Sentencia Penal Nº 33/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 23/2020 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 7ª

ROLLO SUMARIO Nº 23/2020-H

CAUSA: SUMARIO Nº 2/2019

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM 33/2022

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ

BARCELONA, a 24 de enero de 2022.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 7, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo sumario número 23/2020, dimanantes de Sumario número 2/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 20 de Badalona, por DELITO DE HOMICIDIO INTENTADO Y LESIONES LEVES figurando como acusados D. Alvaro representado por el Procurador D. Carlos Paloma Marín y defendido por el Letrado Sr. Caballal y D. Argimiro representado por el Procurador D. Carlos Montero Reiter y defendido por el Letrado Sr. Ricardo Gómez de Olarte, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública, del Ministerio Fiscal, figurando como acusación particular igualmente los dos acusados, que la ejercieron para acusarse recíprocamente.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Sumario núm. 2/2019, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación contra los dos acusados, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138.1, 16 y 62 del Código Penal, imputable al Sr. Alvaro y dos delitos de lesiones leves, del artículo 157.2 CP imputable al Sr. Argimiro. No apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitaba la imposición de las siguientes penas: a) para el Sr. Alvaro la pena de 7 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 400 metros de la persona, domicilio o lugar de trabajo del Sr. Argimiro y de comunicarse con éste por cualquier medio durante un período de 9 años de conformidad con el artículo 57 CP, todo ello por el delito de homicidio en tentativa; b) para el Sr. Argimiro una pena de 2 meses de multa, con 12 euros de cuota diaria y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por cada uno de los dos delitos de lesiones leves. Interesó igualmente la imposición de las costas procesales a los dos acusados y una indemnización a cargo del Sr. Alvaro y a favor del Sr. Argimiro por importe de 18.200 euros por las lesiones y 325.000 euros por las secuelas, debiendo el Sr. Argimiro indemnizar a la Sra. Sofía en la cantidad de 115 euros por las lesiones. Ambas cantidades devengarían el correspondiente interés legal del artículo 576 LEC.

Por su parte la acusación ejercida por D. Argimiro pidió la apertura de juicio oral contra el Sr. Alvaro, calificando los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en tentativa y subsidiariamente de homicidio en tentativa de los artículos 139 ó 138 CP. No apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesaba la imposición de una pena de 20 años de prisión por asesinato con base en ensañamiento y ocultación del arma o la de 15 años por homicidio dado que, aun siendo en tentativa, se cometió con ensañamiento, así como accesorias y costas, incluyendo las de la acusación particular. Como responsabilidad civil reclamaba un importe de 692.855,14 euros con arreglo al baremo del año 2019 fecha de los hechos.

La acusación particular ejercida por el Sr. Alvaro interesaba la condena del Sr. Argimiro a las penas de 3 meses de multa con 12 euros de cuota diaria y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por el delito leve de lesiones y la pena de 3 meses de multa con 12 euros y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas por el delito leve de hurto y las costas, sin reclamación de responsabilidad civil derivada.

SEGUNDO.-Confirmada la conclusión del sumario por auto de fecha 13 de enero de 2021 y abierto el Juicio Oral, se dio traslado de los escritos de acusación a las dos defensas, que formularon escrito de conclusiones provisionales en el que expresaban su disconformidad con las pretensiones de las acusaciones, interesando la libre absolución de sus clientes en mérito a las razones que figuran en cada uno de sus escritos.

TERCERO.-Dictado auto de admisión de pruebas el 17 de marzo de 2021, se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral por diligencia de ordenación de fecha 17 de marzo de 2021, fijado para el día 12 de enero de 2022, fecha en la que se celebró el plenario y se practicaron las pruebas propuestas por las partes, admitidas y no renunciadas o cuya práctica resultó imposible, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal y las restantes partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y evacuaron los correspondientes informes sobre la prueba practicada y se dio a los acusados el trámite de última palabra, quedando seguidamente los autos vistos para dictar sentencia.

QUINTO.-Ha sido Ponente la Ilma. Sra. María Calvo López, quien expresa el parecer unánime del tribunal. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PROBADO Y ASÍ SE DECLARAque sobre las 16:20 horas del día 22 de septiembre de 2019 el procesado D. Argimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, paseaba con su pareja por la calle Mallorca de Barcelona cuando su pareja cogió una planta que había en la terraza de un restaurante, no constando que tuviera ánimo de apropiársela. Los dueños del restaurante, el Sr. Alvaro, mayor de edad y sin antecedentes penales, y la Sra. Sofía que estaban casados, salieron tras ellos y se entabló una discusión entre ellos que subió de tono hasta que el Sr. Argimiro en un momento dado empujó fuertemente a la altura del pecho a la Sra. Sofía y propinó un puñetazo en un ojo al Sr. Alvaro, en ambos casos con intención de menoscabar la integridad corporal de los citados. La Sra. Sofía sufrió contusiones de las que curó en dos días, uno de los cuales estuvo incapacitada para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, precisando para su curación una primera asistencia facultativa. El Sr. Alvaro sufrió contusiones que precisaron de una primera asistencia facultativa. Ninguno de los dos reclama indemnización por lo sucedido.

Acto seguido el Sr. Alvaro entró en el restaurante y volvió a salir portando un cuchillo de cocina de grandes dimensiones y se dirigió al Sr. Argimiro y con intención de acabar con su vida, se lo intentó clavar en repetidas ocasiones, la última cuando ya estaba de espaldas tratando de huir. A consecuencia de ello el cuchillo penetró en el cuerpo del Sr. Argimiro en varias ocasiones, provocándole un corte superficial en la cara lateral del tórax, flanco izquierdo y una herida penetrante en el área inguinal que le seccionó la arteria y la vena femorales derechas, herida que le habría ocasionado la muerte si no hubiera recibido una rápida asistencia médica favorecida por la cercanía de centros hospitalarios al lugar del incidente, pese a lo cual el lesionado sufrió un shock hipovolémico durante la primera intervención quirúrgica que precisó para reparar la lesión.

El Sr. Argimiro, a consecuencia de la agresión, precisó hasta cinco intervenciones quirúrgicas en la pierna derecha, transfusiones de sangre y tratamiento rehabilitador hasta finales de mayo de 2020, con 267 días de curación, durante los cuales estuvo incapacitado para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, siendo 51 los días de hospitalización, 8 de ellos en la UCI y quedándole como secuelas la lesión completa del nervio ciático poplitio externo de la pierna derecha, deformidades postraumáticas del pie derecho (pie equino), prótesis vasculares por by-pass, pérdida traumática del testículo derecho y cicatrices quirúrgicas que le ocasionan perjuicio estético medio.

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN PROBATORIA.- Los hechos relatados se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En este caso las declaraciones coincidentes de los testigos Sr. Rogelio y la Sra. Fermina corroboran la versión del Sr. Argimiro, confirmada también por las evidencias lesivas que sufrió a raíz del incidente, evidencias que derivan de la documentación médica y los informes forenses llevados a cabo y ratificados en el acto de la vista por el Dr. Jose Manuel.

