Sentencia Penal Nº 33/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2021 de 05 de Mayo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000033/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. MANUEL BELLIDO ASPAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS

D. JAVIER SEOANE PRADO

En Zaragoza, a cinco de mayo de dos mil veintiuno.

En nombre de S.M. el Rey

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente recurso de apelación seguido con el núm. 19/2021 por el delito de falsedad en documento mercantil y un delito de estafa, interpuesto por el acusado, Marco Antonio, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Berdún Monter y dirigido por el Letrado D. Francisco Javier Oses Zapata, y por la entidad PAGOLA S.A. representada por el Procurador D. Juan Fernando Terroba Mela y dirigido por el Letrado D. Manuel Torralba Charles, contra la sentencia dictada con fecha 1 de diciembre de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento Abreviado Nº 509/2020, el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación interpuesto por PAGOLA S.A. Son partes apeladas el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Pilar Morellón Usón y dirigida por el Letrado D. Enrique Rodríguez Celada.

Es Ponente el Presidente Excmo. Sr. D. Manuel Bellido Aspas.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado Nº 509/2020, con fecha 1 de diciembre de 2020 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS:

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha quedado probado que el acusado Marco Antonio, mayor de edad, y sin antecedentes penales, era en el año 2005 Director de Oficina de Banca Privada en el BBVA, siendo designado por esta entidad como responsable de las cuentas bancarias de las Sociedades de la familia Bruno, manteniendo comunicación para la gestión bancaria de las cuentas del grupo de empresas con Cirilo, existiendo una relación personal de confianza entre ambos, en fechas comprendidas entre el año 2005 y el 2013.

La familia Bruno era titular de la empresa Pagola S.A. desde 1984, cuyo objeto social era la compraventa, arrendamiento, explotación de terrenos solares, fincas rustica, y en general de bienes inmuebles.

En fecha 8/6/2005 en escritura pública constituyeron la sociedad de responsabilidad limitada Casas El Burgo de Ebro SL.

El acusado en el mes de julio de 2005 propuso a Cirilo la apertura de una cuenta de crédito en la entidad bancaria BBVA, por un importe de 9 millones de euros, garantizada con la pignoración de unos depósitos de la sociedad Pagola S.A en el BBVA por importe de 16.590.000 euros, con el fin de financiar la promoción inmobiliaria de viviendas en la localidad de El Burgo de Ebro, que iba a comenzar la sociedad Casas EL Burgo de Ebro, ofreciendo unas condiciones muy ventajosas, ya que dicha cuenta estaría libre de comisiones y gozaría de unos tipos de interés favorables ,además el saldo de la cuenta de crédito no dispuesto para la promoción podría destinarse mientras tanto a inversiones que proporcionarían una rentabilidad suficiente para compensar los intereses de la cuenta de crédito.

La Sociedad no utilizó todo el límite de la cuenta de crédito, por lo que a partir de este momento, la operativa de Casas El Burgo Ebro SL, estaba compuesto por dos cuentas, la llamada número 1, que era donde estaban las inversiones de la sociedad, cuenta NUM000, y otra cuenta con los movimientos financieros de las compensaciones de las comisiones, pago de intereses de las inversiones y compensación de interés(cuenta NUM001 ,cuenta 2, que era la nueva cuenta de crédito, a nombre de la Sociedad El Burgo de Ebro SL, de la que eran administradores los hermanos Bruno, en la que se centralizaba toda la operativa de la sociedad y en la que se reflejaban los resultados de las condiciones pactadas con el acusado.

Desde el año 2006, el acusado, con ánimo de defraudar a Cirilo, y valiéndose de maquinaciones informáticas o artificios semejantes, para engañar a la víctima, no proporcionaba al cliente ninguna información relativa a la cuenta número 1, respecto de la cual se suponía que el saldo permanecía estable y solamente se daba información de la cuenta 2, en la que aparecen la compensación de las comisiones, los presuntos intereses devengados por las inversiones, y la compensación de los gastos financieros, pero se ocultaba que todo el dinero empleado en esos abonos procedían de la otra cuenta 1, de la cual no se daba información ,por lo que el supuesto trato beneficioso que recibía la sociedad estaba siendo pagado con su propio dinero , ya que las condiciones del mercado no permitían un trato como el acordado con un rendimiento en la venta de fondos de inversión del 6%.

Así el saldo inicial en fecha 24/7/2006 en la cuenta operativa ascendía a 6.250.000 euros, ya que el resto hasta los 9 millones se había empleado en gastos de inmuebles, y el resultado se transfirió de vuelta a la cuenta oculta, empleándose en la compra de fondos de inversión, según las necesidades de aparentar unos resultados ficticios y se produjo unas plusvalías de 101.591,37 euros, minusvalías por importe de 3.202,94 euros, y retenciones por importe de 18.437,36 euros, y toda esta cantidad que sumada ascendía a 6.,329.951,07 euros, se traspasa a cuentas de GOLA, S.A. (2.500.000,00), traspasos en concepto de intereses de Fondos de Inversión ficticios (1.544.601,65) ,traspasos en concepto de reliquidación ficticia de intereses de la cuenta de crédito (105.681,29) , traspasos en concepto de cancelación ficticia de comisiones de apertura (135.000,00) ,traspasos registrados como reembolsos de Fondos de Inversión (2.040.000,00), Otros Movimientos (4.667,28), en total ascendían a 6.329.950,22 euros.

La evolución del saldo de la cuenta de Fondos de Inversión, tanto a nivel contable como a nivel real en el año 2013 ascendía cero Euros.

El saldo contable en el año 2005 era de 5.000.000 euros, y el saldo real coincidía 5000.000 euros, en el año 2006, el saldo contable era de 6000.000 euros, y el saldo real de 6.250.000 euros, en el año 2007, el saldo contable era de 5.277,400 euros y el saldo real de 2.507,207,36 euros, en el año 2008, el saldo contable ascendía a 4.500.000 euros, y el saldo real a 1.303.824,17 euros, en el año 2009, el saldo contable ascendía a 4.500.000 euros y el saldo real a 931.083,02 euros, en el año 2010, el saldo contable ascendía a 4.500.000 euros, y el saldo real a 614.691,89 euros, en el año 2011 y en el año 2012, el saldo contable ascendía a 4.210.000 euros, y el saldo real a cero euros.

Todo ello consta en el informe pericial emitido por el Economista Auditor de Cuentas Héctor.

La documentación no se enviaba al cliente y se custodiaba en la entidad, pero el acusado, valiéndose de era relación de amistad y profesional con la víctima, llevaba documentación al Sr. Cirilo, y de la cuenta 1 no se daba información, pero la cuenta 2, coincidía con los apuntes de la contabilidad de la empresa del querellante, por lo que no se dieron cuenta hasta el año 2013.

Cirilo tenía la creencia de que el acusado Marco Antonio durante todo el periodo de tiempo que duró su relación comercial seguía trabajando en el BBVA, cuando se había prejubilado en el año 2009, no tenía despacho, ni claves de acceso en la entidad bancaria, pero el acusado le había dicho a los compañeros, así al director de la banca privada Julio, que trabajaba para el Sr. Cirilo y por tanto iba y venía por el banco, para gestionar operaciones del grupo empresarial .

