Sentencia Penal Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 20/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00033/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BADAJOZ
AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA
Tfno.: 924284203-924284209 Fax: 924284204
Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es
Modelo: 0010K0 DILIGENCIA DE ORDENACION TEXTO LIBRE
N.I.G: 06015 43 2 2013 0323242
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2019
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de BADAJOZ
Proc. Origen: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004028 /2013
Acusación: Romualdo
Procurador/a: CRISTINA LENA JIMENEZ
Abogado/a: ANTONIO LENA MARTIN
Contra: Secundino , Amparo , Silvio
Procurador/a: MARIA LORENA RUIZ ALEDO, MARIA LORENA RUIZ ALEDO , MARIA LORENA RUIZ
ALEDO
Abogado/a: ANTONIO MIANA ORTEGA, DANIEL CHIPPIRRAS DE DOMINGO , LORENZO MANUEL
ALCANTARA DE LA HERA
S E N T E N C I A núm. 33 /2019
Iltmos. Sres. Magistrados
D. Enrique Martínez Montero de Espinosa
D. Matías Madrigal Martínez Pereda (Ponente)
D. Emilio Francisco Serrano Molera
En Badajoz, a 24 de octubre de dos mil diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen
reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado
núm. 4028/2013-; Rollo de Sala núm. 20/19; Juzgado de Instrucción de Badajoz-3, por delito de Estafa,
seguida contra los acusados:

Secundino , nacido el NUM000 /1963, en Madrid, con DNI NUM001 , hijo de Carlos Ramón y Clara ,
con domicilio en Badajoz, c/ PANTANO000 Nº NUM002 , de Badajoz 06010, quien comparece representado
por la Procuradora Sra. Ruiz Aledo y defendido por el Letrado D. Antonio Miana Ortega;
Amparo , nacida el NUM003 /1971, en Badajoz, con DNI NUM004 , hijo de Ángel Daniel Eulalia ,
con domicilio en Badajoz, c/ PANTANO000 Nº NUM002 , de Badajoz 06010, quien comparece representada
por la Procuradora Sra. Ruiz Aledo y defendida por el Letrado D. Daniel Chipirras De Domingo, y;
Silvio , nacido el NUM005 /1967, en Cáceres, con DNI NUM006 , hijo de Balbino y Laura , con
domicilio en Badajoz, c/ DIRECCION000 NUM007 , P NUM008 ., quien comparece representado por la
Procuradora Sra. Ruiz Aledo y defendido por el Letrado D. Lorenzo Manuel Alcántara de la Hera,
Todos ellos en libertad provisional por la presente causa
Ha sido parte, como Acusación Particular D. Romualdo , representado por la Procuradora Sra. Lena
Jiménez y asistida del letrado D. Antonio Lena Martín.
Igualmente, el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública que tiene encomendada por
ministerio de la ley, representado por D. Antonio Mateos García.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes diligencias se iniciaron por denuncia y se tramitaron en el Juzgado de Instrucción de Badajoz Nº 1, hasta su remisión a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1º 4 (especial graved por la situación en que h dejado al perjudicado) y 6 (superior a 50.0000 euros), del Código Penal -versión de 2015 por ser más beneficiosa para los acusados, considerando autor a Secundino . Consideró a Amparo , Partícipe a Título Lucrativo.

Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Interesó para el primero, las penas de seis años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de doce meses con cuota diaria de 25 euros y pago de costas procesales.

Dicho acusado y Amparo , ésta última, a título de partícipe lucrativo, DESARROLLOS EMPRESARIALES TARANCON S.L y SABO SOCIEDADE AGRICOLA LTDA, deberán indemnizar a Romualdo en las cantidades de 196.910 euros y la de 83.000 euros en relación con el préstamo bancario, con inereses y gastos e interés del art. 576 LEC .

El Ministerio Fiscal retiró la acusación que por dicho delito venía sosteniendo frente a Silvio

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 250. 2 del Código, considerando coautores a los acusados Secundino ; Silvio y Amparo .

Sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Interesó para cada uno de ellos, las penas de seis años de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de dieciocho meses con cuota diaria de 8 euros y pago de costas procesales.

