Sentencia Penal Nº 33/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 6/2021 de 04 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 33/22.

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

DÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERÍA

D. PREVIAS:1337/2019

P .ABREV :147/2020

ROLLO SALA:6/2021

En la Ciudad de Almería, a 4 de Febrero de 2022.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería seguida por delito de abuso sexual a menor contra el acusado Matías nacido en Bangladesh el día once de julio de mil novecientos setenta y cuatro, hijo de Miguel y de Manuela, provisto de Pasaporte número NUM000, con domicilio en Almería, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª MARÍA DEL MAR RAMÍREZ LÓPEZ y defendido por el Letrado D. JUAN JESÚS LÓPEZ CEBADA, siendo partes la Acusación Particular ejercida por Mónica, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada DÑA. SOLEDAD BALAGUER GUTIÉRREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado número NUM001 de la Policía Nacional de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día uno de febrero de dos mil veintidós, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de acuerdo con el art. 57 en relación con el art.48.2 y 3 del Código Penal prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de cuatro años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo.

Se interesó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.1 del CP, la ejecución de la pena privativa de libertad, que no podrá ser superior a 2/3 de su extensión, y la sustitución del resto de la pena en todo caso por la expulsión del territorio español por un plazo de 8 años, una vez cumplido lo anterior o si el penado accediera al tercer grado o le fuera concedida la libertad condicional. Costas.

Por su parte la Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio o a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 200 metros por un periodo de cuatro años, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo. En cuanto a la responsabilidad civil se solicitó que ser condenara al acusado a indemnizar a la víctima en la cantidad de 2.200 euros más los intereses legales correspondientes en concepto de daños morales.

CUARTO.-La defensa del acusado en sus conclusiones, también definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado, y de forma subsidiaria para el hecho de que resultara condenado solicitó la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, con la consecuente reducción de la pena a la de un año y un día de prisión.

Hechos

ÚNICO.-Probado y así se declara que sobre las 18:45 horas del día siete de septiembre de dos mil diecinueve, el acusado, en el interior de la tienda de alimentación DIRECCION000, en la que trabajaba situada en la CALLE000 de la localidad de Almería, y con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, se acercó a la menor Mónica, nacida el NUM002 de 2007, y a quien había regalado unas golosinas y le dio un beso en la mejilla, la agarró de la cintura y le tocó fuertemente un pecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal, al concurrir en ellos todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal.

El apartado 1 del art. 183 del Código Penal castiga como responsable de abuso sexual al que 'realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años'con pena de prisión de dos a seis años, siendo evidente que los hechos encajan en el tipo, pues las acciones descritas son de naturaleza notoriamente lasciva y el sujeto pasivo de las mismas acababa de cumplir 12 años cuando se produjeron.

El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su libido, siendo el bien jurídico protegido la indemnidad sexual ( STS 147/2017). Por tal indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad, (en este sentido, STS 547/2016).

La norma es fruto de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, que a su vez supone la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. Directiva que obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En esta línea, según hace constar la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, 'como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual'como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'.Hasta ese momento la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal.

A las conclusiones fácticas más arriba expuestas llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada, como exige el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo el acervo probatorio más que suficiente para tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

La declaración de la víctima, según tiene pacíficamente reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (por todas, SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio, núm. 553/2014, de 30 de junio).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 480/2016 de 02/06/2016).

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 119/2019 de 6 Mar. 2019, Rec. 779/2018 sobre los criterios o parámetros a apreciar por el Tribunal de enjuiciamiento a la hora de tener en cuenta la percepción de cómo declara la víctima para llevar a cabo la valoración sobre su credibilidad.