Con fecha 21/3/2013 se formalizó en escritura pública la absorción de la sociedad limitada Casas El Burgo de Ebro SL, por la empresa Pagola, y entonces el Sr. Cirilo, como necesitaba realizar una transferencia, se puso en contacto con el acusado, y como veía que la transferencia no se recibía, fue a la entidad bancaria, y habló con el Director de la Banca Privada Julio, quien le dijo que el certificado que le había entregado el acusado con fecha 1/4/2013 del banco BBVA, en el que hacía constar que la sociedad Casas Burgo de Ebro S.L.U disponía del importe de 4.210.000 euros en un fondo de inversión garantizado, con un rendimiento del 6% hasta su vencimiento el 20/4/2020, no era cierta ni la cantidad, ni la denominación del fondo, ya que la cuenta no contaba con ningún importe, al haberse agotado los saldos de las inversiones en Fondos de Inversión; tal como consta en el informe pericial emitido por el Economista y Auditor de Cuentas Héctor.

Con fecha 25/11/2013 de una parte Cirilo ,junto con su hijo Raúl, formalizó un documento con el BBVA, representado por Julio y Teofilo, interviniendo el primero en su propio nombre y derecho y además en representación de las sociedades Gola SL, Vallserrat SL, y Tecnic Gestio SL, todas ellas domiciliadas en Andorra La Vella (Andorra), y Pagola, y el segundo, en nombre y representación de Casas El Burgo Ebro SL, sociedad absorbida por Pagola, el 31/12/2012, y los terceros, en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, en adelante BBVA.

Los intervinientes se reconocen capacidad plena para el otorgamiento del presente documento y al efecto Exponen 1.- Que Cirilo, es titular actualmente de las siguientes cuentas corrientes en BBVA, sucursal 5538: NUM002, NUM003, y: NUM004.

Que las sociedades mercantiles antes indicadas son titulares actualmente de las siguientes cuentas corrientes en la sucursal 5538 y 6459 de BBVA:

Gola SL, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, y NUM010.

Tecnic Gestio SL, NUM011, Vallserrat SL, NUM012 y Pagola SA, NUM013.

Que Cirilo y Raúl han solicitado a la Dirección de la sucursal de Banca Personal de Zaragoza, la documentación soporte de los apuntes contables de cargo y abono que han considerado oportunos correspondientes a las cuentas activas y canceladas que han tenido por convenientes desde el 1 de enero de 2003, sin limitación alguna.

Que BBVA ha atendido en su integridad las peticiones documentales de sus clientes antes descritas a su entera satisfacción.

Que analizada la referida documentación por los Sres. Cirilo y Raúl, han comprobado todos los movimientos de todas las cuentas activas y canceladas, abiertas en BBVA, tanto a título personal, como de las sociedades de las que son representantes.

Los Sres. Cirilo y Raúl, manifiestan que la solicitud de la información referida anteriormente tiene su causa en la discordancia observada entre la información recibida del gestor designado para llevar sus operaciones y cuentas con BBVA, y las operaciones ordenadas por éste a dicha entidad, dicordancia ésta que ha producido en los Sres. Cirilo y Raúl, un escenario de sus operaciones financieras no acorde con la realidad de las mismas.

Ni BBVA ni los Sres. Cirilo y Raúl, han sido conocedores de estas discordancias hasta septiembre del año 2013, aun cuando hacen constar que las operaciones realmente ejecutadas por BBV son correctas en si mismas, y los saldos actuales que presentan las cuentas a que se refiere este documento son conformes para los Sres. Cirilo y Raúl.

Como consecuencia de todo ello, hacen constar las partes, que no procede reclamación ni inicio de actuaciones judiciales.

ACUERDAN:

Primero, que Cirilo y Raúl prestan su total conformidad al saldo contable de cada una de las cuentas relacionadas cuyos importes al día 22/10/2013 son los siguientes:

Gola SL, NUM005, tiene un saldo de 7.124.155,79 euros, NUM006, tiene un saldo de 2,22 euros, NUM007, tiene un saldo de 159,27 euros, NUM008, tiene un saldo de 32,80 USD, NUM009, tiene un saldo de 43,88 USD, y NUM010, tiene un saldo de 15.268,278,74 euros.

Tecnic Gestio SL, NUM011, tiene un saldo de 4,02 euros, Vallserrat SL, NUM012 tiene un saldo de 285,47 euros y Pagola SA, NUM013, tiene un saldo de 1.189.095,62 euros , y Cirilo: NUM002, tiene un saldo de 51.820,61 euros, NUM003, tiene un saldo de 2,38 euros, y : NUM009, tiene un saldo de 44,68 USD.BBVA ha acreditado a los Sres. Cirilo y Raúl, que a nombre de las sociedades anteriormente relacionadas no existe en esta entidad ninguna otra posición pasiva acreedora, depósitos, valores, fondos de inversión u otros productos financieros, distinta de las relacionadas anteriormente.

Los Sres. Cirilo y Raúl, exoneran a BBVA de cualquier responsabilidad, sin que nada tenga que pedirle ni reclamarle como consecuencia de las operaciones registradas en las indicadas cuentas, desde el día de su apertura hasta el día de hoy. Así mismo renuncian expresamente a ejercitar cualquier tipo de acción civil, penal, o administrativa contra BBVA, aun en el caso de que las discrepancias a las que se hace referencia en el Expositivo VII pudieran provocar algún tipo de perjuicio.

BBVA certifica que ALGON HOLDING SA, SANGON HOLDING SA Y GOREMA HOLDIN SA, nunca han sido clientes de BBVA ni de ninguna sociedad perteneciente al Grupo BBVA, y que por tanto, en ningún momento han tenido abiertas cuentas ni mantenido posiciones ni activas ni pasivas , con esta entidad, por lo que, en consecuencia, las partes nada tienen que pedirse ni reclamarse, renunciando igualmente los representantes de dichas sociedades al ejercicio de cualquier acción judicial, civil ,penal o administrativa contra BBVA.

Ambas partes se comprometen a guardar la más estricta confidencialidad tanto respecto de los datos personales de los intervinientes que constan en el presente documento, como del contenido de los acuerdos del mismo, no pudiendo informar a terceros del contenido del presente Acuerdo, salvo que las parte den su consentimiento o una autoridad judicial lo solicite.

Igualmente BBVA se compromete a no iniciar actuación judicial alguna que pueda poner en riesgo el cumplimiento de este pacto de confidencialidad.

Firman el documento los Sres. Cirilo y Raúl, y por el BBVA, por poder Julio y Teofilo.

Dicho documento se fue negociando durante un mes y medio interviniendo los letrados de ambas partes.

El perjuicio causado fue estimado por la parte querellante en 2.946.311,81 euros , correspondiendo el importe de 2.214.477,38 euros a la cantidad detraída , para abonar las comisiones e intereses a la sociedad Casas El Burgo de Ebro, asi como el importe de las comisiones e intereses cobrados por BBVA, de la cuenta que la que era titular la sociedad Casas El Burgo de Ebro, cuenta 1, y correspondiendo 731.834,43 euros a impuestos devengados por Casas El Burgo de Ebro, al haber sido imputados en las declaraciones fiscales del impuesto de sociedades de Casas El Burgo de Ebro como ingresos, cuando en realidad se habían obtenido de la misma sociedad.

