Sentencia Penal Nº 33/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 61/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª Planta - CP/PK: 48001
TEL. : 94-4016662 FAX : 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-17/003768
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2017/0003768
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 61/2018 - AR
Atestado n.º/ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ESTAFA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko
3 zk.ko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 305/2017
Contra / Noren aurka : Jacinto
Procurador/a / Prokuradorea : VERONICA BLANCO CUENDE
Abogado/a / Abokatua : MARIA TERESA GONZALEZ RUIZ
Julio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: LUIS SAMUEL DAMBORENEA APRAIZ
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
SENTENCIA N.º: 33/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª REYES GOENAGA OLAIZOLA
D./D.ª ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
D./D.ª JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ
Ponente: ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiseis de abril de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera, constituida por los/las Magistrado/as arriba
expresados, ha visto en juicio oral y público el Rollo penal abreviado 61/2018, dimanante de Proced.abreviado
305/17 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, seguido por un delito de estafa.
Figura como acusado/a Jacinto , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado/a
por la Procuradora Sra. Verónica Blanco Cuende , y defendido por la letrada Sra. María Teresa Gonzalez Ruiz.
Y como Acusación Particular Don Julio representados por el Procurador Sr. Zigor Capelastegui Cristobal y
defendido por el letrado Koldo Damborenea Apraiz.

El Ministerio Fiscal está representado por la Sra. María Angeles Carrillo.
Ha sido Ponente en esta causa el/la Magistrado/a D./D.ª ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado de la Ertzaintza con nº de referencia NUM001 , se instruyó en el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao, el presente Procedimiento Abreviado en el que fue acusado Jacinto y que fueron remitidos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha 28 de agosto de 2018.



SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y remitidas las actuaciones oportunas, a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se admitieron todas las pruebas propuestas por las partes, y se señaló para la vista oral el día 10 de abril de 2019 a las 10:00 horas.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el presente procedimiento manifiesta que los hechos relatados no son constitutivos de delito y que el acusado no es autor del delito de estafa del que se le acusa y en éste trámite elevó a definitvas sus conclusiones provisionales.

La acusación particular asimismo elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando se condena al acusado como autor de un delito de estafa del art. 250.1. 6º a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses a razón de 8 euros diarios, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad, y el abono de las costas causadas, incluidas las de la Acusacón Particular.

La letrada defensora interesa la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Jacinto , natural de Ecuador y de nacionalidad española con DNI NUM002 , y sin antecedentes penales, en el año 2011 era pastor de la Iglesia Evangelista de Txurdínaga en Bilbao, ciudad donde se había instalado en un principio y provisionalmente en el domicilio de Aurora , al existir una relación de amistad entre familiares de ambos, y donde residió durante un periodo aproximado de unos tres o cuatro meses.

A lo largo del citado año, en fecha no exactamente determinada pero no posterior al 14 de junio 2013, el acusado Sr. Jacinto había realizado una inversión, de cuantía desconocida, poseyendo unidades o acciones de una empresa denominada Better Living Global Market que en teoría operaba a través de los dominios de Internet, y cuyo capital social, su actividad, objeto social, y demás extremos resultan en gran medida desconocidos.

No obstante, la inversión que el acusado habría realizado consistió en aportar un dinero para la adquisición de una o más unidades pertenecientes a la citada empresa, de suerte que una vez adquirida la correspondiente unidad accedía por medio de Internet a una página de subastas de objetos, constituyendo dicho acceso una fuente de rendimientos o ingresos que se iban acumulando a la inversión realizada, acumulación de dinero que se desarrollaba de manera virtual a través de un E Wallet o billetero electrónico, y no en forma de entrega de dinero en efectivo en la cuenta corriente bancaria facilitada a la empresa.

Aunque no consta acreditada la cuantía exacta que el acusado habría invertido en esta empresa, ni por tanto el número de unidades o acciones de las que dispondría, sí resulta acreditado que desde el comienzo de esta inversión no percibió rendimiento económico efectivo y real alguno; es decir, no obtuvo ganancia alguna.

Pese a ello, y conociendo la inexistencia de ganancia o rendimiento alguno de esta operación económica, a finales del mes de noviembre de 2013 y dado que escuchó de Aurora que iba a percibir un dinero, le propuso invertir en la compra de unidades de la empresa Better Living, y ante la resistencia de ésta por no disponer del dinero, contactó con su pareja Julio , a quien comunicó las ventajas y grades rendimiento de la operación, expresándole, a sabiendas de que no era cierto, que recibiría 1000 euros al mes por una inversión de 3000 euros, y a quien convenció para que le entregara la cantidad de 3000 euros para destinarlos a la compra de unidades; cantidad de dinero que el Sr. Julio entregó al acusado en su domicilio, previo reintegro de una cuenta corriente a nombre de su hijo, en fecha 21 de noviembre de 2013.