El acusado Sr. Alvaro sostuvo que el día de autos una chica se llevó una maceta de su terraza; que estaba fregando un vaso en la barra y su mujer salió porque él le avisó de que la chica se había llevado la maceta. Salió al rato al escuchar mucho ruido fuera y vio que a su mujer le estaba insultando un hombre. El chico señaló a su mujer y él empujó al chico con lo que el chico le pegó un puñetazo a él. Entonces él le dijo que le había robado y que iba a llamar a la policía y cogió el móvil para llamar pero el chico le dio un puñetazo y él se desmayó, cayendo al suelo. Al volver en sí vio a su mujer en la terraza, con las mesas volcadas, y su mujer estaba en el suelo mientras el hombre le pegaba. Ante esta situación él se sintió muy aturdido y como quería salvar a su mujer, entró en el restaurante, cogió una cosa y salió. El chico entonces le volvió a pegar en el ojo y él se cayó al suelo de nuevo, con la cara ensangrentada, sin ver nada. Así terminó el enfrentamiento. No precisó qué había cogido el del interior del restaurante pero sí dijo que si él hubiera querido matar a esa persona tiene cuchillos muy largos para hacer sushi en su restaurante, sugiriendo con ello tal vez que de querer matarlo habría cogido un cuchillo muy grande. Negó recordar el haber lavado ningún cuchillo en el fregadero del bar y dijo que todo terminó cuando él estaba en el suelo desmayado y que casi no podía andar aunque no supo decir cómo acabó el enfrentamiento más allá de que más tarde estuvo en la comisaría y en el hospital. Negó haber visto sangrar al hombre que le agredió ni si éste fue auxiliado por otros transeúntes. También admitió que él no había llamado a la policía, desconociendo quien lo hizo y que no ayudó al Sr. Argimiro.

Frente a esta versión, el Sr. Argimiro dijo que el día 22 de septiembre de 2019, paseaba con su entonces pareja, Fermina, por la calle Mallorca. Él salía de trabajar y Fermina se acercó a un local a la altura de la calle Mallorca. No sabe por qué lo hizo pero cogió una planta de una terraza y una señora se acercó a ella muy agresivamente. Él se acercó a ver qué pasaba. Fermina tenía la planta y la señora se la reclamaba. Él se la cogió y se la iba a dar a la señora pero ella le cogió del brazo, luego del pecho. Él la empujó a la señora y trató de quitársela de encima. En ese momento tenía a la señora en el lado izquierdo y a un señor en el lado derecho, trató de ir hacia atrás pero estaba atrapado (luego vio que había mesas y sillas de la terraza). La señora le pegó a él y él para zafarse le dio un puñetazo al señor pero le salió como sin fuerzas; lo recuerda así, todo como en un sueño, como si no tuviera fuerza porque el señor ya le había apuñalado. Escuchó a Fermina llamarle reiteradamente: ' Argimiro, Argimiro, Argimiro...' y cuando se miró se vio la camisa llena de rotos y el pantalón lleno de sangre; él se giró para marcharse y al acercarse a donde estaba Fermina, sintió un golpe en la espalda y cayó al suelo. Al Sr. Alvaro no le vio hasta que ya lo tenía enfrente que fue cuando le dio el puñetazo porque se sentía atrapado, y ya que la señora le había dado a él en el pecho. No trató de darle patadas y sí solo un golpe. La empujó a ella y ella a él le dio un puñetazo en el pómulo Izquierdo. Fermina no estaba golpeando a nadie. Lo que hizo mal Fermina fue agarrar la planta; era de plástico y no tenía intención de llevársela. No sabe ni porqué la cogió. Negó haber golpeado o acorralado a la Sra. Sofía y dijo que al volverse para escapar notó que le faltaban las fuerzas. No vio que el Sr. Alvaro llevara nada en la mano, ya que si hubiera visto un cuchillo habría corrido. Él tuvo varias operaciones por esta agresión y desde septiembre hasta finales de enero estuvo en el hospital. Le tuvieron que operar siete veces, tiene estrés postraumático agudo, le faltan tendones y músculos en la pierna, tuvo síndrome compartimenta y por protocolo tendrían que haber amputado pero le salvaron la pierna los médicos. Es cocinero y no puede estar más de dos horas seguidas de pie, con lo que le dieron la incapacidad permanente total. Perdió un testículo. Psicológicamente es difícil de aceptar pero físicamente no ha notado efectos por esta pérdida. Reclama por las lesiones y secuelas. La noche antes del incidente había consumido cocaína y marihuana pero no sabría decir la cantidad, no mucha. Llegó a las cuatro de la mañana a casa porque trabajaba al día siguiente. En todo caso no tenía ya ningún efecto al día siguiente que estuvo trabajando con normalidad. Cobraba unos 1300 euros mensuales como cocinero en un restaurante de Pau Clarís con Diagonal. Ahora y desde la baja está cobrando la incapacidad temporal. Vivía en Roger de Flor con la calle Aragón.

La Sra. Sofía, esposa del acusado, dijo que habían acabado de trabajar y estaba fregando vasos cuando vio pasar a un hombre y una mujer. Que ella tenía una maceta bonita fuera y la chica al pasar se llevó la maceta. Ella gritó y la chica ya se había alejado. Su marido estaba en la cocina y como oyó que ella gritaba, también salió y le pregunto qué pasaba. Ella le dijo que se habían llevado la maceta. Su marido les dijo que iba a llamar a la policía y sacó el móvil para hacerlo pero el hombre se le acercó y le dijo 'qué haces?' y su marido repitió que iba a llamar a la policía y el hombre le dio un puñetazo a su marido. Ella vio que le pegaba y quería separarlos, pero el hombre también le dio a ella. Su marido se desmayó y luego se levantó, y como vio que él le había pegado a ella, se puso muy nervioso; ella se quedó apoyada en una mesa al lado de un árbol y cuando se despertó los dos estaban forcejeando. El hombre estaba dándole patadas a su marido. Su marido no recuerda muy bien si llevaba o no algo en la mano. Ella tenía dolor y estaba mareada. Luego llamaron a la policía. Cuando declaró en el juzgado reconoció que su marido había ido a por un cuchillo cuando le pegaban a ella pero ahora no recuerda si dijo eso o no. A ella el hombre le dio en el pecho con los puños, tenía dolor y por eso fue al médico. Ella no sabe castellano y se llevó a su hija como traductora. Ella no le pegó al señor Argimiro y sólo se acercó para separar a éste y a su marido. No vio que el hombre sangrase pero luego se enteró de que sí. Después sí la vio, cuando llegó la policía.