No ha quedado acreditado que el acusado Marco Antonio, se apropiara de las cuentas de los Sres. Raúl, cantidad alguna en su propio beneficio."

Y su parte dispositiva es del siguiente tenor:

" FALLO

CONDENAMOS al acusado Marco Antonio, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil tipificado en los artículos 390.1 2º, y 392.1 del Código Penal, y de un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 250.1 apartado 5 y apartado 6 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, por el delito de falsedad, 6 meses de prisión, y 6 meses multa, con una cuota diaria de seis euros, es decir 1.080 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el delito de estafa, 2 años de prisión, y multa de 6 meses, con una cuota diaria de seis euros, es decir 1.080 euros con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, más costas, debiendo indemnizar a Pagola S.A., en la cantidad de 2.946.311,81 euros, más intereses legales del artículo 576 de la L.E.C.

Asimismo ABSOLVEMOS a la entidad BBVA como responsable civil subsidiaria.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.-La representación procesal del acusado, Marco Antonio, presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos:

"PRIMERA.- RESPECTO AL DELITO DE FALSEDAD. Infracción de precepto legal por haberse infringido preceptos de carácter sustantivo. Aplicación indebida del instituto de la PRESCRIPCIÓN del Artículo 131 del Código Penal redactado conforme Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre

SEGUNDA.- RESPECTO AL DELITO DE FALSEDAD. Error en la valoración de la prueba e Infracción de precepto legal por haberse infringido en la mentada resolución preceptos de carácter sustantivo. Aplicación indebida de los 390 1. 2º y 392 del Código Penal.

TERCERO.- RESPECTO AL DELITO DE ESTAFA. Error en la valoración de la prueba e Infracción de precepto legal por haberse infringido en la mentada resolución preceptos de carácter sustantivo. Aplicación indebida de los 248 y 250.1 apartado 5 y 6 del Código Penal."

Terminaba suplicando que "estimando el presente Recurso, absuelva a Marco Antonio de los delitos de Falsedad en documento mercantil y Estafa por el que ha sido condenado."

La representación procesal de la acusación particular, PAGOLA S.A., presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos:

"PRIMERO: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación a la penalidad aplicable a los hechos probados.

SEGUNDO: Error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación a la necesidad de resolver la cuestión civil y de resarcir a la víctima del delito."

Terminaba suplicando que "se revoque la sentencia recurrida en cuanto a la pena impuesta al Sr. Marco Antonio y en cuanto a la absolución del BBVA en su responsabilidad civil subsidiaria, y se dicte una nueva por la que se condene a Marco Antonio como autor de un delito continuado, del artículo 74, de estafa del artículo 248, 249, y 250, 5º y 6º, en concurso del artículo 77 con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1º en relación con el artículo 390, 1, 2, y 3, del código penal vigente en la fecha en la que se cometieron estos delitos, y se le imponga la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria del artículo 56, y MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DÍA DE 6 euros, con la accesoria del artículo 53, y las costas del juicio. Y que igualmente se mantenga la condena al acusado a indemnizar al perjudicado Pagola SA,y se condene como responsable civil subsidiario al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, BBVA, en la cantidad de 2.946.311,81 euros, más los intereses legales y costas o, subsidiariamente en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria del Banco, se condene a éste a indemnizar a Pagola SA en la cantidad de 731.834,43.-€, más los intereses legales y costas, por el perjuicio fiscal causado."

Conferido traslado el Ministerio Fiscal interesaba la continuación del recurso y dicte una sentencia en la que se acojan las peticiones formuladas por este Ministerio Público. La acusación particular Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ('BBVA') interesaba se desestime el recurso y se confirme la Sentencia en lo que se refiere a la absolución del BBVA. La representación procesal de D. Marco Antonio impugnó el recurso de apelación impuesto por la mercantil Pagola, S.A. y solicitó la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto de contrario, todo ello con imposición de costas a la recurrente incluidas las de esta acusación particular. La representación procesal de Pagola, S.A., impugnó el recurso interpuesto por D. Marco Antonio solicitando sea íntegramente desestimado, con imposición de las costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 19/2021 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 21 de abril de 2021.

Hechos

Se mantienen en esta instancia los hechos que, como probados, se consignan en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Recurso de Marco Antonio.

PRIMERO.-La representación del acusado interpone recurso de apelación en el que alega tres motivos. En el primero, referido al delito de falsedad, afirma la infracción de precepto legal por aplicación indebida del instituto de la prescripción previsto en el artículo 131 del Código Penal. En el segundo, también referido al delito de falsedad, se alega error en la valoración de la prueba -en relación a la pericial caligráfica- e infracción de precepto legal por haberse infringido en la mentada resolución preceptos de carácter sustantivo ( artículos 390.1. 2º y 392.1 CP). Y, en el tercero, ya en relación con el delito de estafa, se invoca error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 248 y 250.1 apartado 5 y 6 CP.

Para resolver adecuadamente el recurso es necesario pronunciarse, en primer lugar, sobre las alegaciones segunda y tercera y dejar para el final la primera, puesto que la posible prescripción del delito de falsedad dependerá de la respuesta a los otros dos motivos que le siguen.

SEGUNDO.-Respecto del segundo motivo del recurso, al que nos referiremos en primer lugar, relativo al delito de falsedad, se alega error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por haberse infringido en la resolución preceptos de carácter sustantivo, concretamente los artículos 3901. 2º y 392 del Código Penal. En realidad, la infracción de precepto legal está vinculada al error en la valoración de la prueba, en la medida en que, si se estima este, se habrían aplicado indebidamente los preceptos mencionados.

La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba pericial caligráfica al entender que el tribunal otorga mayor valor probatorio a la pericial judicial que a la realizada a instancia de la defensa -que considera que el documento discutido no fue firmado por el acusado- pese a que la primera adolece de la falta de consignación obligatoria de las operaciones de comprobación y sus resultados, relativas a las mediciones que se dicen haber sido realizadas en el orden grafonómico y grafométrico.

Sin embargo, como recoge la sentencia recurrida, la doctrina jurisprudencial, muestra de la cual es la STS, Sala 2ª, de 3 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2308 ), dispone la valoración de la prueba pericial con arreglo a las reglas de la sana crítica:

"En esta línea, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que en relación a la prueba pericial, hemos dicho que es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E ). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21 de diciembre)".

Precisamente esto es lo que hace el tribunal sentenciador en el presente caso, al valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, junto al resto de medios probatorios. El tribunal concede especial importancia para valorar las pruebas periciales a las declaraciones testificales de los Sres. Cirilo y Bruno, que revelan la estrecha relación de confianza que tenían con el acusado hasta que sucedieron los hechos denunciados. En concreto, se señala en la sentencia que según declara el Sr. Cirilo "el acusado le llevaba a su oficina un certificado con el membrete, el sello y la firma del BBVA, donde se reflejaban correctamente los extractos y la parte de inversión de plazos fijos, que en el último certificado de fecha 1/4/2013, constaba que había en la cuenta 4.200.000 euros, y por las declaraciones de Julio, director de banca privada en el BBVA, en el sentido de que el Sr Marco Antonio se ocupaba de la gestión de cuentas preferentes, y entre ellas las de los querellantes, que en el año 2009 se prejubiló, y no tenía despacho, ni claves en la entidad bancaria, pero que les dijo que trabajaba para el Sr. Raúl e iba y venía por el banco, para gestionar operaciones del grupo empresarial" lo que conduce a que el tribunal entienda que es más acertado el informe pericial emitido a instancias del juzgado.