Recibida la citada cantidad de dinero el acusado facilitó unas claves de acceso a la Web de Internet, que el Sr. Julio no llegó a utilizar porque el acusado se comprometió a gestionar la supuesta inversión mediante el acceso a la publicación de la página Web correspondiente, y dado que el propio Sr. Julio le había transmitido previamente su total falta de conocimiento sobre cuestiones relacionadas con la informática; actividad ésta de gestión del acusado sin la que aquél no hubiera entregado dinero alguno.

Se desconoce con certeza el destino que el dinero dio al acusado una vez que le fue entregado, y si llegó siquiera a comprar alguna unidad, y sí consta que a día de hoy el Sr. Julio no ha recuperado la cantidad entregada de 3000 euros que reclama al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 , y 249 del Código Penal .

Según la Jurisprudencia plenamente consolidada del Tribunal Supremo los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: 1º.- el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( S.S.T.S. 1128 , 1469 , 634/00 o 1855/01 ); 3º.- la originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, al que ya nos hemos referido, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º.- el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ., es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas S.T.S. 1649/01 y las citadas en la misma y S.T.S 348/03, de 12 de marzo con plena vigencia, y el reciente ATS 398/2019, de 7 de marzo ).

A su vez, laSentencia del Tribunal Supremo núm. 467/2018, de 15 de octubre , recuerda que '... en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo:'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones .' En palabras del Tribunal Supremo ( ATS 398/2019, de 7 de marzo ) ' En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar 'intención de estafar', identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos '.



SEGUNDO.- A esta conclusión llega el Tribunal tras la prueba practicada en el juicio o reproducida en el mismo que realizada bajo los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción, la valoramos con entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia de que goza el acusado.

Comencemos señalando que el Ministerio Fiscal no formula acusación por entender que se está ante un supuesto donde existen indicios de comisión de la denominada estafa piramidal, en el que no se ha acreditado con suficiencia el ánimo de lucro del acusado, ya que, en síntesis, el apoderamiento patrimonial se produce por terceras personas que se ubicarían en la cúspide de la pirámide defraudatoria, sin que se haya acreditado que aquél se encontrara o formara parte de los integrantes de la citada cúspide.

En definitiva, en otras palabras, considera que concurren todos los elementos del delito de estafa, salvo la certeza de la existencia de ánimo de lucro en el acusado.

Aunque explicaremos el porqué discrepamos del razonamiento del Ministerio Fiscal conviene mencionar lo que sobre este elemento del delito de estafa, es decir el ánimo de lucro, viene expresando la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

En tal sentido, como recuerda laSTS 586/2018, de 23 de noviembre, recogiendo la jurisprudencia contenida en laSTS 358/2015, de 10 de junio, y anterior,en cuanto a la concurrencia de ánimo de lucro en el delito de estafa ' el ánimo de lucro puede consistir en cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta, aunque no es preciso que el lucro buscado llegue a alcanzarse' ( STS 168/2016, de 2-3 ). En el mismo sentido laSTS 648/2017, de 3 de octubre , distinguiendo entre ánimo de lucro, ya definido, y el perjuicio patrimonial, que es el elemento del delito de estafa, expresa : 'En cuanto al perjuicio patrimonial, es cierto que tiene lugar cuando se produce una disminución patrimonial lesiva para el perjudicado, pero la jurisprudencia ha manejado un concepto objetivo individual de patrimonio que obliga a tener en cuenta la finalidad económica de la operación realizada por el titular a los efectos de identificar la existencia del perjuicio patrimonial. Por otro lado, en los delitos del tipo de la estafa, el elemento del delito es el perjuicio causado por la defraudación y no el enriquecimiento que haya obtenido el autor' ( STS 1016/2013, de 23-12 ).

A.- Centrándonos en la prueba practicada, el encausado, Sr. Jacinto , nos manifiesta que él ha sido víctima de una estafa cometida por terceras personas desconocidas por él, y que en modo alguno engañó al perjudicado Sr. Julio , ni se quedó con su dinero.

Con más detalle nos explica que supo de la empresa Better Living por otro pastor evangelista, Ángel Daniel , y que se trataba de un negocio de subastas celebradas a través de Internet cuya mecánica operativa consistía en adquirir unas unidades, cuyo pago se efectuaba a una cuenta bancaria de Hong Kong, o más habitualmente a través del envío del dinero por medio de la empresa Western Union, y que una vez efectuado el pago se recibía un correo electrónico conteniendo unas claves para acceder a la página de subastas.