La Sra. Fermina dijo que en la época de los hechos era la pareja del Sr. Argimiro y que en septiembre de 2019 tuvieron un altercado. Ellos salían de trabajar un grupo de amigos que habían ido a ver a Argimiro en su trabajo y sobre las 2 y media o tres de la tarde, iban todos a Paseo de San Juan. Ella fue a apagar el cigarrillo y se acercó a una terraza y vio una planta de plástico y le dijo a Argimiro cogiendo la planta que le hiciera una foto. Salió el dueño del restaurante y les empezó a gritar por haber cogido la planta y ella fue un poco borde diciéndole que sólo era una planta de plástico. El del restaurante se enfadó muchísimo y les empezó a agredir; acto seguido entró en el restaurante y salió con un cuchillo y salió también su mujer que se les vino encima. El hombre les lanzaba cuchillazos a los dos y todos le dieron a Argimiro que la protegía; estaban acorralados con las mesas y sillas de la terraza. El Sr. Argimiro estaba junto a ella cuando salió el señor del restaurante y empezó a gritarle a ella, con lo que Argimiro le dijo que no le gritase. Ella no sabe cómo pasó de discusión a agresión la cosa pero el hombre empezó a dar cuchilladas a Argimiro y la mujer a darle golpes tanto a Argimiro como a ella. Al ver la situación ella le dijo a Argimiro 'por favor, vámonos', y cuando Argimiro se dio la vuelta, el hombre le dio cuchillazos también por la espalda. Argimiro sangraba y trataba de impedir que las cuchilladas le llegaran a ella, defendiéndola con los brazos y las piernas. Después, Argimiro se cayó al suelo, un chico les ayudó a taponar la herida y la policía llegó muy rápido. El señor llevaba un cuchillo de cocina muy grande, como de treinta centímetros. La policía le enseñó un cuchillo y si no era ese era uno muy parecido al utilizado por el agresor. Argimiro es una persona exageradamente tranquila y pacífica. No lo vio nada nervioso antes de la agresión; de hecho, la única persona borde fue ella porque hizo menosprecio de la planta. En cuanto al número de cuchilladas que recibió Argimiro dijo la testigo que cree que fueron más de cinco por delante y al menos dos por la espalda aunque se le haría difícil precisarlo más. Que todo pasó en minutos y que Argimiro intentó quitárselos de encima tanto al agresor como a su esposa. Señaló que Argimiro no había consumido drogas al mediodía, que no sabe si lo hizo la noche antes y que estaba en su lugar de trabajo. Su recuerdo es de que al agresor se le 'fue la olla' y algo dijo ella que le hizo saltar, actuando por puro odio y que cuando vino la policía el agresor se había metido en su trabajo y que pasó de estar muy agresivo a que la cosa no iba con él. Ni él ni su esposa ayudaron para nada. Les ayudaron un chico que era estudiante y una pareja de transeúntes.

El Sr. Rogelio dijo que a finales de septiembre de 2019, pasaba por la calle de vuelta del gimnasio y delante del restaurante vio a cuatro personas discutiendo y peleando. Un señor se volvió al restaurante y salió de nuevo con un cuchillo y empezó a apuñalar al chico. Había dos hombres que hablaban en inglés y que lograron separarlos. Vio que el chico apuñalado tenía los pantalones muy rojos y una herida. Discutían un hombre y una mujer de etnia asiática y una mujer y un hombre alto caucásicos. No sabía qué se decían y al principio era una mera discusión verbal que presenció de pasada al tiempo que caminaba. Llevaba los cascos puestos y no escuchó qué decían y cuando pasó a dos o tres metros fue cuando empezaron a pelearse. Los dos hombres se daban golpes y la chica asiática también le daba golpes a uno de los hombres, aunque no sabe quién empezó. Justo en ese momento que estaban peleando, el hombre asiático entró al local y salió con cuchillo, un minuto después o así. Salió del restaurante como enloquecido, como dijo en instrucción, y de hecho él pensó 'ahora sí que va a pasar algo grave' porque era lo que anunciaba su cara (no podrá olvidarlo). Volvió con un cuchillo de cocina y empezó a apuñalar al otro con la punta por delante. El señor alto estaba tratando de echarse hacia atrás y retroceder pero se quedó atrapado por las mesas y las sillas de la terraza, y el señor asiático seguía acometiéndole y yendo a por él. El testigo pudo ver cómo le clavaba el cuchillo varias veces. No es cierto que el señor asiático se desmayase ni cayera al suelo en ningún momento. Los dos transeúntes que hablaban en inglés cogieron al hombre asiático por detrás para que parase. Más tarde la policía le enseñó cuchillos y él dijo que uno de ellos era del mismo tamaño y con el mango negro; era muy parecido que el que llevaba el hombre asiático y con el que apuñaló al chico; si no era el mismo, era muy parecido. El cuchillo estaba limpio, sin sangre cuando se lo enseñó la policía aunque él no sabía que eran policías porque iban de paisano. El Sr. Rogelio dijo también que no vio que la señora de origen asiático tuviera lesiones y que nadie cayó al suelo hasta que el hombre alto, el que fue apuñalado, anduvo unos diez metros y se cayó, muy blanco. Uno de los hombres que hablaban inglés comprimía la herida. Tenía todo el pantalón encharcado y rojo y cuando se lo quitaron vieron una cuchillada abierta en la femoral. El hombre y la mujer asiáticos se volvieron al restaurante, cree que estaban con el enfado típico de cuando uno se pelea. Él estaba comprimiendo la herida a diez metros del restaurante, donde se había caído el señor alto y ya no volvió a ver al señor asiático.

Los agentes de la Guardia Urbana con números NUM000 y NUM001 fueron los primeros que acudieron al lugar ante la llamada de la Sala de Mandos ya que estaban patrullando en vehículo logotipado por la zona. Dijeron en sus respectivas declaraciones que unos ciudadanos los requirieron y había un chico tumbado en la calle sangrando abundantemente que era atendido por una enfermera que le taponaba el sangrado. Uno de ellos ayudó a asistir al herido y el otro trató de localizar al agresor pues les dijeron que eran unos ciudadanos asiáticos de un restaurante cercano. En el local contiguo había una persona que coincidía con la descripción que les daban y que tenían un golpe en un ojo y admitió que había sido él quien se había peleado con el herido y que le había apuñalado. El agente NUM001 destacó la sorpresa que le causó la tranquilidad con la que el luego detenido les admitió este hecho. También destacó su compañero esa misma tranquilidad durante y después de ser detenido. El agente NUM002 que acudió también al lugar dijo que sacó varios cuchillos recién lavados que halló dentro del restaurante y que los testigos reconocieron uno de ellos de grandes dimensiones y con el mango negro como el utilizado en la agresión que por eso incautaron. Se trataba de un cuchillo de más de treinta centímetros de largo.