Por otra parte, en modo alguno supone una predeterminación de la validez y eficacia de los informes periciales que el tribunal valore, junto a otros criterios y de conformidad con el resto de las pruebas, la especial imparcialidad y objetividad que tiene la prueba pericial acordada por el propio órgano judicial frente a la practicada a instancia de parte.

Por lo expuesto, se considera que la valoración probatoria conjunta de los informes periciales con el resto de los medios probatorios efectuada en sentencia es razonable y está motivada, ajustándose a la doctrina jurisprudencial ya mencionada. En esa misma sentencia del TS, Sala 2º, de 3 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2308 ), se dice también, abundando en lo expuesto:

"Es doctrina jurisprudencial reiterada, que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez a quo y no a las partes ( STS 7 de octubre de 1997), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994). Se insiste, así, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25 de enero de 1993) en valoración conjunta ( STS 30 de marzo de 1988), y con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Así, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino referencias o recomendaciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoración pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado -y es su carga de prueba- que cuestiona ese criterio final y adopción y/o asunción de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilógico e irrazonable".

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Respecto al delito de estafa, se invoca error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por haberse infringido en la resolución preceptos de carácter sustantivo, así como la aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1 apartado 5 y 6 CP.

La parte recurrente recoge en varios apartados sus alegaciones.

1ª. Se dice que la sentencia no contiene ninguna referencia al ánimo de lucro que integra el delito de estafa, salvo la clara contradicción con dicho elemento del tipo al exponer en la página 10 que "...no ha quedado acreditado que el acusado Marco Antonio, se apropiara de las cuentas de los Sres. Bruno, cantidad alguna en su propio beneficio". También se afirma que no consta acreditado que la entidad bancaria hubiese resultado beneficiada con las operaciones efectuadas.

En relación a la existencia de ánimo de lucro, la doctrina jurisprudencial, de la que es muestra la STS, Sala 2ª, de 27 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:1067 ), pone de manifiesto que el beneficio, ventaja o utilidad en que consiste, puede ser para el sujeto activo del delito o para un tercero, al declarar:

"Se cuestiona la existencia de ánimo de lucro y sobre este requisito que exige el delito de estafa tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 763/2013, de 14 de octubre, que el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto, consiste en la intención de obtener cualquier tipo de enriquecimiento patrimonial, ventaja, provecho o beneficio.

También es jurisprudencia de esta Sala que ese beneficio, ventaja o utilidad puede ser para el sujeto activo del delito o para un tercero.

Así se pronuncia la Sentencia de esta Sala 1581/2003, de 28 de noviembre, en la que se declara que el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro.

Y en un supuesto más próximo al que examinamos en el presente recurso, se declara en la sentencia 828/2006, de 21 de julio, que se pueden incluir las pretensiones meramente lúdicas, contemplativas o de ulterior beneficencia. En definitiva, todo provecho o utilidad de naturaleza económica que una persona se proponga obtener mediante una conducta ilícita de apoderamiento y que este ánimo es compatible con otros propósitos, como es el caso del recurrente que asocia a ese ánimo, según manifiesta, otro de financiación de su actividad empresarial. Y se aprecia en esta Sentencia que en definitiva, la financiación de las sociedades sería el destino final de unos fondos, pero de unos fondos que han sido ilícitamente obtenidos".

En el presente caso resulta evidente, porque así se ha declarado probado, que el acusado no se ha apropiado de ninguna cantidad de los querellantes en su propio beneficio. Tampoco ha resultado probado que haya obtenido algún otro tipo de enriquecimiento patrimonial, ventaja, provecho o beneficio para sí diferente de la apropiación dineraria, ya que ninguna mención contiene la sentencia.

Como acabamos de indicar, la doctrina jurisprudencial admite que el ánimo de lucro puede ser de un tercero, ya sean personas físicas o jurídicas. Sin embargo, en el presente caso, ni en el relato de hechos probados de la sentencia, ni en sus fundamentos jurídicos, se define o concreta la voluntad del acusado de cometer el engaño para beneficiar a un tercero, en este caso la entidad bancaria, puesto que no nos podemos representar a ningún otro.

La sentencia se limita a trascribir en su FD1 los elementos constitutivos del delito de estafa con arreglo a la jurisprudencia, citando entre ellos el ánimo de lucro y a mencionar, también en el mismo fundamento de derecho, que "En nuestro caso se ha producido un perjuicio a los querellantes, y el beneficio ha sido para la entidad bancaria, con el ánimo de defraudar y engañar cometido por el acusado". Parece como si la obtención de un beneficio por la entidad bancaria constituyera para el tribunal sentenciador el ánimo de lucro del acusado.

Sin embargo, en modo alguno podemos entender que el beneficio obtenido por la entidad BBVA -que debe referirse a las comisiones e intereses que le ha sido satisfechos como consecuencia de las operaciones bancarias- puede ser identificado con el ánimo de lucro que debe perseguir el sujeto activo del delito de estafa a favor de un tercero. Y ello por un doble motivo. En primer lugar, porque no se describe así en la sentencia, ni en sus hechos probados, ni en sus fundamentos jurídicos, sin que un elemento esencial del delito pueda ser apreciado por una mera deducción o suposición.

Al respecto, la STS, Sala 2ª, de 28 de noviembre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:6933), pone de manifiesto la necesidad de plena acreditación del ánimo de lucro en el delito de estafa, al decir:

"En el delito de estafa, sin embargo, el desplazamiento patrimonial que perjudica a otro, merced al engaño desplegado por el sujeto activo, creando una situación de error a cargo de este último, tiene que ir dirigido a satisfacer las exigencias de lucro ilícito del acusado, de manera que ha de probarse el circuito de apropiación por parte de éste, o bien por parte de un tercero con el que esté conectado para tal operación jurídica, pero nunca, como aquí acontece, puede quedar esto en nebulosa, de manera que se desconozca qué clase de beneficio ha obtenido el ahora recurrente".

En el presente caso, la sentencia no describe cuál es el posible ánimo de lucro del acusado a favor de la entidad BBVA. De hecho, ni siquiera se explicita que el ánimo de lucro del Sr. Marco Antonio fuera beneficiar a la entidad bancaria.

En segundo lugar, porque, tal como resulta del documento de renuncia suscrito por los querellantes y la entidad BBVA, las comisiones e intereses abonados por los primeros a la segunda son correctos, en tanto se ajustan a lo convenido, tal como figura en el relato de hechos probados de la propia sentencia al trascribir la renuncia: "Ni BBVA ni los Sres. Cirilo y Raúl, han sido conocedores de estas discordancias hasta septiembre del año 2013, aun cuando hacen constar que las operaciones realmente ejecutadas por BBVA son correctas en sí mismas, y los saldos actuales que presentan las cuentas a que se refiere este documento son conformes para los Sres. Cirilo y Raúl". Difícilmente puede integrar el ánimo de lucro del delito de estafa la obtención por una entidad bancaria de las comisiones e intereses producto de las operaciones que le son propias y que constituyen el lícito beneficio de su negocio, puesto que, como acabamos de señalar, los propios querellantes las califican como correctas.

