Sentencia Penal Nº 33/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 59/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Procedimiento Abreviado núm. 59/2018-G

Origen: Diligencias Previas 63/2016

Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic

SENTENCIA nº /2020

Ilmos. Sres Magistrados:

Don José Grau Gassó

Doña Ana Rodríguez Santamaría

Doña Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 15 de enero de 2020

Vista por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, en juicio oral y público, la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 59/2018-G, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Vic, en el que se registraron como procedimiento Diligencias Previas núm. 63/2016 frente a los acusados Don Juan Francisco, nacido el NUM000 de 1984 en Badalona, hijo de Ángel Daniel y Micaela, con DNI nº NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Albert Sentias Torrents y asistido por la Letrada Dña. Fuensanta Ocaña Pérez; frente al acusado D. Alexander, nacido el NUM002 de 1987 en Badalona, hijo de Amador y de Paula, con DNI nº NUM003, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Hilduara Martín Martín y asistido por el Letrado D. Josep Rosell Fossas y frente al acusado Don Arsenio, nacido el NUM004 de 1984 en Barcelona, hijo de Baltasar y Micaela, con DNI nº NUM005, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Daniel Font Berkhemer y asistido por el Letrado D. Wenceslao Tarragó Moncho. Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado número NUM006 elaborado por funcionarios de la Guardia Urbana de Vic el 28 de enero de 2016. Repartidas las diligencias al Juzgado de Instrucción nº 1 de Vic, se incoaron las Diligencias Previas núm. 63/2016 y se practicaron las actuaciones de investigación que se consideraron necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de sus autores.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: A) un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público de los arts. 237, 238.3 y 241.1 del Código Penal; B) un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público de los arts. 237, 238.3 y 241.1 y 4 del Código Penal en relación con el art. 235.1.7 del citado texto legal y C) un delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 c) del Código Penal, reputando como responsables de los delitos A) y C) los acusados Juan Francisco y Arsenio, y de los delitos B) y C) al acusado Alexander; sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con imposición de las siguientes penas: A) A los acusados Sr. Juan Francisco y Arsenio por el delito de robo la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) al acusado Sr. Alexander por el delito de robo la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y C) a los tres acusados por el delito de integración en grupo criminal la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Raimundo en 1.258,98 euros, cantidad que se incrementará en la forma prevista en el art. 576 de la LECivil.

En igual trámite, las defensas de los acusados Sr. Juan Francisco y Alexander interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, tras varias suspensiones, se celebró el juicio el día 9 de enero de 2020 con el resultado que consta en el acta y grabación. Como cuestión previa las defensas de los acusados Sres. Arsenio y Juan Francisco aportaron prueba documental que fue admitida, sin perjuicio de su valoración en sentencia. Por la defensa de los acusados Sres. Alexander y Juan Francisco interesaron la suspensión del acto del juicio al no constar la prueba pericial médica que fue propuesta y admitida; pretensión que fue desestimada por este Tribunal, habiendo formulado la correspondiente protesta los letrados proponentes. Practicada la declaración de los acusados, y las pruebas testifical y documental propuestas, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de retirar la acusación por el delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1 c) del Código Penal así como las conclusiones primera y quinta en el sentido de considerar perjudicada a la mercantil 'Mobile Center' elevando el resto a definitivas. En igual trámite, la defensa del Sr. Arsenio solicitó la libre absolución de su patrocinado, y de forma alternativa, calificó los hechos como constitutivos de un delito leve de hurto del art. 234.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia eximente incompleta por toxicomanía del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal, con imposición de la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 euros, accesorias y costas. Las defensas de los acusados Juan Francisco y Alexander elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas y, subsidiariamente, sea adhirieron a las conclusiones alternativas formuladas por la defensa del coacusado Sr. Arsenio. A continuación se concedió la palabra a los acusados, quedando la causa pendiente de sentencia.

