Sentencia Penal Nº 33/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 11/2020 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000011/2020

NIG: 3501741220170002500

Resolución:Sentencia 000033/2022

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000387/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de DIRECCION000

Investigado: Apolonio; Abogado: Jose Galera Aguero; Procurador: Hugo Vega Melian

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Interviniente: Dirección General de Protección a la Infancia y la Familia; Abogado: Serv. Jurídico CAC LP

Denunciante: Elsa

Denunciante: Basilio

Perjudicado: Emma

SENTENCIA

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

ROLLO: nº 11/20

Juzgado de INSTRUCCIÓN núm. TRES de Puerto del Rosario

Sumario: nº 387/17

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Emilio Moya Valdés

Magistrados:

Doña Pilar Parejo Pablos

Don Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. TRES de Puerto del Rosario, por delito de abuso sexual continuado, contra Apolonio, con NIE Y-1499705-G, nacido en Bolivia el día 19-11-1985, hijo de Ceferino y de Francisca, sin antecedentes penales, solvente, representado por el Procurador D. Hugo Vega Melián, bajo la dirección legal del Abogado D. José Galera Aguero, en la que han sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Tomás Rafael Fernández de Paiz y dicho procesado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTINUADO de ABUSO SEXUAL, del art. 183.3 en relación con el apartado .1 de ese mismo artículo y con los arts. 74 y 192.1 del C.P., vigente en el momento de los hechos, siendo autor el acusado Apolonio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se le imponga al acusado la pena de 12 años de prisión con inhabilitación absoluta para todo empleo o cargo público durante el tiempo de la condena. Al amparo del artículo 192.1 del C.P. el Fiscal interesó que se imponga además la medida de libertad vigilada por tiempo de 8 años. Abono de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó que el procesado indemnizara a la menor en la cantidad de 30.000€ por los daños y secuelas padecidos, cantidad que habrá que actualizar a fecha de la firmeza de la sentencia de conformidad con los arts. 576 y concordantes de la LEC.

Segundo: La defensa del procesado, en sus conclusiones también definitivas, interesó la libre absolución de su defendido por entender que no existen pruebas que acrediten los hechos de que se le acusa y alternativamente se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal.

Hechos

Primero: Probado y así se declara que el procesado Apolonio, mayor de edad, boliviano, sin antecedentes penales, en distintas y numerosas ocasiones en el período comprendido desde, como mínimo, el año 2011 hasta, al menos, mediados de febrero de 2017, todas en el interior de la vivienda sita en C/ DIRECCION001, NUM000 de DIRECCION002, municipio de DIRECCION003, domicilio que compartió con la víctima durante al menos los 3 primeros años, a excepción del último episodio que tuvo lugar en la vivienda del procesado, la cual se encuentra en C/ DIRECCION004, NUM001, DIRECCION005, ambas moradas situadas en este partido judicial, con evidente e inequívoco ánimo libidinoso y a sabiendas de su manifiesta ilegalidad, penetró vaginal y analmente, sin emplear violencia alguna, a la menor Pura, nacida NUM002.2005.

Segundo: Apolonio le decía a la menor que no se lo contara a nadie y ella obedeció porque creía que si él lo hacía, estaba bien y por eso no se lo contó a nadie, hasta que, tras ocurrir en multitud de ocasiones y considerar que podía ser una violación, la menor se lo contó a su mejor amiga Elsa para que esta se lo contara a su madre, como así fue, a la cual Pura pidió que la acompañara a la guardia civil a denunciar. La denuncia se produce de forma inmediata cuando la adulta tiene conocimiento de los hechos por su propia hija, y una vez corroborados con la menor.

Tercero: Como consecuencia de los hechos denunciados, la menor sufre lesiones psíquicas (ansiedad, vergüenza, miedo, al dormir le vienen imágenes a la cabeza).