De lo expuesto cabe concluir que, en el presente caso, no concurre el ánimo de lucro del delito de estafa.

2ª. Se alega también en el recurso que no se aprecia el elemento del engaño. Se dice que ningún ardid preexistente a la apertura de las cuentas bancarias se generó ni provocó que la familia Cirilo dispusiera o contratase con BBVA las pólizas suscritas y que son objeto de esta causa y que no existe una sola prueba de carácter objetivo, soporte documental o similar, que permita establecer un mínimo grado de fiabilidad en la subjetiva prueba de cargo que se aporta.

La determinación de los requisitos del engaño en el delito de estafa se recoge en numerosas sentencias, como la STS, Sala 2ª, de 19 de noviembre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:7927 ), en la que, con cita de otras, se hace referencia a un engaño precedente, bastante y causante, en los siguientes términos:

"La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el engaño en el delito de estafa tiene que ser un engaño precedente, bastante y causante. En cuanto al requisito del engaño precedente, comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10).

Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3; y 512/2012, de 10-6)".

En el presente caso, el relato fáctico de la sentencia recurrida tampoco permite considerar que concurra un engaño precedente y bastante para desencadenar la actuación de los querellantes.

En los hechos probados de la sentencia se dice que el acusado, en el mes de julio de 2005, propuso al Sr. Cirilo la apertura de una cuenta de crédito en la entidad BBVA por importe de nueve millones de euros, ofreciendo unas condiciones muy ventajosas, ya que estaría libre de comisiones y gozaría de unos tipos de interés favorables, además de poder utilizar el saldo no dispuesto en la promoción inmobiliaria para inversiones que proporcionaran una rentabilidad suficiente para compensar los intereses de la cuenta de crédito.

En el informe pericial emitido por el economista y auditor de cuentas Héctor, que ha servido de base a la sentencia condenatoria, se dice en su página 11, epígrafe titulado "3.2 Puesta en funcionamiento de la cuenta de crédito", lo siguiente:

"Esta Cuenta de Crédito se formaliza con un tipo inicial de un 2,5% revisable mensualmente según el Euribor a plazo de 1 mes más un diferencial de 0,375 puntos.

Adicionalmente, la póliza no contaba ni con comisión de apertura ni con comisión alguna por renovación, ya que aunque inicialmente se le concedió una duración de un año, se podía prorrogar, salvo denuncia de las partes, por períodos anuales hasta alcanzar una duración total de 3 años. En definitiva, unas condiciones que en aquel momento resultaron atractivas de acuerdo a la finalidad planteada por el Sr. Marco Antonio".

En ese mismo informe, en su página 98, bajo el epígrafe "6.1 Resumen de la Operativa", el perito analiza las diferentes etapas de la actuación del acusado, deduciéndose que es a partir de 2006, en concreto del 18 de julio de ese año, cuando entra en juego la denominada "cuenta oculta". También en los hechos probados de la sentencia se dice que la utilización de maquinaciones informáticas o artificios semejantes por parte del acusado, con la finalidad de engañar y defraudar a los querellantes, se produjo desde el año 2006. Por ello, tomando en consideración que la cuenta de crédito se abrió el 12 de julio de 2005, no resulta acreditado que exista un engaño por parte del acusado como factor antecedente y causal a la apertura de la cuenta de crédito por los querellantes. Más bien parece que estos se decidieron a contratar con el banco ante unas condiciones que, en el momento de la apertura de la cuenta, eran favorables para ellos, tal como recoge el informe pericial. Fue en un momento posterior -a partir del año 2006 y, en particular desde el 18 de julio-, cuando el acusado comenzó a ocultar información a los querellantes y a realizar la operativa que se describe en los hechos probados de la sentencia, simulando una serie de ventajas e ingresos financieros que no se correspondían con la realidad, y cuyo origen real era dinero procedente de la venta de fondos de inversión de la propia sociedad.

Por lo expuesto, tampoco resulta acreditada la existencia del engaño precedente o concurrente, como elemento esencial del delito de estafa.

3ª. Por último, el recurrente también sostiene que no ha existido perjuicio alguno para los querellantes. Alega que, aunque fueran ciertos los hechos objeto de acusación no son constitutivos de delito, porque los fondos de inversión realmente suscritos por PAGOLA, si bien no dieron el rendimiento del 6% supuestamente prometido por el acusado, no generaron perjuicio ni pérdida alguna y porque los intereses y comisiones cobrados por la entidad bancaria fueron estrictamente aceptados por la entidad querellante mediante la firma de las correspondientes pólizas de crédito suscritas ante Notario.

Sin embargo, lo cierto es que los fondos de inversión no rindieron lo que el acusado había prometido a los querellantes y que aquél, a partir de julio de 2006, pergeñó una operativa para ocultar información y simular una serie de ventajas e ingresos financieros que no se correspondían con la realidad, sino que provenían de la venta de fondos de inversión de la propia sociedad. Es por ello que los querellantes no pudieron tomar decisiones acordes con la contabilidad real que presentaban sus cuentas. Si hubiesen tenido la información real podían haber gestionado de otra manera sus cuentas, obteniendo en su caso una mayor rentabilidad y evitando los gastos financieros y comisiones, que ascendieron a 2.214.477,38 euros que, aunque pactados con la entidad BBVA, por la actuación del acusado pensaron que les estaban siendo reembolsados por la propia entidad, cuando no era así, sino que se estaban abonando con la venta de fondos de su propia sociedad. Igual sucede con la suma de 731.834,43 euros correspondientes a impuestos devengados por Casas El Burgo de Ebro, al haber sido imputados en las declaraciones fiscales del impuesto de sociedades de Casas El Burgo de Ebro como ingresos, cuando en realidad se habían obtenido de la misma sociedad.

Por tanto, en el presente caso, aun cuando se haya podido producir un perjuicio a los querellantes, en los términos expuesto en la sentencia, al no quedar acreditado ni la existencia de ánimo de lucro en el acusado, ni el engaño precedente, debe estimarse el motivo de apelación para absolver al acusado del delito de estafa.

CUARTO.-Como ya hemos adelantado en el primer fundamento de derecho, procede entrar a resolver en este momento sobre la alegada infracción de precepto legal por aplicación indebida del instituto de la prescripción del artículo 131 del Código Penal, redactado conforme Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, en relación con el delito de falsedad.

Alega la parte recurrente que el documento que se declara falso en la sentencia es de fecha 1 de abril de 2013 y que la querella se firmó el 25 de abril de 2018, por lo que, con arreglo a la pena prevista para el delito en los artículos 390.1. 2º y 392.1 CP -de seis meses a tres años de prisión-, en aplicación del artículo 131 CP, el delito prescribió a partir del 1 de abril de 2018. Este precepto dispone que los delitos cuya pena máxima señalada por la ley sea inferior a cinco años -salvo delitos leves y delitos de injurias y calumnias- prescriben a los cinco años.

El delito de falsedad en documento mercantil por el que ha sido condenado el acusado, conforme a los artículos 390.1 2º y 392.1 CP, tiene señalada una pena máxima de tres años de prisión, por lo que, de conformidad con el contenido del recurso de la defensa, estaría prescrito cuando se interpuso la querella.