La documental glosa la intervención del cuchillo (folio 299) y el mismo aparece debidamente fotografiado (folio 30), junto con las manchas de sangre que dejó el herido en la acera y un portal cercano (folio 31). La pericial practicada sobre el cuchillo (folios 317 a 324, 330 a 337, 342 a 350 y 353 a 359), de los agentes NUM003 y NUM004 de Mossos, en busca de evidencias de ADN, pudo identificar la contribución de varios donantes pero sin poder especificar quienes eran por la mezcla de perfiles genéticos presentes en la muestra.

La documental médica acredita las lesiones del Sr. Alvaro (folio 40) y se evidencia una herida en el párpado inferior izquierdo que coincidiría con la manifestación del Sr. Argimiro sobre que le propinó un golpe (puñetazo) en un ojo. La Sra. Sofía (parte médico al folio 51) presentaba zona eritematosa en la región anterior del tórax izquierdo también compatible con las manifestaciones del Sr. Argimiro que reconoció haberle dado un empujón para apartarla. El parte médico del Sr. Argimiro destaca inicialmente dos heridas incisas, una de 4 centímetros en la ingle derecha sin sangrado activo por comprensión y otra de unos 7 centímetros en la cara lateral del tórax-flanco izquierdo. Estaba hemodinámicamente inestable y fue operado de urgencia para reparación vascular. El informe completo consta a los folios 246 a 252 así como folios 260 a 262. Las fotografías aportadas por su defensa cuando estaba ya en planta de semicríticos (octubre de 2019) glosa la existencia de tres puñaladas ya suturadas en el bajo vientre y una en el costado (folios 211 y 212), presentando a consecuencia de la pérdida de sangre y correspondiente desvitalización de tejidos un síndrome compartimental en pierna derecha que debió ser revertido mediante desbridación y exposición de musculatura hasta dar con tejido sangrante, con graves consecuencias para la funcionalidad de la pierna afectada (folios 213 y 214). El informe forense preliminar (folios 67 y 68, ratificado por segundo perito al folio 202) y el de estado (folios 306 a 308), junto con el definitivo (folios 363 y 364) destacan que si bien la zona de afectación de la herida del tórax-flanco izquierdo se considera de riesgo vital, dada la escasa profundidad de la herida ésta no llevó a suponer dicho riesgo para la víctima, lo que sí consiguió la herida de ingle, también zona de riesgo vital por la presencia de grandes vasos sanguíneos, al haber afectado a la arteria y vena femoral. El informe forense definitivo fue ratificado en el plenario por uno de sus autores, el Dr. Braulio, que suscribió la idea de que la herida de 4 cms. en la zona inguinal habría provocado la muerte en escasos minutos, por desangramiento, de no haber recibido el herido rápida asistencia médica, existiendo un claro riesgo vital.

El informe forense sobre las lesiones de la Sra. Sofía (al no haber reclamado por las sujas el Sr. Alvaro no consta verificado) obran a los folios 69 a 70, ratificado por un segundo forense al folio 203. Por último, el informe psiquiátrico del Sr. Alvaro avala la consideración de que éste no tenía patología alguna ni evidencia objetiva de la que derivar la pretendida por su defensa afectación de facultades intelectivas o volitivas en el momento de la comisión delictiva (folios 297 y 298), ratificada por el Dr. Braulio en el plenario, perito que también revisó directamente al acusado durante su estancia como preso preventivo en Brians y por orden de la magistrada instructora.

A nuestro juicio no hay duda alguna de que los hechos han tenido lugar tal y como lo indicaron en su momento tanto el Sr. Argimiro como la Sra. Fermina y el Sr. Rogelio pues la versión del Sr. Alvaro y su esposa no tiene más aval que sus propias y lógicamente interesadas a la par que sesgadas manifestaciones. El testigo Sr. Rogelio que de nada conocía a las personas implicadas en el incidente y presenció el enfrentamiento primer verbal y luego físico entre las partes en su integridad, descartó rotundamente que, como pretendían el Sr. Alvaro y su esposa, aquél hubiera caído al suelo o perdido el conocimiento en el curso de una agresión gratuita sufrida por parte del Sr. Argimiro; también que la Sra. Sofía hubiera caído al suelo o perdido el conocimiento o que hubiera sido agredida reiteradamente por el Sr. Argimiro, como pretendieron ambos esposos también. Por el contrario la declaración del Sr. Argimiro aparece como veraz ya que por una parte reconoce hechos que podrían perjudicarle (golpes propinados a la Sra. Sofía y al Sr. Alvaro) y por otra, se ajusta a las evidencias físicas obtenidas de los correspondientes partes médicos (lesiones que presentaban tanto el Sr. Alvaro como su esposa). No sucede ello con la versión del Sr. Alvaro según la cual no reconoce haber agredido reiteradamente al Sr. Argimiro con un cuchillo, lo que dejaría sin explicar cómo pudieron producirse las lesiones de éste. En suma, es la versión del Sr. Argimiro, apoyada en la testifical de la Sra. Fermina y del Sr. Rogelio así como en la documental médica, periciales forenses y declaración de los agentes que acudieron al lugar de los hechos, la que nos proporciona una idea ajustada de lo sucedido, relatada en el apartado de hechos probado. Así las cosas y partiendo de la declaración del Sr. Rogelio como más fiable por la nula vinculación con las partes y la menor afectación emocional (lo que le hará más confiable en cuanto al recuerdo del iter consecutivo de los acontecimientos) entendemos que la agresión física a la Sra. Sofía (empujón) y al Sr. Alvaro (puñetazo), protagonizados ambos por el Sr. Argimiro (como éste reconoce), fueron históricamente previos, aunque escasos instantes antes, al acometimiento del Sr. Alvaro con el cuchillo, que es posterior y se produce tras salir del restaurante éste, reanudándose el enfrentamiento físico que según el testigo ya había debutado previamente, golpeándose ambos hombres y participando en la agresión al Sra. Sofía según el testigo. Al reanudarse el enfrentamiento físico con presencia del cuchillo en manos del Sr. Alvaro la calidad de la agresión sube de nivel y se derivan graves consecuencias físicas para el Sr. Argimiro.

SEGUNDO.-Partiendo de esa base fáctica, y en relación al delito de homicidio intentado, hemos de analizar autónomamente si existió o no ánimo de matar en la agresión protagonizada por el acusado Sr. Alvaro o si el concurrente fue dirigido exclusivamente a lesionar a la víctima.