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, como los califica el Ministerio Fiscal, de un delito de continuado de abuso sexual a menor de 13 años del art. 183.3 ('Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2'), en relación con el apartado 1 ('El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.') de ese mismo artículo y con los arts. 74 y 192.1 del C.P., vigente en el momento de los hechos, es decir, art. 183 modificado por LO 5/2010, de 22 de junio, al haber quedado indubitadamente acreditados tales hechos. A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

Con fundamento inicial en la dignidad humana, en su calidad de valor fundamental en toda Constitución moderna (y por supuesto en la nuestra), se erige como principio básico, elemental y esencial el del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente vulnerables ante los delitos vinculados a la explotación de índole sexual. Quien corrompe a un niño o quien le explota sexualmente, atenta contra algo mucho más importante y mucho más valioso que la moral y que las buenas costumbres. Son estas conductas las que deben, sin duda, ser sancionadas penalmente porque, al cometerlas, se produce la más grave injerencia en uno de los más importantes bienes jurídicos tutelados: el bien del libre desarrollo de la personalidad. Es por ello precisamente que las víctimas merecen el más alto grado de protección jurídica y los agresores la mayor contundencia del sistema penal. Las repercusiones sufridas por las víctimas de delitos como los que son objeto de enjuiciamiento no son sólo momentáneas, sino que, en numerosas ocasiones o bien no se llega a superar la afección psicológica que se ha generado por el delito, o bien se tarda varios años en conseguir una estabilidad emocional. Y ello, sin desmerecer del daño físico evidentemente sufrido por tales víctimas. Nadie, absolutamente nadie, dispone de un derecho a introducirse en la esfera sexual ajena sin la voluntad de esa otra persona. Y menos aún, si esa otra persona carece de capacidad para consentir por tratarse de un menor o su consentimiento, como en este caso, está viciado. En definitiva, de lo que se trata es de preservar una libertad futura o potencial evitando más que seguros daños que pueden derivarse de una experiencia sexual no consentida.

Segundo: Es jurisprudencia uniforme - STS de 28 de octubre de 2002- la que ha venido estableciendo como elementos integrantes del delito de abuso sexual: 'a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima'. Igualmente y como resalta la STS de 7-11-05, 'respecto al delito de abusos sexuales, la jurisprudencia de esta Sala -por todas SS. 5.5.2000 y 14.5.2004- ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como agresión sexual del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del CP, este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como abuso sexual, con tres tipologías distintas: A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menores de trece años, o sobre personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, cuyo fundamento en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicorgánica (menor de trece años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y C) la del núm. 3 en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado abuso de prevalimiento'.

Tercero: Pasando al análisis de la prueba practicada, comencemos por la valoración del testimonio de la menor. En cuanto a la valoración del testimonio de la menor, tiene declarado el Tribunal Supremo que es un hecho repetido que en delitos de esta naturaleza escasean las pruebas directas, ya que tales ilícitos no se desarrollan a la vista de terceros, sino en ámbitos absolutamente clandestinos o privados, razón por la que cobra especial relevancia el testimonio de la ofendida. Suele argumentarse que solo se cuenta con el testimonio de la menor, lo cual no es así de forma exacta, pues existe no solo las corroboraciones de su testimonio, sino la prueba pericial. La jurisprudencia - SSTS de 28-12-06, 5-1-07, 10-7-07 ó 15-10-07, entre otras muchas, referida la última precisamente al testimonio de una menor víctima de un delito continuado de abusos sexuales, resalta con carácter general, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas, para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en aquellos delitos como el que ahora nos ocupa, en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia - STS 10-3-00-, la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - STS 13-6-05-. Tal ponderación debe hacerse, nos dice el Alto Tribunal, sin limitarse a trasladar sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECr.) ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia.