Mediante la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado probado, y así se declara que el 20 de enero de 2016 sobre las 13:08 horas los acusados Juan Francisco, Arsenio y Alexander, puestos previamente de acuerdo y con ánimo de obtener un inmediato beneficio patrimonial, acudieron a la tienda 'MobileCenter' sita en c/ Portal de la Rambla nº 8 de Vic, propiedad de la sociedad con igual nombre, actuando como apoderado de la misma D. Raimundo, y aprovechando un descuido de los dependientes, sustrajeron del interior de un expositor dos Tablets marca Samsung y una Tablet marca Apple, cuyo precio de venta al público ha sido valorado en 1.258,98 euros, sin que haya quedado acreditado que para realizar tal acción hubiesen violentado la cerradura del expositor.

En la fecha de los hechos, el acusado Alexander había sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2013 dictada por la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Barcelona como autor de un delito de hurto de uso de vehículo a motor cometido el 24 de agosto de 2012 a la pena de 4 meses y 15 días de multa con una cuota diaria de 6 euros y por sentencia firme de fecha 19 de marzo de 2015 como autor de un delito contra la seguridad vial cometido el 26 de septiembre de 2014 a la pena de 12 meses de multa.

En la fecha de los hechos, los acusados Juan Francisco, Alexander y Arsenio eran consumidores de sustancias estupefacientes, de larga evolución, lo que afectaba levemente sus facultades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO.-En el proceso penal rige de manera plena el principio acusatorio, de manera que el Juez de oficio no puede condenar al inculpado si no media una acusación expresa formulada por el Ministerio Fiscal o por la acusación particular. En este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional que ha mantenido una doctrina firme y constante en torno a la aplicación del principio acusatorio al proceso penal (entre otras, Sentencias 141/1986, 54/1987, 202/1988), señalando expresamente que 'además de satisfacer los derechos a la tutela judicial efectiva y al de defensa ante imputaciones conocidas, el principio acusatorio permite situar al Juez en la posición de imparcialidad desde la que debe ejercer su función de administrar justicia. El art. 24 de la Constitución no permite que ningún Juez penal juzgue 'ex officio', esto es, sin previa acusación formulada por quien tenga legitimación para ello'.

En el presente juicio penal, el Ministerio Fiscal -única acusación comparecida- retiró la acusación provisionalmente entablada contra los tres acusados por el delito de integración a grupo criminal del art. 570 ter 1 c) del Código Penal, de manera que no existiendo acusación frente a los mismos por dicho ilícito penal, procede sin más un pronunciamiento absolutorio en los términos indicados.

SEGUNDO.-A continuación, con carácter previo a entrar a valorar la prueba practicada y la calificación jurídica de los hechos que hemos declarados probados, argumentaremos las razones que llevaron a este Tribunal a rechazar las alegaciones realizadas por las defensas que solicitaron la suspensión del juicio dada la imposibilidad de practicar la prueba pericial forense peticionada por todas ellas en relación a sus defendidos, denegación que se indicó oralmente por el Presidente de la Sala por entender que pese a tratarse de una prueba que fue admitida, lo cierto es que no se contó con la colaboración necesaria por parte de los acusados para la obtención de dicha prueba pericial. En este sentido, ninguna de las defensas solicitó la práctica de dicha prueba en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales; una vez recibidas la actuaciones ante esta Audiencia para su enjuiciamiento, por escrito de fecha 25 de julio de 2018 la representación procesal del acusado Sr. Arsenio interesó la práctica, entre otras, de la pericial médica forense de su cliente a los afectos de acreditar su consumo y adicción a sustancias estupefacientes, prueba que fue admitida por este Tribunal, no obstante, no pudo practicarse por causas imputables únicamente al acusado que no compareció, ni alegó causa justificada, a fin de practicar la prueba pese a constar citado hasta en tres ocasiones. En cuanto a los acusados Juan Francisco y Alexander, no fue hasta la vista señalada para el 12 de noviembre de 2019 que se solicitó y admitió la precitada prueba pericial, habiendo informado el Instituto de Medicina Legal que ninguno de los acusados compareció, pese a constar citados. La defensa del Sr. Alexander argumentó que su cliente no pudo comparecer a la citación del médico forense al encontrarse en prisión en la fecha programada para la exploración (23 de diciembre de 2019) sin embargo, el mismo acusado reconoció tener conocimiento de la visita programada, sin que ni personal ni a través de su defensa, hubiese notificado tal circunstancia a este Tribunal a fin de acordar lo procedente para garantizar la presencia de aquel ante el Instituto de Medicina Legal y practicar la prueba acordada. La defensa del acusado Sr. Juan Francisco trató de justificar la incomparecencia de su cliente alegando que recibió la citación el 23 de diciembre y por tanto, con posterioridad a la fecha en que estaba programada la visita el 20 de diciembre, no obstante, no adjuntó justificación documental alguna de tales alegaciones, constando por el contrario, oficio remitido por el Instituto de Medicina Legal de 8 de enero de 2020 informando que el Sr. Juan Francisco fue citado para la visita programada el 23 de diciembre de 2019. En todo caso, tal como antes se ha indicado, en la vista del día 12 de noviembre se advirtió a los acusados de la necesidad de comparecer a la citación del médico forense a fin de practicar la prueba solicitada por sus defensas, sin que ninguno de ellos, ni personalmente ni a través de sus defensas, comunicaran a este Tribunal, con carácter previo al juicio señalado, la necesidad de intentar una nueva citación para llevar a cabo la pericial médica solicitada.