Como base del subsiguiente análisis tomaremos la exposición teórica contenida en la SAP Madrid 489/18 de la Sección 17 del 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP M 11674/2018), ponente: Jesús Fernández Entralgo, por su claridad expositiva. Según la citada sentencia, partiendo de que el ánimo homicida o propósito de ocasionar la muerte y no otro resultado lesivo pertenece a la esfera íntima del agente y por ello -salvo que el propio acusado lo reconozca-, debe inferirse por quien juzga de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba que se practique, datos que hagan salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto, estaremos ante la llamada prueba de indicios. Sobre la misma, la jurisprudencia del TS (citando por todas la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 1996) y en concreto para valorar el elemento subjetivo, el ánimo o intención del acusado discriminando el homicida (animus necandi) de lo que podría configurar un simple delito de lesiones (con el consecuente animus laedendi), nos habla de ciertos criterios de inferencia ya clásicos en la jurisprudencia antigua, como son:

a) La dirección, el número y la violencia de los golpes - sentencias, por todas, de 23 de marzo, 14 de mayo y 17 de julio de 1987, 15 de enero de 1990, 31 de enero, 18 de febrero, 18 de junio, 11 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 30 de enero, 4 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 764/1993, de 5 de abril; 50/1994 y 1.062/1995, de 30 de octubre--.

b) Las condiciones de espacio y tiempo - sentencias de 21 de febrero de 1987, 18 y 29 de junio, 11 de octubre, 6 de noviembre de 1991, 2 de julio de 1992, 9 de junio de 1993 y 2.167/1994, de 14 de diciembre--.

c) Las circunstancias conexas con la acción -- SS. 20 de febrero de 1987, 18 de enero, 18 de febrero, 29 de junio, 10 de octubre y 6 de noviembre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 386/1993, de 23 de febrero; 764/1993, de 5 de abril y 2.132/1993, de 4 de octubre; 50/1994, de 14 de enero, y 1.662/1995, de 30 de octubre--.

d) Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito -- SS. 12 y 19 de marzo de 1987, 29 de junio y 10 de octubre de 1991, 17 de marzo, 13 de junio y 6 de noviembre de 1992; 247/1993, de 13 de febrero; 13 de febrero y 351/1994 , de 21 de febrero--.

e) Las relaciones entre el autor y la víctima -- SS. 8 de mayo de 1987 --.

f) La misma causa del delito; doctrina que, entre otras igualmente compendiosas, se recoge en la reciente STS. 268/1996, de 20 de marzohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp y 892/1996, de 23 de noviembrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp'.

La tarea en la discriminación de sendos ánimos no resulta fácil en ocasiones, más aún cuando cabe la posibilidad de apreciar la existencia del dolo eventual diferenciado del dolo directo, dolo eventual concebido, no como el conocimiento y aceptación del resultado, sino como la representación y conocimiento ex ante del peligro concreto y probable que representa su conducta, definición que parece mayoritaria de la dogmática penal.

Así el Profesor GÓMEZ-BENÍTEZ, José Manuel ('El concepto de dolo en la moderna dogmática penal', en la Obra 'Nuevas posiciones de la dogmática jurídico penal', Cuadernos de Derecho Judicial. CGPJ. Madrid, 2006) analizando las posturas doctrinales sobre el dolo habla de las modernas teorías cognitivas del dolo según las que 'cualquier clase de dolo es un dolo de peligro, es decir, se agota en el conocimiento del riesgo o peligro creado con la propia conducta, puesto que el resultado lesión no es más que un mero pronóstico ex ante, es decir una simple probabilidad en el momento en que el autor está realizando su conducta'. A partir de ellas el arquetipo de dolo de peligro sería el dolo eventual que debe ser diferenciado de la imprudencia consciente. Por el contrario, siguiendo al autor mencionado, 'las modernas teorías volitivas reconocen que, en efecto, el elemento cognitivo del dolo se refiere al riesgo o peligro y no al resultado lesión en esta clase de delitos, pero no renuncian a exigir, además, un elemento volitivo, al que, no obstante, privan de contenido psicológico, es decir, que no lo definen como aceptación del resultado, sino como voluntaria realización del tipo penal, o bien como decisión en contra del bien jurídico. En esta decisión se encuentra, según esto, la diferencia con las conductas imprudentes'.

Concluye este Catedrático:

'Para que exista dolo, en cualquiera de sus formas, la decisión del autor tiene que ponerse en contacto no sólo con el peligro, sino con la lesión del bien jurídico.Una cosa es que esta decisión pueda deducirse por vía de indicios del nivel de riesgo objetivo conocido por el autor en el momento de actuar, y otra muy distinta es que toda decisión a favor del riesgo, por muy concreto que sea, implique ya dolo, siquiera en su forma eventual.

(...) Por eso, la imputación a título de dolo requiere una decisión capaz de diferenciarse, cuando se trata de delitos de resultado lesión, que vaya más allá del peligro concreto. Esta decisión se conforma de indicios y ésta es, precisamente, como tal prueba de indicios, la parte más compleja de la prueba del dolo, especialmente del dolo eventual. Indicios, ciertamente, pero no de que el autor aceptó internamente el resultado -nadie mantiene ya las teorías psicológicas sobre el dolo-, sino de que, como mantienen las modernas teorías volitivas,el autor se tomó en serio la producción del resultado-no simplemente el peligro del resultado-, se conformó con él, contó con que se produciría, en vez de confiar, simplemente, en su no producción. En los tipos de resultado lesión, estos indicios se deducen, precisamente, del nivel probado del conocimiento del peligro por parte del autor en el momento de actuar y del nivel objetivo del peligro de que se produzca el resultado en dicho momento'.

El Profesor FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, en el artículo 'La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la norma utilización del dolo', en Cuadernos de política criminal, nº 65, 1998 dice:

'En los delitos de resultado lesivo que aquí nos interesan no puede conocer desde luego un resultado, ya que cuando el resultado ya se ha producido el ordenamiento no le puede exigir que planifique nada. Sólo es posible conocer el pasado o el presente, nunca el futuro. Éste se puede calcular, prever o decidir. Antes de la realización del tipo sólo se puede pronosticar que el resultado se producirá o que se puede producir. Por ellopara imputar un tipo de resultado a título de dolo basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para explicar un resultado de muerte, lesiones o daños y, por tanto, que prevé el resultado como consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente riesgo que permite explicar el posterior resultado o el riesgo idóneo, adecuado por suficientes para producir el resultado.En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y, desde luego, la decisión del autor está vinculada a dicho resultado. (...) Para imputar la realización del tipo a título de dolo no hace falta tener un perfecto conocimiento la situación, sino simplemente saber que la aplicación del hecho típico queda en manos del azar y que se ha hecho se va a hacer lo suficiente y necesario (...)'.

En este mismo sentido la SAP Sevilla 64/2014 sección 4 del 06 de febrero de 2014 (ROJ: SAP SE 708/2014) ponente José Manuel De Paul, nos recuerda que el TS no permite la trasposición de las teorías que diferencian entre dolo eventual e imprudencia consciente en casos de resultado mortal producido a los supuestos de diferenciación entre ánimo de matar y de lesionar propios de la distinción entre tentativa de homicidio/asesinato y lesiones dolosas consumadas. Así lo expresa la STS 439/2000https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp de 26 de julio , cuando advierte que 'cuando nos encontramos ante una acción idónea para producir un resultado de muerte que efectivamente lo produce, el análisis sobre la imputabilidad del resultado a título de dolo no puede efectuarse con idénticos parámetros que en los supuestos de duda entre lesiones y homicidio intentado en los que no existe resultado alguno de homicidio'.