En primer lugar, la perjudicada facilitó un testimonio rotundo, aportando detalles concretos y coincidente en lo sustancial con lo que previamente había manifestado en sede policial (folio 8 de la causa), ante el Instructor, practicándose la prueba como preconstituida (grabación al folio 89), y a las psicólogas de la Fundación DIRECCION001 que la entrevistaron, con las que tuvo dos sesiones (folio 49). Además, el testimonio de cargo vino a quedar corroborado por distintos y definitivos elementos probatorios a los que seguidamente nos referiremos, circunstancia ésta que refuerza su credibilidad. Es decir, supera sobradamente el filtro que representan los parámetros jurisprudenciales reseñados y llevan a este Tribunal a la convicción de que el acusado desplegó los hechos descritos en el factum, erigiéndose como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

I.El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional del Tribunal Supremo). La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que, sin anular el testimonio, lo debilitan. O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La perjudicada no presenta ninguna anomalía psíquica que pueda afectar a su declaración. Conforme se puede leer en el Informe realizado por la Fundación DIRECCION001, no se han detectado déficits en las capacidades cognitivas y la menor presenta una capacidad lingüística, nivel de memoria, atención, razonamiento y comprensión acorde a su estadio evolutivo (folio 50 de la causa). Todo ello según el informe de las psicólogas de la citada fundación que la sometieron a evaluación. Se descarta también que pudiera existir razón alguna para denunciar en falso, o ánimo espurio alguno en el testimonio de la menor, al que tampoco se refiere la defensa en ningún momento, puesto que lo cierto es que no conocía apenas al acusado. Por el contrario, el informe realizado concluye, por un lado que no se detecta motivación para denunciar en falso y, por otro lado, que tras la valoración conjunta de los resultados del Análisis del Contenido basado en Criterios y de la Comprobación de la Validez del Testimonio, que arroja datos suficientes para catalogar el testimonio de la menor en relación con los hechos relatados como 'Creíble' (folio 52 de la causa de la causa).

II.El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

La Sala percibió el relato en el plenario de Mónica, con tan solo 14 años, como completo, coherente y consistente, narrando los hechos de forma abierta y espontánea, pese a su corta edad.

Así, la menor, Mónica, relató en el acto del juicio que el 7 de Septiembre de 2.019, ella fue a una papelería cercana al Centro en el que se encuentra acogida 'porque le ayudaba, era por la tarde y estaba cerrada, fue a la tienda, fue a comprar una cosa y no recuerda que compró, le dio un par de chicles el dependiente, lo conocía de vista, fue a la puerta de la papelería a esperar, volvió a entrar a la tienda, y él se le acercó, cree que entró para tirar los papeles, le dijo (el acusado) que cogiera lo que quisiera le dijo ella que no y entonces él le cogió por la cintura y le tocó el pecho, y le seguía insistiendo que cogiera lo que quisiera, le pasó la mano por el pecho agarrando y le dio un beso en la mejilla no recuerda si antes o después, cuando la cogió del pecho (ella) le dijo que no y se fue, esta segura de que le quiso tocar el pecho y lo hizo el tiempo suficiente para que ella le dijera quita.'

Añadió la menor en el acto del juicio, respecto del acusado que 'no era la primera vez que lo veía y tenía con él el trato de ir a comprar y poco más. En las anteriores veces que ella sepa no tuvo comportamientos extraños con ella'y respecto del suceso que 'no recuerda que compró al final, salió de allí con un par de chicles, no recuerda cuanto tiempo estuvo en la calle, no sabe si fue mucho o poco tiempo, que fue a la papelería, que está cerca pero no sabe decir, está a un cruce, estaba esperando a la dueña, fue a tirar los papeles a la tienda, entró otra vez dentro de la tienda, estuvo dentro de la tiempo no sabe cuanto tiempo, en el camino no había ninguna papelera, no cogió nada de la tienda, le cogió de la cadera y pasó la mano por su pecho, que ella estaba de espaldas a él, que él no recuerda donde estaba si detrás del mostrador, sabe que salió del mostrador, le dijo que cogiera lo que quisiera y ella le dijo que no, ella ni miró nada, estaba de espaldas a la entrada de la tienda, después de que hiciera eso se fue directamente y se lo dijo a la educadora.'