Por otro lado, analizaremos la impugnación de la prueba documental (facturas aportadas por el denunciante y el visionado de las imágenes captadas por las cámaras de videovigilancia del establecimiento comercial donde sucedieron los hechos y que fueron aportadas por el denunciante), impugnación que fue realizada por las defensas una vez practicada la declaración de los acusados, testifical y visionada la filmación referida, entendiendo procedente dicha impugnación por entender que no fue hasta ese momento que tuvieron conocimiento que no se había aportado el soporte original de la filmación, sino una copia de la misma, y además de ser incompleta, las imágenes aportadas fueron seleccionadas exclusivamente por el denunciante, entregándolas 8 días después a suceder los hechos, lo que pudiera revelar dudas sobre su autenticidad.

La impugnación planteada fue rechazada oralmente por el Presidente del Tribunal por extemporánea. En efecto, desde el inicio de la instrucción, junto a la denuncia se aportó la referida grabación, sin que durante dicha fase, ninguna de las partes realizara impugnación alguna sobre el contenido de la misma o su posible manipulación, ni solicitaron del Instructor la aportación del soporte original de la filmación. Tampoco en los respectivos escritos de defensa -o en el posterior de fecha 28 de julio de 2018 por el que la defensa del Sr. Arsenio propuso prueba para su práctica en el acto del juicio- ninguna defensa impugnó la citada documental y ello pese a ser conocedores que el Ministerio Fiscal, en sus escrito de conclusiones provisionales, propuso como prueba documental, entre otras, tanto la factura obrante al folio 9 como la reproducción del DVD grabado por las cámaras de seguridad del establecimiento; todo lo contrario, la defensa del Sr. Juan Francisco se adhirió a todas propuestas por el Ministerio Fiscal, incluida por tanto la prueba documental, y la del Sr. Alexander propuso la totalidad de la documental obrante en autos. Ya en el acto del juicio, ninguna de ellas planteó tal impugnación como cuestión previa, como tampoco se impugnó cuando se dio lugar a la reproducción de la filmación en el acto del juicio, no siendo hasta después de su reproducción que las defensas impugnaron tanto la filmación con la factura obrante al folio 9 de las actuaciones, por lo que resulta, tal como así se puso de manifiesto por el Presidente de la Sala, totalmente extemporánea y en cierta manera sorpresiva al plantearse en un momento procesal en el que el Ministerio Fiscal, como parte acusadora, había agotado su intervención, privándole de cualquier posibilidad de reaccionar ante tal alegación mediante la proposición de pruebas que permitieran cuestionarla.