Nos explica que la ganancia consistía en entrar diariamente en las subastas durante unos cuatro o cinco minutos, ya que si esta entrada diaria no se efectuaba no abonaban cantidad alguna.

Además, el dominio Web o las correspondientes páginas mostraban un dinero virtual que iba generando importantes ganancias, aunque no se tradujo nunca en dinero real. Se trataba de dinero que aparecía en la pantalla del usuario adquirente que reflejaba diferentes cantidades en las denominadas E Wallet o carteras de dinero electrónico.

Manifiesta que compró un total de 30 unidades por las que pagó una cantidad de 'treinta y pico mil dólares' americanos, y que en concreto efectuó dos o tres ingresos desde aquí (en referencia a Bilbao), y el resto lo fue adquiriendo a través de su hermano residente en Ecuador mediante envíos efectuados a través de la Western Union hasta abril o mayo de 2014. Dice que no puede aportar los justificantes de pago realizados a través de esta empresa porque regresó a Ecuador en octubre 2014, no conservando esta documentación, que, a su vez, según expresa, la empresa Western Union no le ha podido facilitar porque sólo conserva la documentación concerniente a envíos comprendidos en los dos últimos años.

También manifiesta en relación con su fracasada inversión, que es un perjudicado más de entre muchos, y que continuó invirtiendo dinero hasta la cantidad final reseñada porque a su amigo Ángel Daniel le hicieron un ingreso desde la empresa Better Living de unos 200 o 300 dólares, lo que le indujo a creer en la seriedad de la empresa y del negocio. Este hecho generó su confianza en la seriedad y fiabilidad del negocio y motivó que encargara a su hermano las referidas adquisiciones desde Ecuador.

Según explica su primera compra la efectuó en el mes de junio o julio de 2013, y que pese a esta confianza, pasaba el tiempo y no ingresaban dinero real en su cuenta corriente bancaria, llegando a perder la totalidad de lo abonado. Que lo quiso denunciar, pero la Ertzaintza le manifestó que la defraudación tenía un carácter internacional, desconociéndose los autores, sin que su amigo Ángel Daniel --aparente mentor del negocio y conocedor de los terceros-- no sea más que otro perjudicado de los muchos existentes.

Niega que él captara cliente alguno, sino que tan solo se limitaba a informar a quien le preguntara sobre la operación en la que estaba metido, y niega que obtuviera beneficio alguno por la captación de clientes.

En lo concerniente al hecho concreto enjuiciado, además de negar que el Sr. Julio y la Sra. Aurora fueran feligreses de su iglesia, niega, también, que les buscase y captase para que hicieran el desembolso de 3000 euros. Manifiesta que fueron ellos los que acudieron a él preguntándole sobre detalles de su inversión, y que les respondió que iba muy bien porque estaba recibiendo mucho dinero virtual. Que en ningún momento les expresó que él estuviera ganando mucho dinero real, ni que estuviera comprando objetos que evidenciaran altos rendimientos; y que le preguntaron sobre el pago, indicándoles la forma de realizarlo a través de la citada Western Union. Que jamás le entregaron a él el dinero en metálico; que no les vendió sus propias unidades; y que estuvieron en su domicilio en dos ocasiones: la primera para informarse, y la segunda, cuando efectuado ya el pago, les explicó cómo obtener las claves y poder cambiarlas.

Cuando es preguntado por los documentos obrantes a los folios 88 a 114 de las actuaciones, responde que cada documento que se le exhibe se corresponde con un 'pantallazo' que a su vez muestra una unidad, con su fecha de adquisición, y que se corresponde, a su vez, con la totalidad de su inversión; y que el hecho de que contengan la mención de 'vicepresidente' responde a que supuestamente cuantas más unidades se poseía, 'te iban subiendo de rango'.

En definitiva, niega que captara al Sr. Julio y niega que faltare a la verdad o le engañara sobre su inversión, y también que recibiera de éste la cantidad de 3000 euros. Se considera que al igual que éste, es un perjudicado más por una estafa cometida por terceras personas desconocidas.

Esta declaración realizada, obviamente, en términos lógicamente auto exculpatorios no solo nos resulta increíble en términos de contraste con la ofrecida por los testigos Sr. Julio y Sra. Aurora , como explicaremos más adelante, sino que contiene importantes elementos de incredulidad, y hasta de contradicción en sí misma, o en su desarrollo.