Como se ha anticipado, el testimonio viene corroborado por distintos datos objetivos:

1) En primer lugar, el testimonio de la menor viene corroborado por la declaración testifical de la educadora de la menor, Begoña, que afirmó en el acto del juicio que ' en el año 2019 era educadora de Mónica, que no recuerda la hora en la que Mónica se lo contó, cree que fue al día siguiente cuando ella entró de turno, ella le contó que bajo a una tienda de chuches que está cerca de donde está el centro, al lado, que entró a mirar y que el señor la agarró del pecho y la cogió por la cintura, y entonces ella se fue, por eso fue a denunciar.'Añadió que ' la notó sorprendida a la niña porque ella estaba muy acostumbrada a ir a ese sitio y cuando pasaron algunos días notó que ella tenia miedo a pasar por allí, no quería pasar por allí, que ella la considera creíble, le dio veracidad y ella simplemente (en la denuncia) repite lo que la niña le contó.'

El testimonio de la educadora es coherente en todo momento con lo manifestado por la menor, se aprecia además sincero y deja constancia de que la menor los días posteriores a los hechos tenía miedo a pasar por el lugar en el que estaba la tienda donde habían ocurrido y donde lógicamente podía volver a encontrarse con el acusado.

2) Por último, aunque no por ello menos importante, hemos de mencionar el informe psicológico emitido por las expertas de la Fundación DIRECCION001 (folios 45 a 53 de la causa), ratificado, aclarado y ampliado con todo detalle por sus autoras en el acto del plenario, y que corrobora desde la perspectiva que le es propia la credibilidad del relato de cargo apreciada por la Sala.

Según el informe, como ya se ha manifestado, la valoración conjunta de los resultados del Análisis del Contenido Basado en Criterios y de la Comprobación de la Validez del Testimonio arroja datos suficientes para catalogar el testimonio como 'Creíble'.

Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 37/2021 de 21 enero que: 'Como el Tribunal de instancia ha hecho referencia a la pericial psicológica debemos recordar que respecto a este extremo del valor de los informes periciales psicológicos sobre la credibilidad de la víctima y la veracidad de los hechos, hemos dicho en SSTS. 294/2008 de 27.5 , 10/2012 de 18.1 , 381/2014 de 21.5 , 517/2016 de 14.6 , 789/2016 de 20.10 , entre otras, que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad.

Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ).

En definitiva, la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes.

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por sí misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario' sí pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.

Criterio reiterado en SSTS. 179/2014 de 6.3 , y 517/2016 de 14.6 que inciden en que no se discuten los conocimientos especializados de los psicólogos, pero no se puede sustentar la credibilidad de un testimonio en informes, que tanto sean en un sentido o en otro, ni refuerzan ni descalifican el testimonio específico y concreto de una persona.

El análisis crítico del testimonio es una tarea consustancial a la responsabilidad de valorar y resolver de los jueces, cuyo criterio no puede ser sustituido por especialistas que solo pueden diagnosticar sobre la personalidad en abstracto pero no sobre su comportamiento en el caso concreto. Los jueces, según el imperio de la ley, son los que, en último punto, deben valorar, con su personal criterio, la verosimilitud de las versiones que escuchan de los testigos o acusado, sin delegar esta misión en manos de terceros.

Apuntan los expertos en estos casos que en la evaluación del testimonio de los menores existen tests de verosimilitud del testimonio debidamente estandarizados que, administrados por psicólogos y psicólogas, pueden ayudarnos mucho a valorar el testimonio, dándole una mayor verosimilitud en delitos como éstos, que generalmente se denuncian, o bien habiendo pasado mucho tiempo, o teniendo un único testigo de cargo. (...)'

En lo que se refiere al presente caso, el citado informe ofrece datos importantes que podemos tener en cuenta para valorar el testimonio y que vienen a reforzar su credibilidad aún más, si bien la citada credibilidad ya ha sido constatada directamente por la contundencia de su declaración en el plenario y por el reforzamiento de las pruebas analizadas más arriba.

Así, las Psicólogas de la Fundación DIRECCION001, números NUM003 y NUM004, que realizaron el informe, explicaron en el acto del juicio con todo detalle las conclusiones a las que llegaron en su informe respecto de la menor.