A lo anterior añadiremos que tampoco pueden estimarse los motivos alegados por las defensas en relación a la obtención y aportación a las actuaciones de la grabación por parte del denunciante, habiendo manifestado el mismo que una vez a la semana realizan el inventario de los productos de la tienda, el día 26 de enero, al realizar el inventario de la semana anterior, se percataron que les faltaban tres Tablets colocadas en un expositor de la tienda, miraron las grabaciones de los días anteriores, constatando que la sustracción se había producido el día 20 de enero; dieron aviso a la guardia urbana de Vic y los agentes, tras visionar las imágenes, les indicaron que únicamente debían aportar las secuencias del momento de la sustracción, grabándolas en un CD que entregaron a los agentes policiales para su incorporación al atestado policial. Los agentes de la Policía Mossos d'Esquadra TIP nº NUM007 y NUM008 que comparecieron al acto del juicio oral, manifestaron que junto al atestado instruido por la Guardia Urbana, recibieron el CD con la filmación, lo visionaron y extrajeron los fotogramas de los momentos que consideraron adecuados, constando incorporados a las actuaciones tanto la grabación como los fotogramas extraídos por los agentes policiales y propuestos como prueba documental por el Ministerio Fiscal para su práctica en el acto del juicio, donde además se visionó la grabación con pleno respeto al principio de contradicción, sin que ser advierta indicio alguno de que tales imágenes pudieran haber sido manipuladas, y por tanto, sin sospecha fundada de manipulación para excluir o privar de eficacia probatoria a dicha prueba documental. Por lo demás, ninguna de las defensas solicitó la práctica de prueba pericial que hubiese permitido contrastar las sospechas por ellos advertidas en relación a la autenticidad de tales grabaciones.

Como tampoco se advierte incumplimiento de las garantías que deben cumplirse en orden a la incorporación de dichas grabaciones a la causa y que son recogidas, entre otras, en la STS de 17 de julio de 1998 citada por la defensa del Sr. Arsenio (puesta a disposición inmediata de la grabación, aportación de soportes originales y aportación íntegra de lo grabado -elemento que ya ha sido analizado en el párrafo anterior). En relación a la inmediatez, ciertamente, el denunciante manifestó que se percataron de la sustracción en el momento de realizar el inventario 8 días después a suceder y que ese mismo día entregó las grabaciones a la Guardia Urbana, y por tanto, de forma inmediata una vez tuvo conocimiento de la sustracción y constatar la existencia de las imágenes. En todo caso, la STS de 12 de enero de 2011 indica que si bien es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial, el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones. La razón de la celeridad en la aportación se explica, cuando el autor de las grabaciones es la Policía, por la obligación que le cumple de informar al Juez, en los términos marcados por la Ley, de la integridad de los resultados de su investigación preliminar. De otro lado, y aunque es claro que las grabaciones realizadas por terceros solo se aportarán tras conocer su existencia y reclamarlas después de valorar su posible trascendencia respecto de los hechos investigados, la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas.

Por otro lado, en cuanto a la entrega de una copia de la grabación, es absolutamente explicable pues tal como informó el denunciante, la grabación quedó registrada en videograbador, siendo necesaria su descarga en un soporte físico (en este caso CD) para su posterior aportación a la Guardia Urbana y por ésta, incorporarla al atestado policial para hacerla llegar al órgano judicial, sin que en esta labor de recogida y copia de las imágenes se detecte irregularidad alguna que pudiera hacer sospechar de la pretendida manipulación alegada, que no acreditada. Como tampoco se advierte sospecha de manipulación en la falta de entrega de la totalidad de la grabación pues, tal como hemos indicado, el denunciante se limitó a volcar en el soporte físico las imágenes correspondientes al momento en que tuvo lugar la sustracción, siguiendo de esta forma las indicaciones de los agentes policiales, siendo que las defensas, ni en fase de instrucción ni en la fase de enjuiciamiento, solicitaron la aportación íntegra de tales grabaciones a fin de verificar si podían contener algo que fuese de su interés.

En definitiva, ninguna sospecha de manipulación se advierte en la grabación que fue visionada en el acto del juicio, por lo que tal prueba documental puede ser valorada, junto con el resto del material probatorio, para la acreditación de los hechos objeto del presente procedimiento.

TERCERO.-Los hechos declarados probados han sido obtenidos considerando que la prueba de cargo practicada en el acto del plenario ha sido suficiente, apreciada en conciencia, para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara a los acusados y ello atendiendo a que dicha prueba, por un lado ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, por lo que resulta procesalmente válida, y por otro, resulta materialmente suficiente para quebrar la presunción de inocencia que ampara a los acusados. Dicha prueba está constituida, por la declaración de los acusados, del testigo Sr. Raimundo, apoderado de la mercantil perjudicada, así como por el testimonio prestado por los agentes de los Mossos d'Esquadra TIP nº NUM007 y NUM008 y la prueba documental obrante en autos, especialmente el visionado de las grabaciones captadas por las cámaras de seguridad del establecimiento perjudicado.