Cuarto: Por ello, analizamos a continuación las notas necesarias que el testimonio de los menores debe reunir para dotarlo de plena credibilidad como prueba de cargo, en relación con la prueba practicada para cumplir así con el requisito de la justificación y razonamiento del porqué el pleno convencimiento de otorgarle esa singular fuerza probatoria, en el bien entendido sentido de que como resalta la STS 299/2004 de 4 de marzo, entre otras muchas, los requisitos o presupuestos en cuestión no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias ni de concurrencia unánime, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional:

1º) En orden al primero, la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran poner de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, es claro que como el propio TS destaca, pese a que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, ello no elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. Es claro que para la apreciación de la concurrencia de este requisito es fundamental la inmediación de esta Sala al observar la declaración de los menores y, desde luego, no abrigamos duda alguna sobre la fiabilidad y veracidad en el testimonio de la menor, en lo esencial, pues no se atisba motivo alguno de resentimiento o venganza. La menor se llevaba bien con el procesado que es su tío político, el cual preguntado responde que no encuentra explicación alguna a la denuncia: 'no me cabe en la cabeza'. Por su parte, la menor manifiesta 'Que su tío no era malo con ella en el sentido de que no la castigaba, sino cuando lo merecía porque era revoltosa, pero nada más'. En fin, en cualquier caso, desde luego, no se aprecia motivo alguno que pudiera justificar o explicar que la menor se invente los hechos que relata, y no solo la menor, sino la madre de su amiga Raimunda que acompañó a la menor a denunciar en cuanto tuvo conocimiento de los hechos, cuyo testimonio ha creído, sin duda, la Sala.

2º) Verosimilitud de la versión de la ofendida derivada de la constatación de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Por un lado tenemos el testimonio de la menor que como veremos, en todo momento ha realizado un relato coherente, sin fisuras, creíble. Ese relato, es corroborado por lo que dice la madre de su amiga, e incluso por lo manifestado por sus abuelos, además de la pericial de los médicos forenses. En primer lugar, el testimonio de la menor no tiene desperdicio y rebosa credibilidad a criterio de los miembros del Tribunal:

'Que recuerda perfectamente los hechos de 2016.

Que ha pasado mucho tiempo y no lo recuerda todo, pero sí sabe qué pasó.

Que los hechos ocurrieron desde que tenía cinco años de edad.

Que en la casa de sus abuelos pasó la violación de Apolonio, que siempre fue cuando estaban solos.

Que su abuelo estaba durmiendo y sus hermanos en clases particulares, ella se quedaba a solas con Apolonio, su tío.

Que Apolonio es el marido de Serafina, la tía de sus hermanos.

Que siempre pasaba por las tardes, muchas veces, más de diez, siempre por la tarde y cuando podía, también por la noche.

Que su abuela estaba con las cabras y su abuelo durmiendo, que ocurría en el salón, en el sillón que estaba detrás de la puerta.

Que normalmente siempre estaba viendo los Serrano en la televisión, hasta que él entraba y pasaba eso, que ella estaba sentada en el sillón, y le obligaba a sentarse encima de él y le bajaba los pantalones y la penetraba por el culo y por delante.

Que siempre hubo relaciones completas, que lo sabe porque notaba que eso entraba, que no sabe si eyaculaba o no.

Que cuando él acababa estaba húmedo, que le llegó a ver el pene, que le pedía que se lo tocara de vez en cuando y ya luego le penetraba.

Que el acto variaba, que a veces era sentada y a veces acostada, ella bocabajo y él respiraba agitado y se movía.

Que luego él paraba y se sentaba al lado, saliendo de ella.

Que cuando eso ocurría sus partes estaban húmedas.

Que ella luego se iba a su habitación y se quedaba allí.

Que la última vez, en su casa, sí vio que tenía sangre al terminar.

Que recordaba la sensación como de gomina, húmeda, pero no puede especificar qué era.

Que ella no se limpiaba sino que eso se quedaba ahí hasta que se duchaba.

Que eso pasaba cada vez que él quería.

Que podría ser una vez por semana.

Que siempre era entre las 5 y las 6 de la tarde, que ella veía la serie en el canal PDF.

Que Apolonio le dijo que no se lo contara a nadie, y ella obedeció, porque ella creía que si él lo hacía, estaba bien, y por eso no se lo contó a nadie.

Que Apolonio se mudó a su casa, pero seguía viniendo a la casa de sus abuelos porque era quien les llevaba al colegio.