Dichos acusados deberán indemnizar a Romualdo en las cantidades que definitivamente se acrediten en ejecución de sentencia

CUARTO. Las respectivas defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

Ha sido ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, que expresa el parecer unánime de la Sala, HECHOS PROBADOS Esta Sala por Unanimidad declara probados los siguientes:
PRIMERO .- En el año 2008; Romualdo , a través de su empresa Alfalfas Extremeñas S.L, estableció relaciones comerciales con la entidad Desarrollos Empresariales Tarancón S.L (en adelante D.E.T SL), y en concreto con el socio administrador único de la misma Inocencio adquiriendo cereal. Tras unas primeras ventas del producto que fueron puntualmente abonadas, por importe de 9.132,32 euros, se produjo una posterior venta que totalizaba el total de la producción de cereal, a la sazón, existente en la empresa. Para su pago, fueron librados en noviembre y diciembre de 2008 y con vencimiento en abril de 2009, pagarés por un total de 122.935,99 euros.

Meritados pagarés, seis en concreto, fueron firmados por el socio acusado Secundino , mayor de edad sin antecedentes penales, quien sin acreditada participación e intervención real en la entidad D.E.T.SL en dicho momento, se encontraba aún autorizado al efecto en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, firma que realizó por encargo de Inocencio , ante la premiosa y requirente insistencia de Romualdo .

Los efectos fueron devueltos por impagados, lo que dio lugar a su reclamación en un procedimiento cambiario a través de demanda interpuesto con fecha 20 de septiembre de 2011 del que conoció el Juzgado de primera instancia Nº 7 de Badajoz; habiendo fallecido Inocencio nueve meses antes, en diciembre del año 2010, y habiendo renunciado sus herederos a su herencia.

Es en el año 2013, cuando Romualdo entabla la acción penal que impulsa la presente causa.



SEGUNDO.- En fecha 29 de marzo de 2010, le fue concedido a Romualdo , préstamo por importe de 83.000 euros, siendo a la sazón director de la oficina de la C/ Sinforiano Madroñero de CAJA DE EXTREMADURA, el acusado Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que se haya acreditado que fuera la verdadera causa e intención del préstamo -donde no figuraban como avalistas los acusados ni Inocencio -, en connivente concierto entre el acusado Secundino y el Sr. Inocencio , que pactaran que fueran estos quienes habrían de hacer frente a su pago y no el propio Romualdo como formal obligado prestatario; ni acreditado, del mismo modo, que Silvio tuviera otra intervención y propósito que facilitar dicho préstamo.

Romualdo ya había obtenido otros préstamos en dicha entidad, siendo solvente al ser titular de patrimonio suficiente.

No se ha acreditado que el maiz adquirido -por más que entregado en una finca de 200 hectáreas de regadío de la titularidad de la entidad SABO SOCIEDAD AGRÍCOLA LTDA sita en Portugal, en la que figuraba como administradora la acusada Dª Amparo , mayor de edad y sin antecedentes penales, esposa de Secundino , sin acrecitado conocimiento e intervención en la descrita relación; no tuviera otro destino efectivo distinto que la alimentación de una cantidad aproximada de 6.400 cerdos propiedad de la empresa D.E.T SL, que tenía actividad comercial, al menos, desde enero de 2008 hasta diciembre de 2009; figurando en su impuesto de Sociedades correspondiente al año 2009, activos por importe de 500.000 euros y ventas por 800.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que han sido declarados probados, conforme las pruebas practicadas y que a continuación se expondrán, no son constitutivos del delito de estafa por los que venían siendo acusados Secundino ; éste último únicamente por el Ministerio Público, y Silvio , y Amparo , (estos dos últimos junto con el primero, también por la Acusación Particular).

El caso objeto de la presente causa es de los que ponen de relieve la diferencia entre el incumplimiento de un contrato y el delito de estafa. La doctrina más antigua buscó criterios diferenciales intentando desarrollar pautas que permitieran distinguir la ilicitud penal de la civil. Pero, en torno a tales criterios no existe actualmente ningún consenso dogmático. El problema es tratado en la moderna doctrina como una cuestión referente al engaño sobre un hecho interno del autor, el ocultamiento de su propósito de incumplir las obligaciones asumidas en el negocio jurídico.

Expone la STS de fecha 22 de diciembre del año 2004 , lo siguiente : 'La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( ss TS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3 , 2002/23344 ; y 267/2003 de 24.2 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', 'apariencia de verdad'.



SEGUNDO.- De lo anterior se desprende, por tanto, la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad en cuanto al acto de disposición, lo que dista de estar claro que aparezca o se vislumbre en el presente caso.