En cuanto a la realidad de la sustracción, la misma deriva de la declaración prestada en el acto del juicio por el Sr. Raimundo, apoderado y trabajador del establecimiento que, ratificando sus anteriores declaraciones, manifestó que no se percataron de la sustracción el mismo día en que tuvo lugar porque la vitrina donde estaban expuestos los dispositivos electrónicos sustraídos, se encontraba en perfecto estado, sin signos de forzamiento; tras realizar el inventario advirtieron que les faltaban tres Tablets de una de las vitrinas y por ello visionaron las imágenes de la cámara de seguridad comprobando que el día 20 de enero de 2016 accedían al establecimiento tres personas que, tras manipular la vitrina, sustrajeron las tres Tablets abandonando el lugar sin abonar precio alguno. El testimonio del Sr. Raimundo ha ofrecido a este Tribunal la suficiente y necesaria credibilidad para tener por acreditada la sustracción de los dispositivos electrónicos relacionados en la factura que consta al folio 9 de las actuaciones, declaración que se encuentra corroborada por el testimonio ofrecido por los agentes policiales que comparecieron al acto del juicio así como por el visionado de las grabaciones captadas por las imágenes de seguridad del establecimiento. En dicha filmación puede observarse como a las 13:08 horas del día 20 de enero de 2016 entran al establecimiento tres varones y se colocan delante de la vitrina situada bajo la cámara núm. 6, uno de ellos, vestido con jersey rojo y anorak negra se coloca durante unos segundos ante la vitrina mirando hacia su interior, para seguidamente dejar su lugar a la persona que lleva una gorra que introduce su mano en el interior del aparador sacando una Tablet que esconde en el interior de su chaqueta mientras los otros dos acompañantes se sitúan detrás de él intentando esconder su acción, impidiendo de ésta forma que pudiera ser advertida por dependientes y demás clientes de la tienda; acto seguido, la persona que porta jersey rojo y anorak negra se sitúa nuevamente ante la vitrina y sustrae una nueva Tablet que esconde en el interior del anorak mientas que los otros dos se colocan tras él para tapar la acción; seguidamente los tres varones salen del establecimiento, retornando un minuto después, situándose nuevamente el varón que porta el jersey rojo en una esquina de la misma vitrina, cogiendo de su interior una Tablet que vuelve a esconder en el interior de la chaqueta mientras que los otros dos se encuentran situados a su espalda para tapar la acción, abandonando seguidamente el establecimiento.

No existe duda alguna de la preexistencia de los objetos sustraídos pues basta para ello remitirnos al contenido de las grabaciones como tampoco del valor de los mismos al constar la factura aportada por el denunciante (folio 9) -cuya impugnación ha sido desestimada por extemporánea- en la que se detalla la cantidad de los dispositivos sustraídos, su descripción, referencia y el precio unitario de cada uno de ellos, coincidiendo las unidades en ella detalladas con las referidas por el Sr. Raimundo y con las que se advierten en las filmaciones; constando igualmente informe pericial obrante al folio 194 que valora los dispositivos sustraídos en la suma de 1.258,98 euros, informe cuyo contenido no fue impugnado ni desvirtuado por contraprueba practicada en juicio a instancia de los acusados.

En el acto del juicio, los acusados negaron con rotundidad la autoría de los hechos denunciados, alegando que nunca habían estado en el establecimiento perjudicado, ni tan siquiera en la localidad de Vic en el que se encuentra ubicado, no obstante consideramos que se trata de una mera declaración exculpatoria; este Tribunal no alberga duda alguna de que fueron los acusados los autores de la sustracción tal como se desprende de la declaración de los agentes policiales así como de la visualización de la grabación en el acto del juicio. Los agentes manifestaron que visionaron las grabaciones y extrajeron los fotogramas -folios 23 a 27) donde aparecían los autores de la sustracción, cotejando tales imágenes con las reseñas fotográficas actualizadas que constaban en las bases de datos policiales, identificando de éste modo a los acusados como los autores de la sustracción. Pero es más, la alta calidad de la grabación permitió a esta Sala analizar las imágenes y contrastarlas con el aspecto de los acusados presentes en el plenario, alcanzando la convicción de que se trata de las mismas personas (el varón que porta jersey rojo con anorak negra es el acusado Arsenio, el que porta la gorra es el acusado Alexander y el tercero con anorak blanca y negra se corresponde al acusado Juan Francisco).