Así, la Psicóloga número NUM003 explicó en el acto del juicio que 'la menor estuvo un tiempo con miedo a salir a la calle, que el relato de la menor es creíble, el máximo grado que se puede dar, no presentaba ningún motivo para declarar en falso, es una persona bastante transparente y sincera, con ninguna vinculación con esta persona y ninguna motivación para declarar en falso, la sintomatología descrita en el momento de la evaluación había experimentado una mejora, al ser una niña que llevaba años viviendo en un centro de protección, por lo que ellas tenían informes y datos del centro de protección a los que tuvieron acceso y de estos informes se deduce que en los días posteriores al suceso, pese a que la menor era ya muy independiente, los días siguientes al hecho a la niña le daba miedo salir a la calle, se mostraba muy retraída. Cuando ella la valora ya los síntomas habían empezado a remitir, es una niña con mucha resiliencia y recursos desde hace tiempo, cuando la vio la sintomatología inicial de miedo y rechazo a salir a la calle había remitido, se había reducido.'

Por ello, en el caso enjuiciado, el informe psicológico vienen a corroborar desde una perspectiva técnica la percepción que este Tribunal tiene del testimonio de la menor, como plenamente creíble, oído con inmediación en el acto del plenario, quedando acreditado que inmediatamente después de los hechos la menor presentó sintomatología totalmente compatible con los mismos.

III.El último parámetro a considerar es la persistencia en la incriminación, que en este caso se cumple de manera contundente.

La denuncia, en este caso, se formula el 14 de Septiembre de 2.019 por Begoña, educadora social de la menor Mónica al descubrir los hechos cuando la menor se los relata, según afirmó en el acto del juicio cuando empezó su turno de trabajo, cree que un día después de que sucedieran, ofreciendo en la denuncia el relato que la menor le había realizado.

La perjudicada ha declarado en varias ocasiones sobre los hechos. En primer lugar en sede policial, folio 8, si bien en dicha declaración tan solo ofrece datos para la identificación del autor, de la que ninguna duda existe dado que además de reconocerlo fotográficamente, folios 13 y 14 de la causa, es que el propio acusado reconoce ser él el que ese tarde estaba en la tienda durante el episodio narrado en forma, eso sí, distinta por ambos, y reconoce haber tenido contacto físico con la menor, si bien para echarla de la tienda.

Además la menor declara ante el Instructor de forma preconstituida, folio 89; ante las psicólogas de DIRECCION001 que la entrevistaron, folio 49, y en el plenario, facilitando siempre, en lo esencial, un mismo relato, circunstancia que dota de consistencia su testimonio. La defensa del acusado puso el acento en todo momento durante el juicio en el hecho de que en alguna de las ocasiones en las que declara, concretamente durante la prueba preconstituida, no menciona nada de que el acusado le diera un beso en la mejilla pese a la insistencia de la psicóloga que la entrevista, y en el plenario en su declaración tampoco menciona tal dato de forma espontánea sino tan solo cuando es concretamente preguntada por el Ministerio Fiscal.

Es necesario incidir en que no se trata de que la testigo-perjudicada relate de forma milimétrica una y otra vez lo sucedido, así por ejemplo se interpreta en la Sentencia del Tribunal Supremo 773/2013, de 21 de octubre, según la cual: ' La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio (RJ 2012 , 8387 ) ; 238/2011, 21 de marzo (RJ 2011 , 2895 ) ; 785/2010, 30 de junio (RJ 2010, 7185) y ATS 479/2011, 5 de mayo (JUR 2011, 205293) , entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre (RJ 2011, 7499) ).'.

Se observa en las declaraciones de Mónica que ciertamente en un ambiente más relajado que en la sala de vistas, con las psicólogas por ejemplo, ofrece mayor número de detalles concretos, así puede verse por ejemplo en el relato que figura transcrito al folio 49 de la causa, donde también figura el detalle del beso en la mejilla, que también relata a la educadora pues así lo pone de manifiesto en su denuncia y que también confirmó en el acto del juicio oral cuando le fue recordado por el Ministerio Fiscal, siendo de consideración que la prueba preconstituida tiene lugar casi un año después de que sucedieran los hechos mientras las entrevistas con las psicólogas para el informe se desarrollan en los dos meses siguientes. No obstante, en lo esencial su testimonio se mantiene sólido e inalterable, siendo muy clara al afirmar que el acusado la cogió de la cintura dándole una especie de abrazo y le tocó el pecho de forma totalmente intencionada, diciéndole que cogiera lo que quisiera de la tienda.

