones indicadas por la juez para no imponer el mínimo son meras generalidades que no implican agravación de la pena.

En cuanto a la responsabilidad civil no procede cantidad alguna; en el escrito de acusación no se solicitó responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal ni se propuso ratificación de la pericial de la perito tasadora y además los gastos relaciones en la sentencia suman la cantidad de 394,50 euros en lugar de 472,50 euros.



CUARTO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "¿ el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos.

De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F.

4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)".

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.



QUINTO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, debiendo desestimarse este motivo de impugnación.

Examinadas las actuaciones y en especial del visionado del CD de grabación del juicio oral y de la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende que no pueden ser acogidas ninguna de las alegaciones efectuadas por el recurrente y que revelan su discrepancia con la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez 'a quo' quien por el contrario ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos atendiendo a la declaración de la víctima Miguel Ángel consistente desde la denuncia inicial hasta el juicio oral, pasando por su comparecencia en periodo de instruccion, parte de urgencias del Hospital de Cruces (folio 55) e informe médico forense (f. 69) Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 241.1 y 2 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

El motivo debe ser desestimado.

En primer término, no podemos estimar la pretensión de que los hechos son constitutivos de una falta de hurto por cuanto para la realización de estos hechos la víctima fue sujetada por la espalda según había manifestado ya en la denuncia interpuesta de la que se ratificó posteriormente en fase de instrucción, manteniendo una misma versión de los hechos en fase de plenario aunque en su declaración en juicio oral pone el énfasis en que el que está por detrás le mete la pierna entre las suyas y se apodera del móvil, por lo que la conducta realizada denota el ejercicio de la violencia contra la persona que es objeto de la sustracción del móvil, además del posterior ejercicio de la violencia contra la victima echando uno de los intervinientes un líquido disolvente en la cara cuando trataba la victima de recuperar el móvil, por lo que estos hechos son claramente violentos y merecen la calificación de robo con violencia en las personas.

En segundo lugar, tampoco puede ser estimada la aplicación del artículo 242.4 del código penal teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes por cuanto el apoderamiento del móvil se efectuó por tres personas frente a la víctima y era de noche, lo que denota una clara superioridad física de los autores, además del propio empleo de la violencia ejercida contra la victima a la que le echan un liquido disolvente y le propinan un puñetazo.

En tercer lugar, tampoco era procedente teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes la rebaja de la pena en dos grados por ser los hechos ejecutados en grado de tentativa, siendo preceptivo en tales casos la rebaja de la pena en un grado sin que deba motivarse tal rebaja dado su carácter imperativo.

En cuarto lugar, no se puede estimar la pretensión de serle apreciada una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por razón de su toxicomanía cuando de la pericial médico forense obrante a los folios 519 y 520 se desprende que no presenta alteraciones en sus capacidades volitivas ni cognitivas, no refería consumos de tóxicos y no poseer antecedentes médicos ni ingresos en centros psiquiátricos.

En quinto lugar, tampoco hubo infracción de los artículos 66 y 70 del código penal por cuanto la juzgadora se remite como motivación a las circunstancias concurrentes y a la entidad del hecho y además especifica tales circunstancias cuando motiva la no aplicación del artículo 242.4 del código penal .

En sexto lugar, tampoco puede ser estimada su pretensión en orden a la responsabilidad civil por cuanto el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales abarcando la responsabilidad civil y aunque no hubo ratificación de pericial de tasación, los conceptos que integran la responsabilidad civil fueron introducidos mediante la documental obrante en autos.

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún género de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medio en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este segundo motivo de impugnación.

Sin embargo debe procederse a la rectificación del error material obrante en el fallo de la sentencia por cuanto los gastos acreditados mediante dicha documental no son 472,50 euros sino 394,50 euros.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Leopoldo contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm.3 de Bilbao en la Causa núm. 420/13 de la que el presente Rollo de Apelación de Abreviados núm. 420/13 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Se acuerda rectificar el error material del fallo y en lugar de 472,50 euros por gastos acreditados debe decir 394,50 euros por gastos acreditados..

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.