Que él les recogía a todos en el colegio y les llevaba a casa de los abuelos y ya se quedaba allí.

Que el 12/2/2016 se quedó a dormir en casa de su tía Serafina, porque al día siguiente tenia examen de geografía.

Que su tía se iba a trabajar a las 5 de la mañana.

Que se levantaron y había que ir a la casa de sus abuelos a recoger a sus hermanos para llevarlos todos al colegio.

Que primero bajó a su hija al coche y al volver a por ella, le bajó los pantalones y la penetró.

Que luego le dijo que se vistiera, se puso la manta y salió para el coche.

Que eso duró unos quince minutos.

Que serían sobre las 6 o seis y media de la mañana, y mientras duró, las niñas estuvieron solas en el coche.

Que se limpió y se metió en el coche, que había sangre.

Que él estaba de pie encima de ella, y ella bocabajo, y le abrió las piernas y la penetró.

Que se lo contó a su mejor amiga cuando se enteró que esto podía ser una violación.

Que entonces empezó a tener miedo, al ver las noticias y darse cuenta que lo que le pasó fue una violación.

Que entonces se lo dijo a su mejor amiga, para que ésta se lo contara a su madre, y esa madre la llevó a denunciar.

Que tenía miedo de seguir en esa casa porque no sabía qué hacer.

Que ahora tiene 16 años.

Que ahora cree que sí hubo penetración completa, pero no sabe si eyaculaba o no, que lo que sabe es que ella acababa húmeda y que sí hubo penetración anal.

Que el último día sí recuerda es que solo fue por delante.

Que recuerda que la última vez fue en febrero de 2016, pero puede ser que esté confundida y fuera en 2017, si ese es el año de la denuncia.

Que donde no duda es en el día, porque Serafina trabajaba ese día en la quesería, que el día anterior tenía el examen de historia.

Que Rolier las últimas veces le decía que se callara y no dijera nada, que nunca le pegó, que no lo vio que se pusiera nunca preservativo, que cuando la penetraba le tapaba la boca mientras le decía que se callase.

Que su abuelo nunca se despertó porque ella no gritó, aunque no quería que aquello pasase.

Que lo que denuncia es verdad.

Que los hechos con Apolonio sucedían entre semana o alguna vez los fines de semana.

Que a veces iba y se quedaba en casa de Serafina en DIRECCION005.

Que los hechos sucedían en el salón, no muy lejos de donde estaba su abuelo durmiendo.

Que una vez al mes les veía un educador-psicólogo, un asistente. Que no se lo contó cuando pasó a esa persona porque no tenía confianza con él. Que solo confiaba en su mejor amiga'.

La mera lectura de las declaraciones pone de manifiesto su absoluta coherencia en su relato que lo hace creíble, pero ese relato, ha sido corroborado por:

* el testimonio de Elsa, madre de Raimunda, la mejor amiga de la menor Pura:

'Que le pareció que su propia hija no estaba normal, que lo que le iba a contar no era normal.

Que tenían unos once o doce años.

Que Pura le dijo que tenía miedo porque pronto le iba a venir la regla y podría quedarse embarazada porque su tío abusaba de ella.

Que dijo que su tío le tapaba la boca y la penetraba.

Que le preguntó que por qué no dijo nada, que la niña le respondió que sabía que no la iban a creer.

Que le impactó que la niña le dijera que había dejado de luchar por ello.

Que Pura le pidió que la llevara a la guardia civil.

Que cree que no es nada fantasiosa, sino que es muy noble, y nunca le mintió.

Que ella se creyó lo que le contó Libertad'.

* el testimonio de Basilio, abuelo de la menor Pura:

'Que trabajó siempre de noche, y dormía después de almorzar, hasta las cinco de la tarde, o incluso alguna vez más tarde.

Que por las tardes era cuando él dormía, en su habitación, que está a unos cinco metros del salón.

Que está el salón, otra habitación y luego la suya.

Que el pasillo está en el centro y las puertas abiertas.

Que la casa tiene cuatro habitaciones.