Ciertamente resulta incomprensible que una persona continúe invirtiendo importantes sumas de dinero durante un prolongado periodo de tiempo --desde junio o julio de 2013 hasta abril o mayo de 2014, según las propias manifestaciones del acusado-- sin haber obtenido la más mínima ganancia efectiva y real alguna.

Por más que todo inversor pueda correr un determinado riesgo, no se comprende que se gaste una suma de dinero en torno a los treinta y pico mil dólares, sin haber ingresado ningún rendimiento efectivo, y más aún cuando no se trata de una persona con importantes recursos económicos que pueda permitirse desprenderse de esta cantidad de dinero sin merma alguna en su modo de vida. Resulta francamente ilógico, y por ello altamente increíble.

También nos resulta muy inverosímil que el dinero de la inversión más importante, el correspondiente a la compra de las 27 unidades siguientes a las tres primeras, se realice por el hermano del acusado desde Ecuador, y no por el propio acusado, que es la persona que en teoría conoce la mecánica de la operación y cree ciegamente en ella. Y, además, de todo ello no existe justificación documental alguna, lo que entendemos no resulta creíble. Apreciamos que la alegada ausencia de documentación no es mas que una excusa dirigida a oscurecer cualquier detalle relativo a la afirmada inversión.

Y ello, porque cuesta pensar que en la era de la informática y de la digitalización, una empresa no conserve más archivos que los referidos a dos años, cuando la utilización de la informática, por sus propias características, permite la conservación de documentación o de archivos por amplios periodos de tiempo, entre otras razones, por la falta de necesidad de espacio para su almacenamiento y conservación. La alegación hubiera sido, acaso, más verosímil si al menos el acusado la hubiera corroborado con alguna documentación o manifestación de voluntad en tal sentido, y proveniente de la empresa Western Union, cuestión que, entendemos, estaba su alcance, y no se ha producido.

Este razonamiento no nace de una conjetura respecto a los modos de trabajo de la empresa Western Union, ya que el documento aportado por el acusado proveniente de esta empresa (folio 115), revela el uso de medios telemáticos para documentar los envíos de dinero.

Pero hay más detalles que merecen especial significación porque revelan la inconsistencia en términos de veracidad de la versión del acusado Sr. Jacinto .

La documentación aportada por el mismo relativa a los pantallazos que supuestamente se corresponden a su inversión (los citados folios 88 a 114) revela un contenido que se contradice con lo manifestado por el acusado. Nos manifiesta que son pantallazos de sus unidades, y en ellos se muestra a unos usuarios cuantificados como 25, no como 30. En concreto, consta el apartado USER NAME DIRECCION000 y así sucesivamente hasta el USER NAME DIRECCION001 , lo que en principio parecería corresponderse a 25 y no a 30 unidades. Pero además, el folio 88 parece indicar que su primer contacto con la empresa Better Living se produce en fecha 15 de junio de 2013, y según nos afirmó por medio de un envío a través de Western Union, y sin embargo el citado folio 115 evidencia un envío efectuado por el acusado en fecha 14 de junio de 2013 como remitente, de la cantidad de 3525 dólares estadounidenses a un destinatario identificado como Felix con el siguiente mensaje: 'BETTER LIVING PROGRAM USERNAME: DIRECCION002 ¿' Por tanto, de un lado afirma haber realizado tres ingresos de unos 1000 dólares aproximadamente ('treinta y pico mil dólares invertidos en 30 unidades'), y de otro efectúa un primer envío coincidente con la fecha que nos afirma, pero por una cantidad tres veces superior y a un usuario que no se corresponde con el que tiene asignado en la inversión.

Tal y como hemos afirmado la contradicción no puede ser más evidente, y nuevamente por ello la inverosimilitud de su versión se revela con total intensidad. La cantidad inicialmente invertida que refiere el acusado no se corresponde con el contenido de este envío, y además, entra en abierta contradicción con sus manifestaciones relativas a la forma de realizarse los pagos por las terceras personas que acudían a él en demanda de asesoramiento. Si indicaba a los terceros, y en este caso al Sr. Julio , que el dinero debía enviarlo el propio interesado a través de la Western Union, qué explicación tiene el envío efectuado por el acusado como remitente, para la creación de una cuenta de Better Living a nombre o para un usuario diferente a él. No conocemos la verdadera y real causa de este hecho, y no podemos realizar inferencias, por resultar excesivamente abiertas, respecto a la posible relación existente entre el acusado y el destinatario del dinero, identificado como Sr. Felix , pero lo que sí podemos afirmar es que este hecho entra en abierta contradicción con lo que el acusado relata respecto a los pagos de los terceros, y reafirma claramente la incredibilidad que transmite su relato.