A los efectos de acreditar dicho engaño, y en lo que respecta al acusado Secundino , se hace incapié por la Acusación Particular en el hecho -únicamente soportado por la declaración del Sr. Romualdo - de que era la presencia de aquél y del coacusado Silvio junto al fallecido Inocencio , lo que -junto al hecho de haber recibido sin problema cantidad de 9.130 euros de anterior adquisición de maiz- lo que le hizo creer que los pagarés se cobrarían, y que -en un segundo plano o posterior fase del 'engaño' que pretende construirse- le hizo igualmente creer que el préstamo concedido posteriormente no sería abonado por él como prestatario sino, que se haría cargo el Sr. Inocencio y los acusados.

Habrá de comprenderse sin dificultad que la mera afirmación de que fue el hecho de tener los acusados apellidos 'conocidos en la ciudad de Badajoz' o tenerlos personas de su más cercano entorno familiar, lo que hizó que el Sr. Romualdo confiara en las, según manifiesta, promesas de pago de los acusados, haya de precisar de más elementos de prueba, y que si esta, como en el caso, se presenta con presunto valor indiciario, haya de estar compuesta por variados datos suficientemente sólidos.

En este sentido, semejante tesis contrasta -amén de la rotunda negativa de los acusados- con datos de signo diferente, pero de innegable relevancia. El 26 de mayo de 2008, el acusado Secundino cede sus participaciones en SATIGO 1 S.L a Inocencio , cesando de facto en su cargo en dicho año. Manifiesta que ninguna intervención o participación tenía en la relación comercial de Romualdo Inocencio ; que estaba desconectado de toda actividad, y explica el hecho de haber firmado pagarés por la amistad y confianza con Inocencio , conservar de facto firma en el banco, pese a su desvinculación y reincorporación -desde su excedencia- al trabajo de empleado de Banca en una localidad, y tras haber sido llamado por la secretaria de aquél, trasladándo que Inocencio se encontraba ausente y que el Sr. Romualdo manifestaba que no se movía de la oficina hasta que no le firmaran los efectos, que ya estaban rellenados y con el sello de desarrollo.

Los aspectos cronológicos y ciertas circunstancias, vinculados con el modo de reaccionar del Sr.

Romualdo , no pueden pasar desapercibidos. En tal sentido, como hemos trasladado al factum, el impago de los pagarés dió lugar a su reclamación en un procedimiento cambiario a través de demanda interpuesta con fecha 20 de septiembre de 2011 del que conoció el Juzgado de primera instancia Nº 7 de Badajoz; habiendo fallecido Inocencio nueve meses antes, en diciembre del año 2010, y habiendo renunciado sus herederos a su herencia.

No es hasta el año 2013, producido el hecho luctuoso aludido y conocida la renuncia a la herencia del Sr. Inocencio , cuando Romualdo entabla la acción penal que impulsa la presente causa, sin que conste ni un sólo previo requerimiento de pago, burofax, etc, dirigido a los hoy acusados. Ello parece contradecir la tesis que, en trance de construir el necesario elemento del engaño, afirma que el perjudicado no hubiera contratado con Inocencio , si no es por la tranquilidad y confianza transmitida por la presencia de dichos acusados.

De otra parte, en contra de la alegación relativa al corto espacio de tiempo en el nombramiento de Inocencio como administrador y su fallecimiento, con la que parece pretenderse argumentar el intento de los acusados de trasladar unilateralmente la responsabilidad a éste, aparece el hecho de haber transcurrido entre ambos acontecimientos, al menos dos años. Fue nombrado en 2008 y fallece en 2010.

La tesis acusatoria relativa a la insolvencia y cese de actividad de la empresa D.E.T SL, al tiempo de producirse el presunto engaño y consiguiente desplazamiento patrimonial, contrasta igualmente con el hecho acreditado de una real actividad comercial con documental alusiva a operaciones y facturas en fechas coincidentes, balance equilibrado y de la existencia de unos 7.000 cerdos que, plausiblemente, puede concebirse que hubieron de ser alimentados con el producto adquirido. En relación con dicho dato, es irrelevante -y así fue explicado por peritos en el plenario- que los animales no aparecieran registralmente como de la titularidad de la empresa o de Inocencio , al ser únicamente necesario en el plano administrativo y sanitario la mera inscripción de aquellos en el correspondiente Registro de Explotación.