Que su mujer se dedicaba a las cabras y la casa.

Que pudiera ser que por la tarde él estuviera durmiendo y su mujer dándole la segunda comida a las cabras'.

* el testimonio de Emma, abuela de la menor Pura:

'Que era ella quien se encargaba de las cabras.

Que ella iba y venía a la casa porque los corrales están cerca.'

* la pericial médico forense obrante en autos (folio 144 y siguientes). El Dr. Prudencio que examinó a la menor declaró en el acto del juicio oral:

'Que la niña fue al centro medico dos meses antes de ellos verla, y presentaba el himen perforado pero no pueden asegurar la causa, que es compatible con penetración o con otro tipo de movimiento que pudiera generar la rotura.

Que aunque el himen estuviera intacto, ello no descarta la penetración, porque hay lo que se llama un himen complaciente, que es muy elástico.

Que no se puede descartar lo que la niña cuenta'

* la pericial psicológica forense obrante en autos (folio 218 y siguientes). Los psicólogos Sr. Teodoro y Sra. Juana manifestaron en el acto del juicio:

'Que también concluyen que en cuanto al daño irrogado, aparecen presuntas lesiones psíquicas.

Que en cuanto a la verosimilitud del testimonio, cumple con los criterios de relatos que se corresponden con experiencias vividas, por lo que es creible con alta probabilidad.

Que no había problemas en dar saltos en el tiempo.

Que la menor aporta gran cantidad de detalles que normalmente no se incluyen en relatos inventados, como las percepciones visuales, como cuando dijo que llevaba camisa blanca, o percepciones táctiles o auditivos.

Que incluso llegó a declarar que recordaba los jadeos del acusado.

Que no encuentran motivaciones para declaraciones en falso.

Que precisamente la menor perdió privilegios, porque tuvo que salir del hogar en el que vivía, y por ello creen que no alberga otro tipo de motivaciones.

Que apreciaron que la menor perdía, más que ganaba, con la denuncia.

Que la menor tenia un gran vinculo afectivo hacia su madre acogente, su abuela, y con el relato, lo perdió, quedándose sola. Que no aprecian contradicciones importantes sobre el contenido, y ni tampoco la literalidad de un testimonio aprendido'.

Como vemos, el testimonio de la menor, encaja perfectamente con el de la madre de su amiga Raimunda, a la que se lo contó, así como con el testimonio de sus abuelos que corroboran el espacio físico y sus quehaceres en el momento de ocurrir los hechos (el abuelo durmiendo y la abuela con las cabras) y desde luego, tales testimonios, junto a las periciales, corroboran el testimonio de la víctima.

3º) Persistencia en la incriminación es el último requisito de la declaración de la menor que este Tribunal ha de comprobar y valorar. La incriminación se ha prolongado en el tiempo, ha sido reiteradamente expresada y expuesta, en lo esencial, sin ambigüedades ni contradicciones tanto en las dependencias policiales, como luego en el Juzgado de Instrucción y hoy en Sala. Sin embargo, hay un detalle que lejos de mermar credibilidad, al contrario, hace que la versión de la menor sea más creíble. El abuelo trató de que la menor se retractara de la denuncia y le dijo que si decía que todo había sido un sueño, le pagaba un viaje. La menor inicialmente así lo manifestó en Comisaría, pero el policía no se tragó el embuste y la llevó a solas a un despacho, donde la menor reconoció que lo que había relatado anteriormente no era un sueño, sino la verdad. Así lo manifiesta la menor en el acto de la vista oral:

'Que cuando fueron a la comisaría su abuelo le advirtió que dijera que todo había sido un sueño, que si lo decía, su abuelo le pagaría el viaje de fin de curso.

Que por eso lo hizo.

Que el policía no la creyó, y estando a solas, le preguntó a ella si era cierto que era un sueño, y ella le confesó que no, y le dijo la verdad'.

A pesar de que el abuelo, no reconoció la coacción que ejerció sobre su nieta:

'Que le dijo a la niña cuando pasó esto que si era un sueño que ella hubiera tenido, pero no obligándole a que lo dijera, sino por si la niña lo hubiera soñado.'