Indica la SAP Sevilla 2014 citada, cuya claridad expositiva justifica entendemos su trascripción en este momento, que 'la primera de las variantes, que, partiendo de la teoría doctrinal de la representación (más de la posibilidad que de la probabilidad), viene a coincidir a la postre con la teoría del sentimiento o la indiferencia, no permite en ningún caso sustentar una imputación doloso-eventual de delitos meramente intentados. Y ello porque la indiferencia del autor, su actitud de consciente menosprecio o desconsideración del bien jurídico puesto en riesgo (perfectamente identificable con el concepto de recklessness del derecho penal estadounidense, donde constituye una categoría de imputación subjetiva intermedia entre el dolo y la culpa) no puede equipararse sin más con el dolo eventual respecto al resultado no producido; pues con ello se pasaría por alto que el dolo respecto a un resultado de peligro no es equivalente al dolo respecto del resultado material en que se puede concretar el anterior resultado de peligro (en este sentido, la STS 131/2013 de 20 de febrerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , FJ. 5º); de manera que, concurriendo sólo el dolo de peligro (la conciencia del riesgo y la voluntad de obrar pese a ello), falta aún el dolo de consumación preciso en todo caso para castigar la tentativa del delito de resultado material.

Esta imposibilidad de identificar dolo de peligro concreto y desprecio del bien jurídico, por un lado, con dolo eventual respecto del resultado material no producido, por otro, explica, por ejemplo, la consagración legislativa en la reforma de 1989 de una figura tan discutida como la conducción temeraria agravada del actual artículo 381 del Código Penalhttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, cuyo tipo subjetivo se configura sobre una patente estructura de recklessness. A esta consideración no obsta, sino antes bien al contrario, que cuando la mal llamada 'conducción suicida' se traduce en un resultado de muerte éste se impute a título de dolo eventual (por todas, sentencias 890/2010, de 8 de octubrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, 1187/2011, de 2 de noviembrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, y 1414/2011, de 27 de diciembrehttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp); pues de admitirse la tentativa doloso- eventual de homicidio y de identificarse con ella la conducta descrita en el citado artículo 381, como entiende un sector de la doctrina y de la propia jurisprudencia, para nada haría falta tal tipificación específica en un ámbito determinado de la actividad humana.

En el mismo sentido, y con especial proyección sobre la problemática que nos ocupa, resulta de la mayor relevancia que en el Código de 1995 se añadiera en el tipo de las lesiones agravadas por la peligrosidad de las modalidades comisivas la referencia al bien jurídico vida junto a la salud física o psíquica del lesionado, único comprendido en el subtipo homólogo del artículo 421.1º del Código pre-vigente. Con esta reforma, el legislador, mediante una forma de imputación subjetiva similar a la recklessness , vino a adelantar las barreras de la protección penal del bien jurídico vida, sancionando específicamente aquellos supuestos en los que, sin pretenderse consumar la muerte, se quiere crear el peligro de su producción mediante una acción lesiva dolosa. Pero esta nueva configuración legislativa es incompatible con concepciones expansivas de la tentativa doloso-eventual de homicidio, como la que aquí se analiza, que si en el Código anterior podían estar justificadas, resultan en el vigente innecesarias, perturbadoras para el principio de culpabilidad e inadecuadas dogmática y aun exegéticamente.

La segunda de las variantes de la fórmula jurisprudencial, en cambio, en cuanto se resuelve en una teoría mixta entre la de la probabilidad y la del consentimiento, es en abstracto compatible con la imputación doloso-eventual de resultados no efectivamente producidos, incluso contra la vida, siempre que pueda afirmarse que la conducta externa del autor es significativa de su aceptación implícita -no de su mera desconsideración- de los mismos. Con esta formulación, la tesis jurisprudencial que nos ocupa evidencia lo que una corriente del propio Tribunal Supremo (sentencias 69/2010, de 30 de enerohttps://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp , 310/2011, de 31 de marzo , o la ya citada 1187/2011https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp ) califica como su 'enfoque procesal', es decir, su carácter de instrumento para inferir el elemento volitivo del dolo del agente. Pero como quiera que para llegar a esta conclusión es preciso que pueda decirse que esos resultados habrían constituido, en los propios términos de la tesis que se comenta, una 'consecuencia natural, adecuada y altamente probable' del riesgo creado para la víctima por la acción del agente, el ámbito de la tentativa doloso-eventual queda reducido en la práctica en esta variante a supuestos de aberratio ictus(típicamente el disparo dirigido a una región vital que impacta en otra inocua por mala puntería o desvío accidental), de tentativa acabada en que sólo el tratamiento médico impidió la consumación, o de actos inequívocamente homicidas que no llegaron a producir la muerte (puñaladas penetrantes en la cavidad torácica o abdominal o golpes con pesados instrumentos contundentes en el cráneo, por ejemplo); hipótesis todas en que normalmente no es difícil afirmar el dolo directo' o que, añadiríamos, desde la perspectiva del riesgo vital y características de la acción permitan afirmar que el resultado de muerte de la víctima, no producido, no sólo no era improbable, sino que resultaría una consecuencia 'natural, adecuada y altamente probable' de la acción del acusado.