Semejante valoración nos merece la explicación ofrecida por el acusado sobre el supuesto rango anudado a la categorización de 'VICE PRESIDENT 5', que también aparece en la analizada y, añadimos, oscura documentación.

B.- Las declaraciones testificales del Sr. Julio y de la Sra. Aurora son coincidentes en lo esencial y absolutamente contrarias a lo manifestado por el acusado.

En esencia nos refieren que conocían al acusado desde hacía tiempo por amistad entre las respectivas familias, y que era pastor de la iglesia Evangelista de Txurdinaga, si bien ellos no eran feligreses de la misma.

Julio sí manifiesta haber acudido a la iglesia, pero no transmite que fuera un feligrés habitual, como tampoco lo era su entonces pareja, Aurora .

Ambos son muy rotundos cuando afirman que ellos no solicitaron del acusado información alguna sobre la compra de estas unidades, sino que fue éste el que les propuso la compra o el negocio.

Además aportan numerosos detalles sobre cómo se desarrolló toda la dinámica, que no dudan en calificar de defraudatoria. El Sr. Julio manifiesta que el acusado les explicó que la adquisición de las unidades proporcionaba importantes beneficios, y que se ofreció a llevarles las cuentas de Internet ante el desconocimiento de él. Ninguno de los citados testigos niega que el acusado les proporcionara las claves y que les explicara el funcionamiento, pero afirman que no se enteraron de 'mucho', y que, además el acusado se ofreció a gestionar la entrada en las citadas páginas.

Detallan que tan sólo querían adquirir una unidad, pero que el acusado insistió en que si querían obtener un beneficio económico de 1000 euros al mes tenían que comprar tres unidades. Por ello, ante esta supuesta realidad que les ofrecía el acusado, la de obtener un beneficio de 1000 euros al mes, y también por el hecho de que fuera el propio acusado el que manejara el acceso a su dominio de Internet, el Sr. Julio le entregó la cantidad de 3000 euros, cantidad que previamente retiró de una cuenta abierta a nombre del hijo de ambos en la entidad Kutxabank en fecha 21 de noviembre de 2013, y que efectuó en el domicilio del acusado.

Reconoce que no le pidió recibo, pero afirma que toda la operativa la efectuó en la confianza que les inspiraba el acusado, a quien conocían desde hacía años y de quien sabían que se trataba de una persona que transmitía seriedad por su condición de pastor. Detalla que el día de la entrega del dinero, el acusado les facilitó las claves y le enseñó el manejo de la página, pero que no prestaron mucha atención ante su falta de conocimientos y en la seguridad de que no iban a tener que acceder a ella, al efectuarlo el propio acusado.

La testigo Aurora precisa con detalle cómo fueron captados por el acusado para el supuesto negocio.

Refiere que encontrándose en las piscinas del polideportivo de Txurdínaga, tras comentar que iba a recibir una cantidad de dinero por una indemnización, el acusado le propuso que invirtiera en el negocio en el que él había invertido, y que se trataba de una inversión que proporcionaba importantes y cuantiosos beneficios. Al responderle la Sra. Aurora que no poseía el dinero todavía, detalla que el acusado le propuso que pidiera un crédito para poder invertir, y dado que ella no estaba dispuesta a ello, le expresó que si lo deseaba el acusado, que hablara o se entendiera con su pareja.

También manifiestan ambos testigos que el acusado, no solo transmitió la altísima rentabilidad que a él y por tanto también a ellos les proporcionaría la inversión, sino que, además, aparentaba irle muy bien en consonancia con lo que afirmaba. Según manifiestan poseía bienes tales como, vehículo, ordenador y tablet, que a simple vista confirmaban un estado de bonanza económica.

C.- Pues bien, expuestas en esencia las manifestaciones de los citados testigos, y aunque nos encontramos en presencia de versiones abiertamente contradictorias, ya adelantamos que la versión de los testigos nos transmite plena credibilidad frente a la que ofrece el acusado.

Ya hemos explicado que el relato del acusado está plagado de vaguedades y hasta de contradicciones, y sin embargo nada de esto apreciamos en los citados testimonios. No sólo son uniformes, contestes y en nada contradictorios, sino que además proporcionan detalles muy precisos de cómo surgió la propuesta y de cómo se desarrolló la operación. Los dos testigos se expresaron de manera espontánea, y sin dudas de ningún tipo en el contenido de su relato, y proporcionan una sólida explicación de la realidad de lo sucedido, y esta realidad que transmiten responde a una lógica natural que avala su credibilidad objetiva.