Como puede apreciarse, no han existido variaciones que mermen credibilidad a su testimonio que siempre ha sido el mismo.

A todo ello, el procesado se limita a negar los hechos, aunque si bien es cierto que admite que:

'Que se fueron a DIRECCION005, a su propia casa, y cree que alguna vez se quedó a dormir Pura en esa casa.

Que alguna vez fue Pura a quedarse en la casa, sola, sin sus tres hermanos.

Que habitualmente no, pero iba en ocasiones a su casa Pura, a DIRECCION005'.

En definitiva, se estima y concluye que se dispone de suficiente prueba de cargo, legítimamente obtenida y respetuosa en su práctica con los principios de publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas y que valorada de acuerdo a pautas de lógica y de experiencia es suficiente para considerar que el acusado abusó sexualmente de la menor y destruir el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.

Quinto: Según la STS de 18 de marzo de 2021, en lo que concierne a la continuidad delictiva, la sentencia 265/2010, de 19 de febrero, señala: 'cuando se trata de abusos sexuales deberá aplicarse la continuidad delictiva cuando del relato fáctico de la sentencia surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responde a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva'. Pues bien, se dan los presupuestos para apreciar la continuidad delictiva ( art. 74 Código Penal). No existe duda de que el acusado ejecutó en más de una ocasión la acción prevista en el tipo penal de referencia, lo cual ya es suficiente para integrar el requisito de la pluralidad de acciones, y tal repetición de la acción descrita supone obviamente infracción del mismo precepto penal. A este respecto el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras las Sentencias de 28 de Diciembre, 2 de febrero y 4 de mayo de 1998, en relación a la pluralidad de acciones u omisiones típicas requeridas para integrar la figura del delito continuado que las mismas no precisan ser singularizadas con total identificación de cada una de ellas, circunstancia que se da en este supuesto, donde a pesar de la dificultad para individualizar o contabilizar cada una de las veces en que sucedieron los hechos, queda clara la pluralidad de ocasiones en que ello ocurrió. Así, la menor dice en relación con los abusos 'Que siempre pasaba por las tardes, muchas veces, más de diez, siempre por la tarde y cuando podía, también por la noche. Que su abuela estaba con las cabras y su abuelo durmiendo', 'Que los hechos ocurrieron desde que tenia cinco años de edad', 'Que eso pasaba cada vez que él quería. Que podría ser una vez por semana'. Y la madre de su amiga declaró en el juicio oral que 'Que le dijo que todo eso le pasaba desde que era pequeña, desde que estaba en preescolar'. Por lo tanto, se estima como indubitadamene probada la continuidad delictiva.

Sexto: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el procesado Apolonio, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art. 27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal).

Séptimo: Se alegó por la defensa la aplicación con carácter alternativo de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP. Según la STS de 27 de mayo de 2020, el artículo 21.6 del CP recoge como circunstancia atenuante, 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Conforme con tal literalidad, el legislador exige para su apreciación de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos, concretamente:

a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada;

b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante;

c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso;

d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y

e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas.

A la hora de evaluar lo indebido del tiempo empleado en la tramitación, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concreto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/2010, de 15 de febrero o 416/2013, de 26 de abril). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/2002, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre).

Octavo: En todo caso, y entrando ya en el supuesto que analizamos, por más que los hechos acaecieran a partir del año 2011, y que como consecuencia de ellos se condenara al acusado en el año 2022, debe observarse que es el momento de la imputación el que permite evaluar el perjuicio que puede derivarse para la persona sometida a proceso por la demora injustificada respecto de lo que sería un funcionamiento normal de la Justicia. Según la sentencia 867/2015, de 10 de diciembre del TS, 'Es la imputación y no el inicio de la causa judicial la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante). El momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 (TEDH 1982, 4) o STEDH de 28 de octubre de 2003 (TEDH 2003, 60) caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 1054/2009 de 30 de septiembre)'.