En el presente caso no resulta de aplicación el número 4 del mencionado artículo 131 CP -que establece que en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave- puesto que se ha estimado el motivo de recurso presentado frente al delito de estafa, por el que se absuelve de dicho delito al condenado en la sentencia recurrida.

En su escrito de alegaciones al recurso de la defensa, la representación de la entidad PAGOLA S.A., al oponerse a la prescripción del delito de falsedad, alega que en este delito no sólo es relevante la fecha del documento falso, sino la utilización que del mismo se hace posteriormente, y que contribuye a mantener a las víctimas del delito en la ficción de que disponían de un montante económico que, en realidad, no existe.

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial mayoritaria considera al delito de falsedad como un delito instantáneo de efectos permanentes, de manera que el dies a quopara el cómputo de la prescripción se produce cuando se consuman los elementos del tipo, aun cuando siga produciendo efectos con posterioridad. Así se recoge, entre otras, en la STS, Sala 2ª, de 11 de abril de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:1311 ), que dice:

"Ciertamente un documento falsificado puede ser utilizado con reiteración, al hilo de lo cual algunas sentencias de esta Sala han considerado que se trata de un delito permanente, en cuanto que la ofensa al bien jurídico no cesa inmediatamente después de consumada la conducta típica, sino que permanece latente en tanto el documento en cuestión permanezca en el tráfico jurídico en condiciones de ser utilizado, y perdura en el tiempo mientras siga siéndolo. En consecuencia han diferido el dies a quo del cómputo de la prescripción hasta que conste la no utilización del documento falso conforme al destino para el que fue concebida la falsificación ( STS 249/2008 de 20 de mayo).

Sin embargo, mayoritariamente la jurisprudencia se ha decantado por entender que se trata de un delito instantáneo de efectos permanentes (entre otras, SSTS 839/2002 de 6 de mayo, 327/2014, de 24 de abril o la más reciente 599/2016 de 7 de julio), postura con la que ahora nos alineamos. Por ello ya hemos adelantado, el momento consumativo, y con él el dies a quo para el cómputo de la prescripción, debe residencia en aquel en el que se colman todos los presupuestos de tipicidad, aunque pueda producir efectos posteriores que no pasan de ser mero agotamiento ( STS 492/2016 de 8 de junio que cita a su vez la 671/2006 de 21 de junio)".

Por lo expuesto, el dies a quose debe computar desde el 1 de abril de 2013, fecha del documento reputado falso que fue entregado por el acusado a los querellantes.

Por último, conviene también adelantar en este momento, aun cuando se desarrollará en el siguiente fundamento de derecho al contestar al recurso de la acusación particular, que no se aprecia continuidad delictiva en el delito de falsedad, por lo que para el cómputo del inicio del delito de falsedad hay que estar, exclusivamente, a la fecha del documento que la sentencia recurrida califica como falso, que es la del primero de abril de 2013.

Recurso de PAGOLA S.A. y adhesión del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-En el primero de los motivos, se alega la infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación a la penalidad aplicable a los hechos probados. Entiende la parte recurrente que debe apreciarse el delito continuado tanto en la estafa como en la falsedad.

Respecto del delito de estafa, no hay lugar a pronunciarse, al no apreciarse su comisión, tal como se ha argumentado con anterioridad.

En cuanto al delito de falsedad, la parte recurrente entiende que, si bien la sentencia recoge un único documento cuya falsedad está refrendada por una pericial caligráfica llevada a cabo por el perito designado por el órgano judicial, obvia el hecho de que todos los extractos y apuntes bancarios que se han estado entregando durante años son también falsos, puesto que como dice la propia sentencia no reflejaban la realidad de las cuentas, tanto los que se entregaban como los que se ocultaban, y todo ello con la finalidad de evitar que el perjudicado pudiera enterarse de lo que el acusado estaba haciendo con su dinero. Por lo tanto, estas falsedades sí que estaban relacionadas con la dinámica delictiva del acusado, al evitar que el perjudicado tuviera conocimiento de lo que estaba pasando con sus cuentas.

El Ministerio Fiscal muestra su adhesión a estos argumentos de la acusación particular en su escrito de alegaciones.

Sin embargo, para el tribunal sentenciador sólo existe un delito de falsedad en documento mercantil, referido al documento obrante al folio 145 de las actuaciones (documento 7 de la querella), sobre el que constan informe pericial caligráfico del perito de la administración de justicia. La sentencia no hace mención expresa, ni en sus hechos probados, ni en su fundamentación jurídica, a otros documentos falsificados. Antes bien, en el relato fáctico de la sentencia la actuación del acusado se centraba, fundamentalmente y a salvo del certificado falso por el que se le ha condenado, en ocultar a los querellantes la información relativa a la llamada cuenta oculta (cuenta número 1). En este sentido, en los hechos probados de la sentencia se dice: "La documentación no se enviaba al cliente y se custodiaba en la entidad, pero el acusado, valiéndose de esa relación de amistad y profesional con la víctima, llevaba documentación al Sr. Cirilo, y de la cuenta 1 no se daba información, pero la cuenta 2, coincidía con los apuntes de la contabilidad de la empresa del querellante, por lo que no se dieron cuenta hasta el año 2013".

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.-En el segundo de los motivos se alega error en la apreciación de las pruebas en relación con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BBVA.

Al estimarse el recurso de apelación presentado por la defensa y absolver al acusado tanto del delito de estafa, por no concurrir todos los elementos del tipo, como del delito de falsedad, por haber prescrito, resulta evidente que no existe responsabilidad subsidiaria de la entidad BBVA, en aplicación de los artículos 109 y siguientes y 116 y siguientes LECrim.

Esto bastaría para desestimar este motivo. No obstante, con objeto de pronunciarnos sobre todos los motivos del recurso de apelación, daremos respuesta a continuación.

En el recurso se interesa la nulidad radical del documento que firmaron D. Cirilo y D. Raúl con representantes de dicha entidad el día 25 de noviembre de 2013, que se aportó como documento nº 8 de la querella y que, en todo caso, quede privado de validez y eficacia.

En apoyo de esta nulidad y de la falta de validez del documento de exoneración de la responsabilidad de la entidad BBVA se alegan varias razones. También el Ministerio Fiscal se adhiere a este motivo, con argumentos similares, que serán objeto de contestación conjunta.

No obstante, en primer lugar, es necesario reproducir los términos de la exoneración recogida en el documento mencionado. Este se firmó el 25 de noviembre de 2013, de una parte por D. Cirilo junto con su hijo D. Raúl, interviniendo el primero en su propio nombre y derecho y además en representación de las sociedades GOLA SL, VALLSERRAT SL Y TECNIC GESTIO SL, todas ellas domiciliadas en Andorra La Vella (Andorra), además de PAGOLA, y el segundo, en nombre y representación de CASAS EL BURGO EBRO SL, sociedad absorbida por PAGOLA, el 31 de diciembre de 2012. Y, de otra el BBVA, representado por Julio y Teofilo.

Entre otros hechos y estipulaciones, en el acuerdo se disponía que:

"Los Sres. Cirilo y Raúl, exoneran a BBVA de cualquier responsabilidad, sin que nada tenga que pedirle ni reclamarle como consecuencia de las operaciones registradas en las indicadas cuentas, desde el día de su apertura hasta el día de hoy. Asimismo renuncian expresamente a ejercitar cualquier tipo de acción civil, penal, o administrativa contra BBVA, aun en el caso de que las discrepancias a las que se hace referencia en el Expositivo VII pudieran provocar algún tipo de perjuicio.