Con ello queremos manifestar que resulta lógico que si a unas personas con modestos recursos económicos que provienen de sus trabajos, y que no poseen especiales conocimientos en actividades mercantiles, se les trasmite que pueden obtener unos cuantiosos beneficios con una inversión legal, no es en modo alguno ilógico que acepten la propuesta y deseen obtener rendimientos de sus ahorros.

Si además, esta propuesta proviene de una persona a quien conocen desde hace años, que les transmite seriedad no sólo por el conocimiento que de él poseen, sino también porque realiza una labor espiritual en su comunidad próxima, resulta plenamente lógico que confíen en lo que se les transmite, e inviertan finalmente la cantidad de 3000 euros que el acusado les demandó. Y, también por ello, no es ilógico que inviertan en un negocio del que desconocen prácticamente todo, incluso hasta la propia operativa del mismo, y que ni exijan recibo del dinero entregado. Porque, insistimos, confían en el acusado porque le conocen, le tienen por una persona seria, aprecian que mejora económicamente, y les propone un negocio sumamente lucrativo que él mismo se va a ocupar de gestionar personalmente.

Con ello venimos a afirmar sin atisbo de duda que el relato de los testigos es plenamente verosímil desde el punto de vista de su credibilidad objetiva; y dado que, aun siendo víctimas de la fraudulenta operación, no apreciamos móviles espurios que cuestionen su credibilidad subjetiva --ningún motivo de venganza o similar se ha revelado en el juicio, salvo el lógico enfado del denunciante que en modo alguno inhabilita su testimonio-- , y dotados además de la necesaria persistencia en la incriminación, se erigen en prueba de cargo, ya adelantamos, con eficacia enervadora del principio de presunción de inocencia del acusado.

Es decir, ante las contradictorias versiones expuestas en el juicio, apreciamos que los testimonios del Sr. Julio y de la Sra. Aurora son plenamente creíbles y verosímiles frente a la inverosímil versión exculpatoria del acusado.

Acabamos de mencionar que apreciamos persistencia en la incriminación y ausencia de incredibilidad subjetiva, pero no podemos dejar de mencionar que, desde el punto de vista objetivo, los testimonios no son solamente verosímiles por la lógica que transmiten los comportamientos y conductas que relatan, sino porque además cuentan con corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

Con ello nos referimos a que tres testigos (la Sra. Urbano , la Sra. Isidora , y el Sr. Jose Augusto ) nos relatan una experiencia semejante de ellos con el acusado, lo que viene a ser una cierta corroboración externa, y ello sin desconocer que otros dos testigos (el Sr. Carlos Francisco y la Sra. Marta ) le exculpan manifestando que no les propuso el negocio. No obstante esta evidenciada contradicción entre testimonios de diferentes testigos --unos inculpando al acusado de haber actuado en forma semejante contra ellos, y otros dos exculpándole-- no debemos valorarla en términos absolutos de contraste de la respectiva credibilidad de los mismos, y ello no sólo porque algunos de los relatos de los testigos se encuentran pendientes de enjuiciamiento contra el acusado, sino porque además no podemos afirmar ni que todas las personas que han declarado como testigos hayan tenido la misma experiencia con el acusado, ni tampoco que conozcan la concreta propuesta de operación y el desarrollo de la misma que vinculó al acusado con el denunciante. En otras palabras, cada uno de ellos ha podido tener una concreta relación con el acusado no necesariamente coincidente o igual, y además desconocen la que tuvieron acusado y denunciante.

No obstante, esto no significa que no podamos apreciar que los tres aludidos testimonios contribuyen a otorgar elementos externos de corroboración de los testimonios del Sr. Julio y la Sra. Aurora .

Pero, a nuestro juicio, el elemento objetivo de corroboración externa de los testimonios, de mayor peso, lo proporciona el resguardo bancario del reintegro de 3000 euros efectuado por el denunciante y obrante a los folios 11 y 26 de las actuaciones.

Consideramos que este documento corrobora la versión de los aludidos testigos, denunciante y su entonces pareja, de que entregaron el dinero en efectivo al acusado. Retiró el dinero y conserva el documento que acredita el importe y la fecha, fecha coincidente con la operación que el acusado refiere.