En definitiva, la valoración conjunta de la anterior actividad probatoria nos conduce al convencimiento de la existencia de prueba de cargo suficiente para concluir, a los efectos de los arts. 24 CE y 741 de la LECrim, que los acusados fueron los autores de la sustracción relatada en los hechos probados.

CUARTO.-Los hechos declarados probados, acreditados por medio de las pruebas practicadas, son constitutivos de un delito de hurto del arts. 234.1 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal sostiene que la conducta llevada a cabo por los acusados debe ser calificada como delito de robo con fuerza en local abierto al público por entender que los acusados, para sustraer los dispositivos electrónicos, violentaron la cerradura de la vitrina en la que se hallaban expuestos.

El art. 237 del Código Penal dispone que 'son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder o abandonar el lugar donde éstas se encuentran (...)'. Por su parte, el art. 238.3 del Código Penal estable que son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho con 'fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo'.

Pues bien, la diferencia esencial entre el delito de robo con fuerza por el que se formula acusación y el delito de hurto, radica en el empleo de la fuerza para acceder al lugar donde se encuentra el objeto material del delito, lo que determina que los autores de la sustracción han de ser los mismos que los que realizan el empleo de la fuerza, no debiendo existir dudas al respecto.

En el presente caso, no consideramos que los hechos pueden ser calificados como un delito de robo con fuerza, sino que deben integrarse en el delito de hurto. No existe duda alguna de que los acusados entraron en el establecimiento perjudicado y sustrajeron las tres Tablets que del expositor tal como se desprende del visionado del CD adjuntado por el denunciante en el que claramente se advierte a los mismos coger del expositor las tres Tablets, ocultándolas bajo sus chaquetas, marchando seguidamente del lugar; sin embargo, en el visionado de las imágenes no se aprecia la forma en la que accedieron a tales dispositivos, es decir, si lo hicieron forzando la cerradura que es la tesis sostenida por el Ministerio Fiscal en base a lo declarado por el denunciante. En dicha grabación se advierte como en ambas ocasiones el acusado Arsenio se acerca a la vitrina, se queda mirando unos segundos, para a continuación, el Sr. Alexander en la primera ocasión y el Sr. Arsenio en las dos restantes, poner la mano para apropiarse de los dispositivos electrónicos, sin apreciar manipulación alguna que pudiera ser expresiva del forzamiento de la cerradura. El Sr. Raimundo manifestó que ni en el día de la sustracción ni en los días posteriores advirtieron signo de forzamiento en el expositor dado que no presentaba daño alguno, sino que fueron los agentes de la guardia urbana que acudieron al establecimiento los que le informaron que los responsables de la sustracción habían tenido que forzar las láminas de cristal y la cerradura para poder acceder al interior de la vitrina. Sin embargo, no compareció al acto del juicio ninguno de los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos, ni consta que se efectuara por los mismos acta de inspección ocular ni se ha constatado objetivamente por otros medios ese pretendido forzamiento, como tampoco la existencia de daños derivados del mismo. Por tanto, entendemos que no existe prueba cierta del posible forzamiento de la cerradura, más allá de la manifestación de referencia del denunciante que en todo caso aseguró que no apreció signo alguno de forzamiento motivo por el cual la aseguradora no cubrió el importe de la sustracción, lo que impide incardinar los hechos en el delito de robo con fuerza por el que se formula acusación, debiendo ser tipificados como un delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal, al no existir duda alguna sobre el ánimo de lucro que se infiere del propio acto de apoderamiento, como tampoco del valor de los dispositivos sustraídos superior a 400 euros, tal como consta en el informe pericial antes referido.

Por otro lado, entendemos que no es de aplicación el subtipo agravado de multirreincidencia del art. 235.1.7 del Código Penal de aplicación cuando el culpable hubiere sido ejecutoriamente condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Título, siempre que sean de la misma naturaleza.