BBVA certifica que ALGON HOLDING SA, SANGON HOLDING SA Y GOREMA HOLDIN SA, nunca han sido clientes de BBVA ni de ninguna sociedad perteneciente al Grupo BBVA, y que por tanto, en ningún momento han tenido abiertas cuentas ni mantenido posiciones ni activas ni pasivas, con esta entidad, por lo que, en consecuencia, las partes nada tienen que pedirse ni reclamarse, renunciando igualmente los representantes de dichas sociedades al ejercicio de cualquier acción judicial, civil, penal o administrativa contra BBVA.

Ambas partes se comprometen a guardar la más estricta confidencialidad tanto respecto de los datos personales de los intervinientes que constan en el presente documento, como del contenido de los acuerdos del mismo, no pudiendo informar a terceros del contenido del presente Acuerdo, salvo que las parte den su consentimiento o una autoridad judicial lo solicite.

Igualmente BBVA se compromete a no iniciar actuación judicial alguna que pueda poner en riesgo el cumplimiento de este pacto de confidencialidad".

1. Entrando a conocer sobre las alegaciones contenidas en este segundo motivo del recurso, en primer lugar,se afirma que D. Cirilo carecía de capacidad para firmar el documento. Para ello se aporta un informe pericial psiquiátrico, ratificado en el acto del juicio, que, a su vez, recoge otros informes psiquiátricos y médicos, con los que se pretende acreditar que el querellante se encontraba incapacitado para tomar decisiones en el momento de firmar el documento, como consecuencia, entre otras patologías, de una fuerte depresión.

Estas alegaciones, planteadas también en el acto del juicio, son rechazadas por el tribunal sentenciador que, a estos afectos, afirma en el FD5:

"Consta Sentencia del TS, de fecha 17/3/2016, que dice entre otros extremos que: 'Hay reiterada jurisprudencia de esa Sala en el sentido de que la capacidad de las personas se presume siempre, mientras que la incapacidad, como excepción, no resulte probada de modo evidente y completo, incumbiendo la carga de la prueba a quien sostiene la falta de capacidad en el momento de otorgar el acto de que se trate'

El documento firmado por el Sr. Cirilo con el BBVA es de fecha 25/11/2013, también está firmado por su hijo, Raúl, que era administrador de la sociedad Casas El Burgo, que fue absorbida por Pagola, y no consta que el primero tuviera mermadas sus facultades mentales en aquella fecha, no habiendo sido en ningún momento declarado incapaz, como hemos argumentado anteriormente, y el documento fue examinado por el letrado de los querellantes, Sr. Francisco Javier Azón Ramón y Cajal, que intervino en el documento de 25/11/2013 y les aconsejó que firmaran, por lo que no tiene sentido que después de varios años, ya que la querella se interpuso en julio de 2018, digan que fueron presionados, por la entidad bancaria, lo cual no queda acreditado, y además las acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, no solicitaron la nulidad del documento, el cual tiene plena validez".

Esta Sala considera acertada la argumentación contenida en la sentencia recurrida, puesto que, como en ella se dice, el Sr. Cirilo no estaba legalmente incapacitado, ni se ha iniciado, antes o después de firmar el acuerdo, un proceso de incapacitación, por lo que debe presumirse su capacidad en el momento de la firma.

Por otra parte, tal como se recoge en las alegaciones al recurso efectuadas por la representación del BBVA y se ha comprobado en el visionado de la grabación del juicio, el querellante, en su declaración, a la pregunta de si se enteró de lo que firmaba, contesta " ¿Si me enteré? Sí, claro me enteré que firmaba que eso es lo que había. Digo ¿y esto, y los 4 millones y pico? No, no, eso no existe, pues entonces cogí y firmé ..." (minuto 0:45:36).

Por tanto, en modo alguno resulta acreditada la incapacidad del querellante para comprender lo que firmaba. Además, tal como se recoge en los hechos probados de la sentencia, también firmó su hijo D. Raúl, persona con formación y conocimientos empresariales y financieros, que era administrador de la sociedad CASAS EL BURGO DE EBRO, y que acompañó a su padre en las reuniones. Además, estuvieron asesorados por sus abogados, en particular el Sr. Francisco Javier Azón, que les aconsejó que firmaran, además de otros letrados. Y no se trató de una decisión rápida o improvisada, sino que las negociaciones con la entidad bancaria se prolongaron en el tiempo (mes y medio se hace constar en los hechos probados).

En realidad, parece que la firma del documento e incluso la falta de interés de los querellantes en que se iniciasen acciones judiciales en aquél momento contra el hoy acusado pudo deberse a otras circunstancias, como el temor de aquellos a que cualquier actuación judicial trascendiese a la Agencia Tributaria, por los problemas fiscales que pudiera plantear el incumplimiento del período necesario de residencia del Sr. Cirilo en Andorra La Vella, donde estaba domiciliado, tal como manifiesta el mismo en su declaración en el acto del juicio (minuto 46 y siguientes de la grabación del acto del juicio). Este hecho explicaría que hayan tardado casi cinco años en presentar la querella y, en ella, los querellantes vayan en contra de sus propios actos al reclamar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria.

Por tanto, no se aprecia falta de capacidad en el Sr. Cirilo para firmar la exoneración de responsabilidad del BBVA.

Tampoco puede admitirse la afirmación de la parte recurrente y del Ministerio Fiscal de que los querellantes no estaban informados de los movimientos registrados en las cuentas de PAGOLA S.A. antes de firmar. Esta afirmación se contradice tanto con los términos de la propia renuncia, en la que confirman haber recibido toda la información y documentación solicitada sobre los movimientos de las cuentas desde el 1 de enero de 2003 en adelante, con la duración de las negociaciones, que se alargaron más de mes y medio, y con el hecho de aceptar los saldos netos existentes en las cuentas, puesto que, como señala la representación del BBVA, no parece razonable aceptar una liquidación por un importe de más de 23 millones de euros sin confirmar toda la información sobre los movimientos y operaciones.

2. Se alega también en el recurso que hay que contextualizar el documento para determinar el alcance y efectos de la renuncia de los querellantes. El recurrente afirma que no se ha producido una renuncia real y efectiva por parte del Sr. Cirilo, al no deducirse del propio documento y de todo su contexto, su voluntad de otorgarla.

Sin embargo, lo cierto es que no queda duda de la voluntad de renuncia de los firmantes que, en dicho documento:

a) Confirman haber recibido toda la información y documentación solicitada sobre los movimientos de las cuentas desde el 1 de enero de 2003 en adelante.

b) Muestran su conformidad con los saldos netos existentes en las cuentas a fecha de la suscripción del acuerdo, los cuales asciende a la cantidad total de 23 millones de euros aproximadamente.

c) Manifiestan que no tienen nada que reclamar al Banco, renunciando expresamente al ejercicio de cualquier acción civil, penal o administrativa contra BBVA. Se trata de una renuncia al ejercicio de la acción civil expresa, clara y terminante, en los términos exigidos por los arts. 108 y 110LECrim, por la que se exonera al BBVA de cualquier responsabilidad, sin que nada tengan que pedirle ni reclamarle como consecuencia de las operaciones registradas en las indicadas cuentas, desde el día de su apertura hasta el día de hoy. Así mismo renuncian expresamente a ejercitar cualquier tipo de acción civil, penal o administrativa contra BBVA, aún en el caso de que las discrepancias a las que se hace referencia en el Expositivo VII pudieran provocar algún tipo de perjuicio.