Su testimonio de forma lógica es más rico en detalles y narra más situaciones cuando se le insiste y cuando está en un ambiente más relajado y con mayor cercanía, como sucede con la psicóloga en las entrevistas y puede verse en el informe y ésta revela mayor numero de detalles, pero el núcleo de los hechos se mantiene incólume y en las distintas ocasiones en las que ofrece su relato siempre mantiene una coherencia interna muy clara que hace que no exista duda alguna de su veracidad, sobre todo porque debe ponerse en relación con el hecho de que no existe motivo alguno para declarar en falso pues prácticamente no conoce al acusado, al que se refiere como 'el hombre', solo de ir a comprar a la tienda donde trabaja.

Frente a este acervo probatorio, el acusado, Matías, manteniendo la versión de los hechos que defendió en instrucción (folio 23 y 24 de la causa) en el plenario reconoció estar en la tienda el citado día y que la menor entró en dos ocasiones, así como si bien no reconoce en ningún momento haberle tocado el pecho, si que reconoce haberla tocado. Concretamente manifestó el acusado en el acto del juicio que ' la tarde del día 7 de septiembre llegó a la tienda una niña, sí que lo recuerda, que vino más gente pero que llegó esa niña, ese día el estaba dentro del mostrador y entró la chica y empezó a mirar lo que quiere comprar y él le preguntó qué es lo que quería y ella le dijo que no tenía dinero pero quería un par de chicles, le dijo que no quería comprar e iba a echar una vista, y él le dijo que si no tenía dinero que iba a mirar que cogiera dos chicles y se fuera. Que al rato volvió la chica, entró y él le dijo que para qué venía y ella le dijo que el chicle que se había llevado ahora quería tirarlo a lo de los papeles, y él pensó que si un papel se puede tirar en cualquier lado sospechó que puede querer robar, y le preguntó qué es lo que quieres si no tienes dinero, y le dijo un par de veces que se fuera si no quería comprar nada y la chica se quedó dentro mirando, y como él se dio cuenta de que puede robar la cogió de la espalda para acompañarla a la puerta, no le dio ningún beso en la cara, cuando la empujó ella quiso quitárselo de encima, no le llegó a tocar el pecho, ella quería entrar otra vez dentro y se resbaló, pero no cree que llegara a tocar el pecho.'

La versión exculpatoria del acusado no merece el crédito del Tribunal. No es compatible con el contundente testimonio de la perjudicada, que se mantiene persistente, y que quedó refrendado por distintos elementos periféricos de alto valor probatorio, como hemos expuesto anteriormente.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia en lo que concierne tanto a los hechos como a la autoría del acusado.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la ejecución del delito más arriba mencionado no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

La defensa invocó la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal, como muy cualificada incluso, pero lo cierto es que no ha justificado la existencia de una verdadera 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento'.

El Código Penal contempla en su artículo 21.6 como circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', acogiendo así la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Supremo.

Los requisitos para su aplicación son, según esta jurisprudencia, los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En lo que atañe a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de constatar una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario (por todas, STS núm. 279/2013, de 6 marzo, y las que cita).

En otras palabras, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple ( STS núm. 319/2014, de 15 abril). En este sentido, deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre). En suma, la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años ( STS nº 692/2012, de 25 de setiembre).

La defensa, a quien le correspondía, no precisa cuándo se produjo la pretendida dilación. La revisión de los autos pone de relieve que el procedimiento se incoó en el 19 de septiembre de 2.019, (folio 21), acordándose en fecha 15 de Octubre de 2.019 (folio 32) la emisión de informe psicológico por la Fundación DIRECCION001 de la menor. Dicho informe llegó al órgano instructor el 30 de Enero de 2.020 (folio 44) señalándose para realizar la declaración de la menor como prueba preconstituida el 9 de marzo de 2.020 (folio 57), si bien se reprogramó para el 24 de marzo (folio 67) quedando suspendida por el cierre del servicio a consecuencia del Covid-19, con lo que no pudo practicarse la misma hasta el 23 de junio de 2.020 (folio 86), dictándose Auto de acomodación al procedimiento abreviado (folios 99 y 100) el 15 de julio de 2020. El 22 de Octubre de 2.020 se dictó auto de apertura del juicio oral (folio 107 y 108) y el 22 de Enero de 2.021 se presentó escrito de defensa (folios 119 y 119) remitiéndose las actuaciones a este tribunal para el enjuiciamiento de los hechos y habiéndose celebrado el juicio oral el pasado 1 de febrero de 2.022, conforme al orden de la agenda de señalamientos del Tribunal.