El Ministerio Fiscal pretende la aplicación de dicho subtipo agravado atendiendo a la hoja histórico penal del acusado Sr. Alexander en la que constan antecedentes penales vigentes por dos delitos de robo con fuerza ( sentencias firmes de fecha 22 de diciembre de 2008 y 30 de septiembre de 2012), por un delito de robo con violencia ( sentencia firme de fecha 8 de septiembre de 2009) y por un delito de hurto de uso de vehículo a motor ( sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2013). No obstante, este Tribunal entiende que para la aplicación del subtipo agravado pretendido se precisaría de la existencia de tres sentencias condenatorias por hurto -únicamente existe una- no siendo válidas, a tales efectos, las tres sentencias condenatorias por los delitos de robo con fuerza y robo con violencia relacionadas por el Ministerio Fiscal por cuanto si bien se trata de delitos regulados en el mismo Título, no son de igual naturaleza como exige el precepto penal (en este sentido la STS de 26 de marzo de 2019 en la que se reconoce la distinta naturaleza de los delitos de robo respecto de los delitos de hurto), sin perjuicio de que los antecedentes penales indicados permitirán la aplicación de la agravante de reincidencia tal como se dirá.

QUINTO.-Del delito de hurto del art. 234.1 del Código Penal, son responsables, en concepto de autores, los acusados Juan Francisco, Alexander y Arsenio conforme dispone el art. 28 del Código Penal por haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

SEXTO.-En la realización del expresado delito, concurre, en el acusado Sr. Alexander, la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal y respecto de los tres acusados la circunstancia atenuante simple de drogadicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 del Código Penal.

En cuanto a la primera de las circunstancias -agravante de reincidencia- se evidencia de la hoja histórico penal del acusado Sr. Alexander en la que consta que fue condenado en virtud de sentencia firme de fecha 15 de octubre de 2013 por un delito de hurto de uso de vehículo a motor a la pena de 4 meses y 15 días de multa, antecedente penal que no es susceptible de cancelación al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 19 de marzo de 2015 por un delito contra la seguridad del tráfico cometido el 26 de septiembre de 2014, por tanto dentro del plazo de 2 años que exige el art. 136 del Código Penal para la cancelación de dicho antecedente.

En relación a la apreciación de la eximente incompleta de drogadicción solicitada por la defensa de los tres acusados, la jurisprudencia ha establecido ( STS de 1 de febrero de 2011, entre otras), establece:

a) La aplicación de dicha eximente completa únicamente sería posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20.2 cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ) y

c) Respecto a la atenuante del art. 21.2 del Código Penal, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

En el presente supuesto, partiendo del consumo acredito de sustancias estupefacientes, considera este Tribunal que no concurre la circunstancia eximente alegada, ni como eximente completa ni como incompleta, al no constar en las actuaciones informe médico alguno del que inferir que el consumo de tales sustancias, hubiese anulado o afectado de forma muy intensa las capacidades volitivas o intelectivas de los acusados, presupuesto necesario para la apreciación tanto de la eximente completa en el primer caso, como de la incompleta. Así, en relación al acusado Juan Francisco, de los informes médicos aportados por su defensa en el acto del juicio (informe del Hospital de Mataró de enero de 2008, del Parc de Salut Mar de 18 de abril de 2010 e informes del Hospital Germans Tries i Pujol de 30 de enero de 2019) se desprende que el mismo es consumidor de cocaína y alcohol de más de 10 años de evolución, con antecedentes de episodios de agitación y síntomas psicóticos en contexto de consumo de sustancias que ha requerido de ingresos en la Unidad de Agudos, habiendo realizado dos tratamientos de desintoxicación, que abandonó voluntariamente, reincidiendo en el consumo. Respecto del acusado Alexander únicamente consta un informe emitido el 19 de noviembre de 2019 por la Fundación Egueiro, entidad dedicada a la rehabilitación, formación y reinserción de personas con problemas de drogadicción, en el que se certifica que el acusado ingresó en el centro en una primera ocasión -agosto de 2016- a causa de sus problemas de drogadicción, causando baja en mayo de 2018, volviendo a ingresar en junio de ese mismo año, abandonando voluntariamente el tratamiento dos meses después. Por último, en cuanto al acusado Arsenio, de la documental aportada por la defensa en su escrito de fecha 25 de julio de 2018 (folios 25 a 46) consta que el mismo se inició en el consumo de cannabis a los 11 años, a partir de los 14 años en el consumo de cocaína y a partir de los 20 años en el consumo de heroína, habiendo precisado de hasta 4 ingresos hospitalarios por estados de intoxicación en servicios de urgencias hospitalarias, con diagnósticos de trastorno por consumo de alcohol, cocaína y cannabis. Tal documentación, acredita sin duda alguna la condición de los acusados de consumidores de sustancias estupefacientes de larga evolución, no obstante, al no existir dato objetivo alguno del que deducir la afectación de tal consumo en sus facultades, tendremos que inferir que existió una leve afectación lo que permite apreciar la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2 del Código del Código Penal, y no como eximente incompleta pretendida por las defensas.

SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, el art. 234.1 del Código Penal prevé una pena de prisión de 6 meses a 18 meses de prisión. Tomando en consideración lo dispuesto en el art. 66.1.7ª del Código Penal en relación a la pena a imponer al Sr. Alexander al concurrir una circunstancia atenuante y otra agravante, y el art. 66.1.61 del Código Penal en relación a la pena a imponer al resto de los acusados, considera la Sala procedente imponer al Sr. Alexander la pena de 9 meses de prisión a la vista de su amplio historial delictivo que no le hace merecedor de la pena en su mínima extensión; por el contrario, se impone a los acusados Sr. Arsenio y Sr. Juan Francisco la pena mínima de 6 meses de prisión al concurrir en ambos una circunstancia atenuante, sin concurrencia de circunstancia agravante alguna.

Conforme dispone el art. 56.1.2 del Código Penal se impone además, a todos los acusados, la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-Conforme al art. 109.1 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Por su parte, el art. 116.1 establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La defensa del acusado Alexander se opuso a la pretensión indemnizatoria efectuada por el Ministerio Fiscal argumentando que no se había justificado documentalmente que el Sr. Raimundo ostentase cargo de representación de la mercantil perjudicada. Tal pretensión debe ser desestimada, en primer lugar por su alegación extemporánea dado que el denunciante, desde el inicio de las actuaciones, afirmó actuar como apoderado de la mercantil propietaria del establecimiento en el que se llevó a cabo la sustracción, cargo que no fue cuestionado por las defensas en ningún momento anterior, ni durante la fase de instrucción ni tampoco al inicio del juicio como cuestión previa, por lo que su alegación en juicio tras la práctica de la prueba resulta del todo extemporánea por lo que debe ser desestimada. A mayor abundamiento, recordaremos que incluso en el supuesto que no hubiese comparecido persona física alguna con facultades de representación de la mercantil denunciante, ello no justificaría la omisión de pronunciamiento indemnizatorio, pues para ello se requiere renuncia expresa del denunciante lo que no sucede en este caso. Como es sabido el resarcimiento de los daños y perjuicios se rige por el principio dispositivo, por lo que en consecuencia, cualquier parte perjudicada puede renunciar a la responsabilidad civil que pudiera corresponderle, sin embargo, si no se produce dicha renuncia expresa, el Tribunal no puede omitir tal pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil.

En aplicación de lo expuesto, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente al legal representante de la mercantil 'MobileCenter' en la cantidad de 1.258,98 euros por los objetos sustraídos y no recuperados conforme al informe pericial obrante en autos.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal procede imponer a los acusados el pago por mitad de las costas procesales causadas.

Vistos además de los citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a Juan Francisco como autor responsable de un delito menos grave de hurto, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas.

Condenamos a Arsenio como autor responsable de un delito menos grave de hurto, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas.

Condenamos a Alexander como autor responsable de un delito menos grave de hurto, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con expresa condena en costas.

Los acusados Juan Francisco, Arsenio y Alexander deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, al legal representante de la mercantil 'Mobile Center' en la cantidad de 1.258,98 euros, más los intereses legales en la forma prevista en el art. 576 de la LEC.

Absolvemos a Juan Francisco, Arsenio y Alexander del delito de integración a grupo criminal.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal de Justicia de Catalunya, a interponer en el plazo de 10 días hábiles desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.