El Expositivo VII, junto con el VI, establecen:

"'VI.- Los Sres. Cirilo y Bruno manifiestan que la solicitud de la información referida anteriormente tiene su causa en la discordancia observada entre la información recibida del gestor designado para llevar sus operaciones y cuentas con BBVA y las operaciones ordenadas por éste a dicha entidad, discordancia ésta que ha producido en los Sres. Cirilo y Bruno un escenario de sus operaciones financieras no acorde con la realidad de las mismas.

VII.- Ni BBVA ni los Sres. Cirilo y Bruno han sido conocedores de estas discordancias hasta septiembre del año 2013, aun cuando hacen constar que las operaciones realmente ejecutadas por BBVA son correctas en sí mismas y los saldos actuales que presentan las cuentas a que se refiere este documento son conformes para los señores Cirilo y Bruno'".

Por tanto, la renuncia expresa a ejercitar cualquier tipo de acción civil, penal o administrativa contra BBVA, aún en el caso de que las discrepancias a las que se hace referencia en los Expositivos VII y VI pudieran provocar algún tipo de perjuicio, comprende todos ellos, incluidos los perjuicios fiscales derivados de esa discordancia, que ascienden a la suma de 731.834,43 euros y que el recurso pretende excluir del contenido de la renuncia en el apartado F del segundo motivo.

De igual modo debe desecharse la diferencia que pretende establecer la sociedad recurrente entre la responsabilidad civil nacida directamente de los movimientos habidos en los saldos -única contemplada en la renuncia suscrita, a juicio de PAGOLA- y la derivada de la posible actuación delictiva del acusado como empleado o ex empleado suyo (apartado E del segundo motivo). Lo cierto es que la renuncia se refiere expresamente también a esta última responsabilidad, al señalar que tanto el BBVA como los querellantes eran desconocedores hasta septiembre de 2013 de la discordancia entre la información transmitida por el hoy acusado a estos últimos y las operaciones ordenadas por él. Y se renuncia expresamente a cualquier tipo de acción aun cuando esas discordancias hayan generado perjuicios.

3. Se afirma que el documento firmado por las partes constituye un ilícito civil. Para la parte recurrente son dos los motivos que justifican esta afirmación.

a) Que el documento es absolutamente extraño en la práctica bancaria a no ser que exista lo que el documento niega: alguna irregularidad.

Este es un argumento que carece de relevancia. En primer lugar, porque es una mera opinión subjetiva del recurrente, ya que ni resulta extraño a la práctica bancaria la suscripción de documentos de exoneración de responsabilidades civiles, ni, aunque así fuera, determinaría que sea ilícito o nulo. Y, en segundo lugar, no es cierto que el documento niegue la existencia de irregularidades. De hecho, recoge el fondo del problema al señalar que "Los Sres. Cirilo y Raúl, manifiestan que la solicitud de la información referida anteriormente tiene su causa en la discordancia observada entre la información recibida del gestor designado para llevar sus operaciones y cuentas con BBVA, y las operaciones ordenadas por éste a dicha entidad, discordancia esta que ha producido en los Sres. Cirilo y Raúl, un escenario de sus operaciones financieras no acorde con la realidad de las mismas". Cuestión distinta es que, en ese mismo documento, se haga constar que "las operaciones realmente ejecutadas por BBVA son correctas en sí mismas, y los saldos actuales que presentan las cuentas a que se refiere este documento son conformes para los Sres. Cirilo y Raúl".

b) El segundo motivo para establecer la ilicitud de la renuncia es que no contiene ninguna declaración o prestación a favor de los querellantes, de forma que sólo beneficia a la entidad bancaria.

Sin embargo, ya hemos señalado cual puede ser el motivo que justifica la firma de este documento: el temor de los querellantes a que cualquier actuación judicial trascendiese a la Agencia Tributaria.

Por otra parte, ya ha puesto de manifiesto la jurisprudencia civil, por todas STS, Sala 1ª, de 20 de octubre de 2004 ( ECLI:ES:TS:2004:6653 ), que no constituye requisito esencial de una transacción la entrega recíproca de prestaciones. Así la mencionada sentencia dispone:

-"La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que no constituye requisito esencial de la transacción la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones, el deseo de poner término a un litigio, soslayar discusiones y no extraer del olvido hechos y actos ya ocurridos, mueve a los contratantes a la aceptación de acuerdos sin iguales alcances y paridad de condiciones ( SS. de 8-III-62 y 30-X-89)..., pudiendo afectar la transacción a una relación jurídica no litigiosa, pero susceptible de serlo ( SS. de 9-III-48, 19-XII-68 y 2-VI-89). Se configura así la posibilidad de poner término a una relación jurídica incierta ('res dubio') como la causa de la transacción" ( S. de 20- XII-00).

-"Es doctrina jurisprudencial consolidada, la que entiende que no se requiere que haya equivalencia u otro género de igualdad entre las concesiones que recíprocamente se hagan las partes en los contratos de transacción, y ni siquiera se exige que estas concesiones tengan que ser siempre de orden económico, pues las mismas pueden tener un contenido exclusivamente moral ( SS. de 30-III-50, 20-IV-55 y 30-V-92 " (S. de 30-VI-01)".

SÉPTIMO.-Como último motivo, se alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación a la necesidad de resolver la cuestión civil y de resarcir a la víctima del delito. Entiende la parte recurrente que esta Sala puede y debe declarar de oficio la nulidad de la renuncia, aun cuando no la hayan peticionado las acusaciones.

Como ya hemos señalado, se trata de una renuncia al ejercicio de la acción civil expresa, clara y terminante, en los términos exigidos por los artículos 108 y 110LECrim, válida para producir los efectos que se pretenden. Y, por otra parte, como pone de manifiesto la sentencia, las acusaciones ni siquiera solicitaron en sus escritos de conclusiones provisionales elevadas a definitivas la nulidad del documento que ahora pretenden en vía del recurso de apelación. Esta nulidad no puede ser acordada de oficio, como pretende la parte recurrente, no sólo por el principio de justicia rogada que rige el ejercicio de la acción civil, sino, también, porque la firma del acuerdo de renuncia no constituye ningún negocio jurídico utilizado para la comisión del delito de estafa -en el caso de que hubiese sido apreciado-, por lo que no procedería su anulación.

OCTAVO.-Con declaración de oficio de las costas de ambas instancias, artículos 239 y 240 de la LECRIM.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio y desestimar el presentado por PAGOLA S.A. (al que se adhiere en parte el Ministerio Fiscal) contra la sentencia dictada en rollo de procedimiento abreviado núm. 509/2020, el día 1 de diciembre de 2020, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Segundo.-Revocar la mencionada sentencia y absolver al citado de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil por los que era acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Declarar de oficio las costas causadas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847LECRIM, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado ante este tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.