El resumen anterior permite constatar que la tramitación no se ha extendido en demasía (2 años y 3 meses en total). Además, no se ha producido en ese tiempo ninguna paralización considerable y, a la vez, injustificada.

En consecuencia, no se dan las circunstancias necesarias para apreciar la atenuante invocada.

CUARTO.-Penas.

Entendiendo al acusado responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal la pena principal de la que se parte es de 2 a 6 años de prisión, habiendo interesado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular 3 años de prisión. Es necesario tener en cuenta en este caso que pese a que no existe ninguna circunstancia atenuante, los hechos son de carácter puntual, se desarrollan de forma muy rápida y breve, y pese a que la menor presentó sintomalogía asociada a los mismos la misma ha remitido, por lo que consideramos proporcionado en este caso establecer la pena mínima prevista legalmente. En consecuencia se estima razonable imponer la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con los artículos 57 y 48 Código Penal, se impone al acusado la la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Mónica, su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier otro donde la misma se encuentre así como de comunicarse con la misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la misma, todo ello por un periodo de 4 años.

Pese a que no ha sido solicitado por la acusaciones pero tratándose de pena legal de conformidad con el art. 192.3 inciso final del Código Penal se impone a Matías la pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de duración de la condena y 3 años más, esto es, se impone el mínimo legal exigido.

QUINTO.- Responsabilidad civil.

Prevé el art. 109 CP que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

La Acusación Particular interesa la condena del acusado a indemnizar a la víctima en la cantidad de 2.200 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales correspondientes.

Conforme reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre) el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'. No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas. La STS 514/2009 insiste en que 'el daño moral en el delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. Además, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo). En suma, los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral sólo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima ( STS 861/2009, de 15 de julio).

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala valora como proporcionada la cuantificación que del daño moral hace la Acusación Particular. No podemos ignorar la corta edad de la víctima cuando sucedieron los hechos, doce años acababa de cumplir, y que como consecuencia de la conducta desplegada por el acusado, experimentó síntomas como miedo y temor a salir a la calle, si bien en la actualidad han remitido, como ha quedado probado del informe de la Fundación DIRECCION001 y declaración de las psicólogas en el plenario, debido a que la menor al estar en un centro de protección ha podido tener los recursos necesarios para ello. Ha existido, no obstante, un daño psicológico que ha precisado tratamiento.

Por todo ello la suma es adecuada.

SEXTO.- De la sustitución de las penas privativas de libertad.

El artículo 89 CP dispone que: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.'

En este caso, el penado es un ciudadano de Bangladesh, sin autorización de residencia en España, y no se han alegado ni se encuentran razones que pudieran justificar la sustitución de todo o parte de la pena por la expulsión por lo que el penado habrá de cumplir la pena impuesta sin perjuicio de que su expulsión del territorio nacional se decidiera en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que CONDENAMOSal acusado, Matías, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 2años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Como penas accesorias, conforme a los arts. 48 y 57 del Código Penal se impone al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros a Mónica, su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier otro donde la misma se encuentre así como de comunicarse con la misma o establecer contacto por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual con la misma, todo ello por un periodo de 4 años.

De conformidad con el art. 192.3 inciso final del Código Penal se impone a Matíasla pena accesoria de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por el tiempo de duración de la condena y 3 años más.

Matías indemnizará a Mónica en la cantidad de 2.200 euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales correspondientes conforme al art. 576 de la LEC.

Se acuerda el cumplimiento de la pena sin perjuicio de que su expulsión del territorio nacional se decidiera en ejecución de sentencia.

Se condena a Matías al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Procédase a la traducción de la presente resolución al idioma del condenado conforme al art. 123 d) de la LECRIM, salvo constar expresa renuncia del mismo.

Esta sentencia no es firme y cabe contra ella recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.