El hecho de que, en el presente caso, la defensa en su informe, como puede observarse en el DVD a modo de acta del juicio, compute el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos y no desde el que el procedimiento se dirigió contra el acusado, conlleva la inaplicación de la atenuante pretendida. Además, la defensa no indica que haya existido periodos de paralización en la tramitación de la causa, ni identifica siquiera que se hayan observado retrasos que pudieran derivarse de la supuesta demora en someter el proceso a las reglas rectoras del Procedimiento Ordinario, a falta también de aportarse documentación que pueda ilustrar la inconcreta queja de dilación que se formula, no se observa que el tiempo empleado en la tramitación completa del procedimiento resulte desajustado con la naturaleza del mismo y la experiencia forense, evaluando para ello la duración de la instrucción; la más alargada fase intermedia que comporta el procedimiento ordinario; la necesidad de demorar la celebración del juicio a un momento en el que el Tribunal estuviera libre de señalamientos; las actuaciones instrumentales orientadas a preparar con suficiente antelación el juicio; su celebración; y el pronunciamiento de la resolución que ahora se dicta. Por todo ello, no procede la aplicación de la atenuante interesada.

Noveno: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal, toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Lo primero que debe destacarse respecto al daño moral es la indudable dificultad de fijar unas bases para determinar concretamente la cuantía de la obligación que debe imponerse al condenado respecto del daño moral por la falta de parámetros objetivos sobre el particular. No obstante ello, debemos cumplir con las exigencias que el Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 2ª, Núm. 89/2003, de 23 enero y Núm. 573/2008, de 3 octubre) exige respetar en esta materia, en especial la necesidad de explicitar la causa de la indemnización y de su cuantía; y, a este respecto, este Tribunal cree oportuno destacar: a) la corta edad de la víctima, pues la menor dice que los hechos ocurrieron cuando tenía entre 5 ó 6 años; b) la incuestionable gravedad de los hechos enjuiciados, abusos sexuales con penetración cometidos contra su sobrina en numerosas ocasiones y c) la causación de perjuicios psíquicos. Por todo ello, y por la potencial gravedad del sufrimiento personal y su previsible duración, hace que no podamos considerar contraria a las exigencias del principio de razonabilidad la fijación de una indemnización por daño moral a favor la menor en la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal de treinta mil euros (30.000 €), estimando que tal cantidad es proporcionada a los hechos que se han estimado probados.

Décimo: En cuanto a la pena a imponer al procesado por el delito continuado de abusos sexuales, ya definido, previsto y penado en el artículo 183.3 en relación con el apartado 1 CP (redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio) en relación con el artículo 74.1 y 3, todos ellos del CP, dado que la pena base que le corresponde -8 a 12 años- debe ser aplicada en su mitad superior dada la continuidad delictiva apreciada, estimando ajustada a derecho, a la vista de la muy corta edad de la víctima y la infinidad de veces que abusó de la misma la pena de 11 años y un día de prisión.

Undécimo: Conforme a lo establecido en el art. 192.1 del CP, procede imponerle al acusado la medida de libertad vigilada durante ocho años. Tal y como establece el art. 106.2, segundo párrafo del CP: 'al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, de modo que la medida de libertad vigilada pueda iniciarse en ese mismo momento, el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98, elevará la oportuna propuesta al Juez o Tribunal sentenciador, que, con arreglo a dicho procedimiento, concretará, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 97, el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en el apartado 1 de este artículo que habrá de observar el condenado.'

Duodécimo: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados del Código Penal y demás disposiciones de carácter general, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Apolonio como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, a la pena de ONCE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de costas.

También le condenamos a la medida de libertad vigilada durante ocho años que se ejecutará conforme establece el artículo 106.2, segundo párrafo del Código Penal.

Condenamos al procesado a que indemnice al representante legal de la menor Pura, en la cantidad de 30.000 euros en concepto de daños morales, siendo de aplicación lo dispuesto en artículo 576 y 580 de la LEC.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Notifíquese a la víctima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

Contra la presente resolución conforme al art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.