No podemos olvidar que el acusado niega haber recibido dinero alguno y que, según él, lo abonó el denunciante a través de la Western Union, y si examinamos el atestado confrontándolo con lo manifestado por alguno de los testigos (folios 33 a 35) sí existe constancia documental de alguna cantidad de dinero enviada a través de esta empresa, y sin embargo en el caso enjuiciado no existe documento alguno que acredite que el denunciante entregó el dinero a través de esta empresa. Y no existe porque, tal y como relatan, se lo entregó el denunciante al acusado en su domicilio, y no a través de la Western Unión, porque de haber sido así, a través de esta entidad, conservaría o, en su caso, obtendría el documento que acreditase el supuesto envío.

¿Qué sentido tiene que pueda acreditar documentalmente la operación bancaria de entrega del dinero para efectuar la inversión, inversión que no es negada por el acusado, y no conserve el documento que acreditaría la forma concreta de pago?. La respuesta lógica es que el sentido común nos indica que afirma la verdad, que se lo entregó al acusado en metálico y directamente, y por ello no existe resguardo de la Western Union, porque no puede existir.

Por ello en atención a los citados medios de prueba consideramos plenamente acreditados los hechos declarados probados.



TERCERO.- Explicados los elementos del delito de estafa, discrepamos abiertamente de la conclusión del Ministerio Fiscal, y consideramos que la conducta desplegada por el acusado es plenamente incardinable en el delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la modalidad agravada de la que le acusa la Acusación Particular.

A diferencia de lo que considera el Ministerio Fiscal de que no existe prueba que acredite ánimo de lucro en el encausado, puesto que no se ha acreditado que éste formase parte de la cúspide de lo que entiende es un claro supuesto de estafa piramidal, este Tribunal sí aprecia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito.

Nos resulta evidente el engaño desde el momento en el que el acusado, que no olvidemos es plenamente conocedor de que al menos desde junio de 2013 no ha percibido ni un solo euro de su supuesta inversión, propone a finales de noviembre de 2013 --por tanto seis meses después-- primero a la Sra. Aurora y finalmente al Sr. Julio invertir la cantidad de 3000 euros utilizando el ardid de los pingües beneficios que van a obtener, a sabiendas que él no ha obtenido beneficio alguno; es decir, a sabiendas de que lo que les propone no es cierto. A su vez, su relación de amistad, su seriedad, y su aparente situación de bonanza económica contribuyen a provocar el error en el sujeto pasivo causalmente enlazado al acto de entrega del dinero y al consiguiente perjuicio patrimonial sufrido por el denunciante, y al correlativo enriquecimiento injusto del acusado, quien no tenemos duda recibió personalmente el dinero. No olvidemos lo que el Tribunal Supremo afirma sobre el enriquecimiento en relación con el perjuicio patrimonial, y en este caso nos resulta incuestionable que la conducta del acusado estaba presidida por la idea de obtener el dinero mediante el engaño, revelándose con claridad el elemento intencional.

Propone un negocio al denunciante en el que distorsiona deliberadamente la realidad, haciéndole una oferta de negocio falsa en su elemento nuclear, cual es el de la obtención de beneficios reales, y cuantiosos.

Y aunque desconocemos el papel real que el acusado pudo desempeñar en la totalidad del entramado defraudatorio de Better Living, lo cierto es que al denunciante, Sr. Julio , le engaña, le promete una magnífica inversión, y le oculta deliberadamente que él mismo desde al menos junio de 2013 no ha recibido dinero alguno; y la ocultación de este trascendental dato, en unión de la confianza y solvencia que transmite, no pude calificarse de otro modo que el engaño preciso, necesario, y bastante para inducir al error del sujeto pasivo de la estafa y provocar el perjuicio patrimonial que sufrió.

Básicamente esta es la tesis que sostiene la Acusación Particular y la que este Tribunal, por los motivos expuestos, comparte plenamente.

Sin embargo no apreciamos que se esté en presencia del supuesto del subtipo agravado de estafa contemplado en el artículo 250.6 del Código Penal , a diferencia de lo que entiende la propia Acusación Particular.

Como ya expresaba la STS 634/2007, de 2 de julio la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales delnúm. 7º del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003, de 19 de junio; 383/2004, de 24 de marzo; 813/2009, de 13 de julio; 1084/2009, de 29 de octubre; y 667/2012 de 19 de julio).

Igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ).

Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

La doctrina jurisprudencial relativa al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador sostiene que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo: relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional, tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima ( STS 663/2016, de 20 de julio ).

Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, no apreciamos que entre el acusado y el denunciante existiera un abuso de confianza basado en relaciones personales o de semejante naturaleza que evidencie el plus añadido al engaño inherente a la estafa que precisa el apartado 6º del artículo 250 del Código Penal .