Pasando nuevamente al caso analizado en estos autos, el instrumento utilizado (el propio acusado dijo que si hubiera querido matar al Sr. Argimiro hubiera cogido uno de los cuchillos grandes que tenía en el restaurante y precisamente esto es lo que hizo, atendido cómo describen los testigos el citado cuchillo y las dimensiones del incautado -fuera o no concretamente el utilizado en la agresión, lo cierto es que sería en todo caso de esas dimensiones: más de 30 centímetros-), la pluralidad de puñaladas que glosan las heridas suturadas de la víctima, que incluso las recibió cuando le daba la espalda al agresor para tratar de huir, la zona del cuerpo de impacto (ingle y costado izquierdo), la condición de gestor de un restaurante con años de experiencia del agresor, como él mismo reconoció (dijo que había tenido varios establecimientos de hostelería y en concreto restaurantes) no ajeno, por tanto, a conocimientos anatómicos sobre zonas de riesgo vital y desangrado de animales que bien pueden trasladarse a las personas, conducta del agresor que no cejaba en su empeño de apuñalar al Sr. Argimiro incluso cuando éste trataba de huir, siendo la intervenciones de terceros que le sujetaron lo que impidió que continuase con la tarea emprendida según la declaración del Sr. Rogelio y la conducta evasiva y defensiva continuada mantenida por la víctima, lo que seguramente hizo que la herida del costado no fuera penetrante y sí sólo superficial, evitando según la Sra. Fermina con manos y piernas que ella y él mismo fueran alcanzados con los reiterados acometimientos del Sr. Alvaro con el cuchillo y huyendo finalmente, señalan en una misma dirección en cuanto a la intencionalidad del agresor. A este respecto es de conocimiento general que cuando dirigimos con fuerza penetrante un arma blanca tal como un cuchillo de grandes dimensiones de hoja, como semeja ser el recogido en el escenario, al costado izquierdo o la ingle de una persona, donde la presencia de grandes vasos sanguíneos hace potencialmente posible su rotura y el correspondiente (y casi inmediato) desangrado, ello podría producir el fallecimiento del sujeto afectado. Es un tipo de ataque pues, en el que el resultado de muerte es perfectamente posible y compatible con la acción emprendida; ello no requiere mayores explicaciones. La acción por tanto, en un plano teórico, explicaría perfectamente un ulterior resultado de muerte, caso de producirse. A partir de tal conocimiento, que atribuiremos al acusado, con más razón que a cualquier otro por sus reconocidos conocimientos en anatomía, debemos situar el resto de indicios concurrentes. En primer lugar la desarrollada fue una conducta voluntaria y deliberada, explicada por el antecedente del enfrentamiento físico previo y tal vez también por la actuación de la Sra. Fermina en relación a la planta de plástico, que tanto el Sr. Alvaro como su esposa pensaron estaba siendo sustraída. El acometimiento fue reiterado, brutal y feroz, glosado por una actitud de ira en el agresor destacada por los testigos presenciales y sólo cesó por la intervención de terceros, ni siquiera por la pretensión de huida de la víctima que dio la espalda al agresor y así resultó también acometido en esta posición. Y las consecuencias lesivas fueron coherentes con este tipo de agresión, de gravedad suma pues, sin el auxilio inmediato y varias intervenciones médicas agresivas, el Sr. Argimiro se hubiera desangrado sin remedio por la sección de la arteria y vena femoral. Así tanto la fuerza empleada, como la reiteración en los golpes, el instrumento empleado y las zonas del cuerpo afectadas, así como las lesiones efectivamente producidas evidencian, más allá de toda duda razonable, una intencionalidad mortal en el agresor.

TERCERO.-En cuanto a la tipicidad, los hechos atribuidos al Sr. Argimiro serían constitutivos de dos delitos de lesiones leves que para su sanidad no precisaron tratamiento médico (informe forense Sra. Sofía y parte médico Sr. Alvaro), lesiones de los artículos 147.2 CP. Si bien el parte médico del Sr. Alvaro señala que se le colocaron tiras de aproximación steristrips en la herida del párpado inferior izquierdo en este punto el principio acusatorio no permite otra cosa que la consideración de las lesiones leves dado que así es como califican las lesiones tanto la fiscalía como la acusación particular ejercita por el Sr. Alvaro que ni siquiera reclama indemnización por las lesiones sufridas. Es cierto que se invocaba legítima defensa por parte de la defensa del Sr. Argimiro pero no consta un acometimiento físico por parte del Sr. Alvaro previo a recibir el puñetazo que justificase esta exención de responsabilidad. El Sr. Argimiro indica que fue golpeado por la Sra. Sofía y que al no poder retroceder por la presencia de algo en su espalda, agredió al Sr. Alvaro con un puñetazo en el ojo. No es claramente una acción defensiva a juicio del tribunal la protagonizada pues la agresión ilícita previa ni provenía del Sr. Alvaro ni parece que el darle un puñetazo en un ojo sea una acción adecuada para zafarse de cualquier agresión que pudiera proceder de la Sra. Sofía. Lo descrito por el testigo imparcial, el Sr. Rogelio, es una discusión mutua y un enfrentamiento físico subsiguiente, también mutuamente aceptado por parte de dos hombres, en el que había contribución física de la mujer asiática, que también golpeaba a uno de los hombres (se infiere que al Sr. Argimiro). Este escenario no parece el propio de una legítima defensa por lo que debemos descartarla. La pena en cada caso será la mínima prevista (multa de un mes) por ausencia de antecedentes penales en el autor. La cuota de multa será de 6 euros, capacidad media que se corresponde entendemos con la situación del Sr. Argimiro, que ahora mismo tiene reconocida una incapacidad permanente total y que al tiempo de los hechos cobraba unos 1300 euros al mes por su trabajo sin que se le conozcan cargas financieras o familiares. Se aplicará la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago del artículo 53 CP.

Por su parte la tipicidad de los hechos que se imputan al Sr. Alvaro será la de homicidio intentado del artículo 138, 16 y 62 CP, descartando la tentativa de asesinato. A este efecto sorprende el escaso esfuerzo técnico de la acusación particular a la hora de centrar tanto la calificación (se habla muy tangencialmente de ensañamiento, sin mencionar ni uno solo de sus requisitos, ni recoger en el relato de hechos las bases fácticas que permitirían su apreciación) como la petición de pena, que avanza hasta mucho más allá de lo que la tentativa permite según las reglas del artículo 70.1.2ª CP. No hay base ni fáctica para lo primero (apreciación de enseñamiento) ni jurídica para lo segundo (pretensión punitiva derivada que alcanza los 20 ó 15 años de prisión según se pronuncie el tribunal a favor de la tentativa de asesinato o la de homicidio). No se ha demostrado en modo alguno que las puñaladas plurales estuvieran dirigidas a causar todo un lujo de males a la víctima, añadiendo dolor innecesario para el propósito de causar la muerte; de hecho todas ellas buscan el cuerpo y zonas vitales de la víctima y la reiteración en sí misma permite entender, según la argumentación arriba contenida, que se buscaba ocasionar el resultado; no algo añadido a éste.

El letrado del Sr. Alvaro en su escrito de defensa invocó la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6º CP pero ni ha argumentado en qué datos lo basaría ni los mismos aparecen derivados de la prueba practicada. El hecho fue de acometimiento impulsado por la ira y el despecho, no hay trazas de miedo alguno que impulse la actuación. Así se desprende de las declaraciones coincidentes de los testigos presenciales que además también descartan una base de legítima defensa de tercero pues no se habría producido el ataque a la esposa del Sr. Alvaro que la pusiera en la tesitura de necesitar 'ser salvada' como pretendía el acusado. Debe pues descartarse expresamente esta posibilidad. Ya dijimos en el fundamento jurídico anterior que tampoco constar anomalía o alteración psíquica que pueda resultar base de un trastorno de las facultades de entender o querer, también invocadas por la defensa en el plenario.