Desgraciadamente, viene siendo frecuente en nuestros días la imposibilidad de culminación de negocios como el de esta causa, pasando a formar parte en su inmensa mayoría de un catalogo de incumplimientos contractuales en la esfera civil, máxime si se constata la coincidencia cronológica y el necesario contexto social y económico, con la notoria y casi imprevista grave crisis de la industria del porcino en la Comunidad Autónoma de Extremadura, que supuso un frenazo brusco en el sector, una crisis sin precedentes, con el cierre de un 60% de la empresas dedicadas a la misma.

Las conclusiones de la Sala respecto de la ausencia del delito y la ubicación de los hechos en terreno no excedente del marco de un incumplimiento contractual civil, releva el extenderse en explicaciones que excedan las desplegadas al inicio del plenario para rechazar suspender el mismo ante el planteamiento de cuestiones como cosa juzgada o prescripción del delito, que, insistimos y adelantamos, no ha sido cometido.



TERCERO.- Puede afirmarse, en definitiva, la falta de acreditación del necesario elemento subjetivo. No cabe hablar de engaño, ni de contrato criminalizado, cuando no consta acreditado de forma plena, aun cuando sea por indicios, que haya sino un mero dolo civil de incumplimiento contractual que no puede transformarse en el dolo penal propio de la estafa, no constatada una inicial resolución, planeamiento e intención clara de incumplir.

El grueso de datos indiciarios apuntados por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular, son amén de subsiguientes en gran medida, improbados y/o ajenos al necesario dolo antecedente o concomitante de la estafa y apuntanlaría, a lo sumo, la tesis de un incumplimiento civil a vincular con lo dispuesto en el artículo 1.269 del Código Civil .

La prueba practicada no acredita la concurrencia del dolo especifico de engañar que exige tal figura delictiva. Y menos lo acredita con las personas que han sido enjuiciadadas en la presente causa.

Para que el engaño propio de la estafa sea bastante, ha de ser suficiente y proporcional para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia, artificio o mendacidad del agente y del que se puede decir que, en cuanto elemento psicológico, intelectivo y dolosos de la estafa, es integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En el caso de la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', dice la sTS 20.1.94 EDJ 1994/276 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la versión del bien jurídico protegido por el tipo ( ssTS. 12.5.98 , 2.11.2000 , entre otras ).

De suerte que, como establece la sentencia de 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( ssTS. 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ).

El dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito.

Procede insistir en que nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado, en sentencia 567/2007, de 20 de junio en el sentido de que, respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de dicha Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél...' (véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000 , y 24 de septiembre de 2.001 ) Y en la 341/2007 de 27/04/2007 establecía: '...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa...' En sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluye el T.S que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.', pero también advierte que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo....' Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también señalaba: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'.



CUARTO.- Más robusta e indiscutible aún, resulta la conclusión absolutoria respecto del resto de acusados. En lo que atañe al acusado Silvio , es de resaltar que el Ministerio Fiscal ha retirado la imputación que frente al mismo venía sosteniendo. En su informe final vino a argumentar, al respecto, que su intervención sería posterior al engaño, posterior a los impagos y en torno a la ausencia de vinculación documental con los iniciales pagarés. En línea con lo anterior, vino a suprimir del relato de sus conclusiones, el párrafo correspondiente al préstamo concedido al Sr. Romualdo .

Compartiendo plenamente dicho criterio, toda vez que 'este segundo engaño', sería posterior al desplazamiento patrimonial, la Sala ha de añadir que ningún dato o elemento probatorio permite subsumir conducta alguna del acusado en el delito que -ahora únicamente por la Acusación Particular- le es imputado.

Resulta obvio que la mera afirmación del Sr. Romualdo , relativa a la presencia del acusado en reuniones previas, o la participación o presencia societaria en alguna entidad, en común con el Sr. Inocencio , resulta a todas luces insuficiente, analizadas que han sido más arriba otros datos y circunstancias relacionados con esta causa y la indiscutible e indiscutida total ausencia de intervención en la firma de pagarés, y en operación comercial con D. Romualdo , por más que, facilitara y gestionara como Director de Sucursal, el préstamo que le fuera concedido a aquél, lo que, plausiblemente, pudiera ser explicado por razones de amistad y vinculos comerciales con Inocencio y el acusado Sr. Secundino , y por haber concedido la entidad préstamos a D.

Romualdo , con anterioridad.

La explicación de que dicho préstamo, formal y documentado en Escritura Pública, habría de ser pagado -en realidad- por los acusados, de facto, y no por el prestatario, ayuna de todo soporte documental, parece endeble y, en lo relevante, a los efectos de construir una imputación por estafa, tiene efecto de 'boomerang', si se nos permite la expresión, al conectarlo con lo que es doctrina jurisprudencial que alude al propio comportamiento del perjudicado.