Sólo nos consta que entablaron relación porque se conocían sus familias, y que el Sr. Julio acudía en algunas ocasiones a la Iglesia Evangelista de Txurdinaga de la que era pastor el acusado, sin que acudiera la Sra. Aurora .

Con semejantes premisas fácticas probadas no se cumplen en modo las exigencias del subtipo agravado.

La Acusación Particular pretende sustentar el plus de antijuridicidad de la conducta del acusado en su condición de pastor de la mencionada Iglesia, significando el ascendiente o la mayor influencia que una persona encargada de proporcionar consuelo o atención espiritual o moral, despliega sobre los miembros de la comunidad religiosa a la que presta sus servicios.

Pero esa alegación, ni concurre en el caso de autos ni resultaría por sí misma suficiente para justificar el plus de antijuridicidad. Primero, porque se ha constatado de las propias declaraciones del Sr. Julio y de la Sra. Aurora que no era feligreses habituales de la Iglesia de la que el acusado era pastor, y segundo porque en modo alguno se ha acreditado que ejerciera una labor de guía espiritual de ambos que ostentara una decisiva influencia en la toma de decisiones de los mismos; y ello contrariamente al modo en el que les sucede a otras personas en determinadas comunidades o congregaciones religiosas, en las que el asesor o guía espiritual actúa como un mentor en la práctica totalidad de las situaciones vitales de estas personas que le siguen, y que cuya toma de decisiones viene marcadamente influida y hasta determinada por los consejos del guía espiritual.

En el caso de autos, no hubo más que una relación de amistad basada en conocimientos previos entre familias, y la sensación de seriedad que la condición de pastor de la Iglesia que ostentaba el acusado, transmitió al denunciante; pero nada más. Y ello no supone la especial relación de credibilidad que exige el apartado 6º del artículo 250.

En el sentido expuesto, lo que se ha evidenciado en las actuaciones es que el acusado no tenía influencia alguna por su condición de pastor en la vida ordinaria del denunciante y su entonces pareja, ni por ello en su toma de decisiones. Que por su condición de pastor pudiera transmitir una cierta sensación de persona seria o fiable, no es en modo alguno diferente a la sensación que pueda transmitir cualquier otra persona que ostente una determinada posición profesional en cualquier ámbito, posición a la que convencionalmente se anuda un cierto prestigio o una valía en la comunidad social en la que la desarrolla.

Los ejemplos son tan numerosos que no resulta necesario extendernos en ello.

Por ello, reiteramos que los hechos probados son constitutivos del delito de estafa previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal .



CUARTO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Jacinto ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).



QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del acusado.



SEXTO.- En materia de determinación concreta de la pena el precepto penal establece que podrá imponerse la pena prisión de seis meses a tres años, y que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Desconocemos el concreto quebranto económico causado a la víctima Sr. Julio , pero sí que es un ciudadano de Ecuador que se gana la vida trabajando en España, y que el dinero que le desapoderó el encausado provenía de una cuenta corriente que tenía abierta a nombre de su hijo. En suma que era un dinero destinado al sustento de las necesidades del hijo que tienen él y la Sra. Aurora , y del que en principio no se puede inferir un destino al ocio o a otros destinos de consumo, o de otra naturaleza. Ello nos lleva a considerar que la pena no debe imponerse en su mínima extensión, porque aunque el acusado desconociese el origen del depósito bancario, sí es posible afirmar que la defraudación provocó en la víctima un quebranto no sólo consustancialmente económico sino también en el plano anímico o moral, en la medida en que ahorros destinados por él a su hijo le fueron arrebatados por el acusado.

Por otra parte, si atendemos a la cuantía defraudada, valorada en términos referenciales penológicos a la de 50000 euros que contempla el artículo 250.5 del Código penal , no podemos considerarla excesivamente elevada --expresado ello con el pleno conocimiento del injusto perjuicio que supone para cualquier persona, y por ello obviamente para el perjudicado, que le desposean de 3000 euros--, por lo que estimamos que resulta ajustado a derecho imponer al acusado la pena de prisión de 1 año, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo ( artículo 56 del Código Penal ).

SEPTIMO.- Estableciendo el artículo 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, resulta procedente que el acusado indemnice a Julio en la cantidad solicitada por éste de 3000 euros, correspondiente al perjuicio patrimonial acreditado, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 y siguientes del código penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la imposición de las costas procesales al acusado, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que condenamos a Jacinto como autor responsable de un delito de estafa, previsto en los artículos 248 y 249 del Código Penal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de 1 año prisión , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, así como al abono de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Así mismo, Jacinto deberá indemnizar a Julio en la cantidad de 3000 euros, cantidad a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, certifico.

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