Dado que existe consignación de 3000 euros a cuenta de la responsabilidad civil (folio 168) debemos plantearnos si concurre la atenuante de reparación del daño pero si tenemos en cuenta la jurisprudencia sobre el artículo 21.5 CP entendemos que una consignación tan parca no permite apreciar la atenuación. Efectivamente, la jurisprudencia exige (por todas STS sección 1 del 22 de octubre de 2008 -ROJ: STS 6235/2008-) que la reparación sea relevante respecto del daño padecido y por tanto en supuestos de consignación judicial con anterioridad al juicio oral, la cantidad consignada habrá de aproximarse lo más posible a la cuantía interesada por el concepto de responsabilidad civil. Atendidas las cifras reclamadas tanto por la fiscalía como por la acusación particular, cifras conocidas ya antes del señalamiento y que hubieran permitido adecuar la consignación a parámetros más aproximados a lo exigido, no ha existido ninguna otra cantidad ofrecida a la víctima que sirva a estos efectos. No debemos olvidar que el Sr. Alvaro detenta un negocio de hostelería sito en una arteria principal de la ciudad de Barcelona y que su capacidad económica no parece discutible. Los hechos son del año 2019 y habiendo transcurrido más de dos años cabría suponer que ha tenido la opción el autor de aumentar la consignación efectuada. Por otra parte y desde un punto de vista personal no hay ni reconocimiento del hecho ni gesto alguno de disculpa hacia la víctima, cuya vida fue puesta en serio juego por la acción del Sr. Alvaro. Pero en todo caso, aun sin la apreciación de la atenuante indicada, la ausencia de antecedentes penales y la de otros datos, tanto en el hecho como en el culpable, que nos permitan considerar la concurrencia de ulteriores factores de agravación de la antijuridicidad o la culpabilidad debe llevarnos a aplicar la pena en su límite mínimo (prisión de 5 años). Le serán aplicables igualmente las accesorias legales e interesa la fiscalía las prohibiciones de aproximación a menos de 400 metros y comunicación por tiempo de 9 años, penas accesorias que la defensa del Sr. Argimiro ni siquiera reproduce en su escrito. Se le impondrán pues al Sr. Alvaro como accesorias la inhabilitación del artículo 56 CP, si fuera de aplicación por contar con la titularidad del derecho de sufragio pasivo y las prohibiciones de aproximación a menos de 400 metros del Sr. Argimiro, su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otro que frecuente y de comunicarse con él por cualquier medio o procedimiento por tiempo en 4 años superior a la pena de prisión impuesta ( artículos 48 y 57 CP). A este respecto la gravedad del ataque y el síndrome de estrés postraumático que la víctima padece a consecuencia de la agresión avala la necesidad de preservar su tranquilidad psíquica e integridad física mediante el uso de estos mecanismos de protección que impedirán la comunicación voluntaria y la visualización física del agresor. Por imposición legal ( artículo 57.1 segundo párrafo CP), se hará el cómputo partiendo de la pena de prisión impuesta en sentencia (5 años) y añadiéndole 4 más, no afectando esta manera de computar las prohibiciones al principio acusatorio, pues la extensión interesada (9 años), en cómputo global, es igual a la que resulta finalmente impuesta en sentencia. No se impone libertad vigilada por no haber sido interesada y tratarse de una medida postdelictual potestativa según el artículo 140 bis CP.

CUARTO.-En atención a lo dispuesto en el art. 109 en relación con el art. 118 del Código Penal, el acusado Sr. Argimiro deberá indemnizar a la Sra. Sofía por las lesiones que ésta sufrió y el Sr. Alvaro deberá resarcir al Sr. Argimiro por las a él irrogadas. En este punto el Sr. Argimiro admite expresamente una indemnización en favor de la Sra. Sofía por importe de 60 euros, según su escrito de defensa si bien lo reclamado en nombre de aquélla por la fiscalía son 115 euros. Según el informe forense la Sra. Sofía sufrió contusiones en el tórax y precisó una única asistencia, con curación en dos días impeditivos para sus labores habituales. Si atendemos al baremo del año 2019, documento orientativo que nos permitirá acomodar a algún parámetro orientativo las reclamaciones, aunque obviamente las lesiones dolosas tengan distinta idiosincrasia que las imprudentes, los importes por el grado mínimo de perjuicio particular es de 53,74 euros por día y a ello atenderemos. Siendo dos los días, el importe redondeado al alza (por hecho doloso) se acomoda a los 115 euros reclamados por fiscalía. Ello independientemente de que la víctima quiera renunciar finalmente a su percepción ya que en el plenario, si bien no rechazó rotundamente la posibilidad de ser indemnizada (motivo por el que se fija cantidad a su favor en sentencia), tampoco parecía muy segura de querer percibir suma alguna.

En relación al Sr. Argimiro, fiscalía reclama en su favor 18.200 euros por las lesiones y 325.000 por las secuelas mientras que la cifra interesada por su defensa dobla esta cantidad (692.855,14 euros). La defensa del Sr. Alvaro al interesar la libre absolución de su cliente, niega expresamente deber cantidad alguna por este concepto. Siguiendo el baremo del año 2019 parecen justificados los importes por lesiones y secuelas que alcanzan los 500.490,14 euros pero no se justifican los gastos, el lucro cesante (el Sr. Argimiro reconoció seguir cobrando la nómina durante la baja) y los gastos por traslado a rehabilitación que no han sido objeto del juicio oral en modo alguno (ni se ha preguntado al Sr. Argimiro sobre el particular ni se ha aportado documental o practicado prueba testifical sobre su realidad). El importe reclamado pues debe reducirse en tales importes, que suman 13.815, si bien la cifra reclamada por la acusación particular se acomoda más al baremo de 2019 (tomado como referencia objetiva, como decíamos) que la planteada por la fiscalía. El importe a indemnizar será pues de 679.040,14 euros.

Las sumas adeudadas devengarán el interés previsto en el artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago, aplicándose a la que favorece al Sr. Argimiro el importe ya consignado de 3000 euros.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, procede imponer las costas a los procesados. Se incluyen las costas generadas por las acusaciones particulares cuya actuación no puede estimarse superflua, ni temeraria.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Argimiro como autor responsable de dos delitos de lesiones leves del artículo 147.2 CP, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole por cada uno de ellos pena de multa de un mes con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas del artículo 53 CP y la mitad de las costas del procedimiento. El Sr. Argimiro deberá indemnizar a la Sra. Sofía en la cantidad de 115 euros por las lesiones, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Alvaro como autor de un delito de tentativa de homicidio del artículo 138, 16 y 62 CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de prisión de 5 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si es que fuera titular del derecho, así como la prohibición de aproximación a menos de 400 metros del Sr. Argimiro, su domicilio, lugar de trabajo o cualesquiera otro que frecuente y la de comunicación con él por cualquier medio o procedimiento por tiempo en 4 años superior a la pena de prisión impuesta, con imposición de la mitad de las costas causadas. El Sr. Alvaro deberá indemnizar al Sr. Argimiro en la cantidad de 679.040,14 euros, cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 LEC desde sentencia y hasta completo pago.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de APELACIÓN que deberá, en su caso, presentarse ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial, en el plazo legal de diez días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Se cumple, doy fe.