De este modo, amén de lo hasta ahora expuesto, no cabe desconocer la doctrina del Tribunal Supremo, relativa al propio comportamiento del perjudicado, que es necesario observar. Puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre, o alega haber sufrido el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia; no pudiendo hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.

No parece razonable, por más que se apele al influjo que conocidos apellidos e influyentes personas en el ámbito provincial pudieran haberle producido, que un veterano empresario o comerciante acepte semejante simulado 'medio de pago', sin documento o aval alguno o sin recurrir a la fórmula de un crédito o préstamo 'escoba', y confíe -seducido y engatusado- en que serán pagadas las cuotas por aquellos, sin que se les mencione en documento alguno, máxime si, como afirma y alega, ya había sido engañado antes por el fallecido Inocencio y los acusados.

Y ello es así, por cuanto que, al margen de elementos probatorios necesarios para el enjuicimiento penal que permitan vincular al acusado Silvio con la operación comercial, y siguiendo con la aludida doctrina, la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del mismo por parte de la víctima y la cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado. Pautas que, desplegadas en el caso presente, excluyen pueda hablarse del engaño propio del delito de estafa.



QUINTO.- Finalmente, respecto de la acusada -por la acusación particular- Amparo , (partícipe a título lucrativo a criterio del Ministerio Fiscal), las consideraciones precedentes permiten, aún con mayor contundencia, descartar sin atisbo de duda pueda ser considera 'cooperadora necesaria' del delito de estafa, en cuanto ni siquiera se concreta qué actuación ha podido tener en el engaño que la propia acusación particular argumenta, y tan siquiera se ha demostrado que ejerciera de modo efectivo la función de administradora de la sociedad SABO, propietaria de la finca dónde fuera entregado el maiz, hecho que se ha demostrado irrelevante por lo ya expuesto.

En cualquier caso, en modo alguno existe prueba -más allá de conjetura o especulación- que desmienta una total ausencia de participación en los hechos presentados como delictivos y su desconocimiento de los mismos, habida cuenta lo endeble y remoto -por no decir ausente- de toda intervención de Amparo en las relaciones comerciales del fallecido Sr Inocencio con el Sr. Romualdo y, en definitiva, en la trama que la acusación particular expone y presenta como fraudulenta, negociada y perfeccionada, sin que conste tampoco que recibiera de ella 'beneficio alguno'.

Rechazamos, del mismo modo, la pretensión del Ministerio Fiscal. La acción que se ejercita dentro del proceso penal contra el partícipe a título lucrativo es de naturaleza civil. Así lo ha reconocido la Sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo 227/2015 , de 6 de abril , la cual establece que el art. 122 del C. penal define al tercero a título lucrativo como aquel que se ha beneficiado en los efectos del delito sin haber participado en el mismo ni como autor ni como cómplice.

Descartada, conforme a lo argumentado, la existencia del delito de estafa, poco cabe añadir en cuanto esta ausente la conducta penal a consecuencia de la cuál el partícipe, se aprovecharía o enriquecería con causa ilícita - art. 1305 Código Civil , amén de no haber acreditado, como decimos, haya percibido beneficio económico.



SEXTO. En materia de costas declara la STS de fecha 30 de mayo del año 2007 que 'Ha establecido también esta Sala que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrimla condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal.

No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente'.

Partiendo de lo expuesto, esta Sala estima que no ha existido el necesario grado de temeridad o de mala fe procesal en la parte acusadora particular, sino el ejercicio de lo que consideraba su derecho, consideración que pudo verse reforzada por el hecho de haberse decidido judicialmente la continuación de la causa, tras una previa decisión de sobreseimiento.

De igual modo, aunque con la aludida retirada, tampoco han prosperado las tesis acusatorias del Ministerio Fiscal. Por ello, y en base a la absolución que emanamos, las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Por unanimidad, que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos origen de estas actuaciones a los acusados Secundino ; Amparo y Silvio , quedando sin efecto cualesquiera medidas que hubieren podido adoptarse, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar en esta Sala en el plazo de CINCO días, recurso de casación, y para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.

Firme que sea la presente resolución al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal y Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados . D. Enrique Martínez Montero de Espinosa, D. Matías Madrigal Martínez Pereda y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.