Sentencia Penal Nº 330/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 242/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 242 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 16 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 330/08

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a treinta de Junio de dos mil ocho.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el

Procurador D. JAVIER DEL AMO ARTES, en representación de Héctor , contra la Sentencia dictada

en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Procuradora Dª PALOMA ALONSO

MUÑOZ en la representación de Mariano .

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la

Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 17/01/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Condenar al acusado Héctor , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida sin circunstancias modificativas a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo por el mismo tiempo.

En materia de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a Mariano en la cantidad de 1.000 euros, con aplicación, en materia de intereses, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de la sentencia y hasta el completo pago.

Se imponen al condenado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular<.>

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >Probado y así se declara que D. Héctor trabaja de portero en la finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 "Edificio DIRECCION001 ", del término municipal de Madrid, en fecha dos de septiembre de dos mil cinco le fue entregado por Dña. Laura en nombre de su esposo D. Mariano , para entregar al propietario de una plaza de garaje, cuando alguna quedara libre en el edificio, y en concepto de reserva de dicha plaza el importe de 1.000 euros, importe que el acusado ha integrado en su patrimonio>.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 30/06/08.

Hechos

No se admiten ni se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que deberán ser sustituidos por los siguientes:

Que Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajaba como conserje en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de esta Capital, DIRECCION001 , y, comoquiera que Mariano estuviera interesado en la adquisición de una plaza de garaje en dicho edificio, entregó a su mujer, Laura , la cantidad de 1000 € en concepto de señal para la adquisición de una que se anunciaba en la conserjería, entregándole ésta dicha cantidad al acusado.

Comoquiera que dicha compraventa no se formalizó, Héctor se interesó por un apartamento con trastero y garaje que puso a la venta Remedios , adjudicándo Héctor los 1000 € como concepto de señal por la compra del mismo, que tampoco se formalizó por desistimiento de éste, permitiendo la vendedora al conserje que se quedase con dicha cantidad por las gestiones realizadas.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador don Javier del Amo Artes, actuando en representación de Héctor , interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 17/01/08 en el Juzgado de lo Penal nº 3 bis de los de esta Capital en el Procedimiento Abreviado nº 16/2007, por la que se condenaba a su patrocinado como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Mariano en la cantidad de 1.000 €.

Alegaba en su recurso la existencia de error en la valoración de la prueba, por ser incorrectos los hechos probados, al no haberse valorado la prueba testifical de Remedios y Laura .

Asimismo, alegaba que la cantidad inicialmente entregada como reserva para una futura plaza de garaje, posteriormente pasó a ser una cantidad entregada en concepto de reserva para la compra de una vivienda y una plaza de garaje, produciéndose una novación en el negocio jurídico, que no llegó a formalizarse por decisión unilateral de Mariano , reteniendo su patrocinado la cantidad entregada por la reserva con el consentimiento de la propietaria, al haber acordado ambos que Héctor recibiría una gratificación si mediaba en la venta de los inmuebles. También señalaba que el denunciante desistió de la compraventa por las dificultades que encontró en quedarse sólo con la plaza de garaje, hecho al que omitió toda referencia en su denuncia, cambiando su declaración en el acto del Juicio Oral al tener conocimiento de que la propietaria del inmueble, Remedios iba a ser citada al Juicio Oral.

Asimismo, que Remedios entendió ajustado a derecho que el comprador perdiera la señal por no haber comprado el piso y la plaza de garaje, consintiendo que el acusado se quedara con dicha cantidad a cuenta de la comisión y de las molestias causadas al residir aquélla en Jávea y haberse encargado su patrocinado de todas las gestiones para vender sus inmuebles.

También alegaba infracción de Ley y de doctrina del Tribunal Supremo, que entiende que títulos como el de la compraventa quedan fuera de aquellos que permiten la comisión del delito de apropiación indebida.

Igualmente, alegaba vulneración del principio "in dubio pro reo", de presunción de inocencia y de intervención mínima del Derecho Penal, entendiendo que la controversia debería haberse dirimido en un Juzgado de Primera Instancia, no en el Juzgado de lo Penal, por todo lo cual solicitaba la revocación de la sentencia apelada y la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicado en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el supuesto contemplado, visto el contenido de la denuncia formulada por Mariano (folios 1 al 6), los recibos obrantes a los folios 7 y 8, las declaraciones del denunciante (folios 21 y 22) y el denunciado (folios 16 y 17) en el Juzgado de Instrucción, así como el resultado del acto del Juicio Oral, la Sala comparte plenamente las alegaciones del recurrente pues el acervo probatorio no ha tenido entidad suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, que ha permanecido incólume. Las conclusiones a las que llegó el Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse lógicas y no pueden ser compartidas por la Sala.

El acusado ha señalado ya desde su declaración en el Juzgado de Instrucción que la esposa del denunciante le entregó 1.000 € en concepto de reserva de una plaza de garaje para cuando surgiera una oportunidad, que puso en contacto a Mariano con una persona que vendía un apartamento con una plaza de garaje, que después éste no adquirió, no devolviéndole los 1.000 € porque lo consideraba un trastorno a la parte vendedora, entendiendo que perdió la fianza depositada (el denunciante), reconociendo su firma en el documento obrante al folio 8, documento que hace referencia al percibo de 1.000€ de Laura por reserva de una plaza de garaje, fechado el día 2/09/05.

Ese mismo concepto se recoge en el documento obrante al folio 7, en el que consta que Laura recibe de Mariano la cantidad de 1.000 € para su entrega al conserje Don Héctor , de la c/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid ( DIRECCION001 ), para la reserva de una plaza de garaje de dicho inmueble.

En el acto del Juicio Oral, el acusado señaló que, tras recibir los 1.000 € como señal de Laura , el que vendía una plaza de garaje se echó atrás, por lo que puso a disposición de aquélla dicha cantidad, ella le dijo que iba a hacer una consulta y, a los dos días, le dijo que se lo quedara hasta que surgiera otra venta de una plaza de garaje. Al mes o mes y medio, se puso a la venta un apartamento con garaje y trastero, fueron a verlo, Mariano le dijo que quitara el cartel de la venta, porque se quedaba con él, él le manifestó a la vendedora que tenía 1.000€ y ésta le dijo que se los quedara a cuenta, no se los reclamó, no compraron el piso y no devolvió el dinero.

A su vez, Mariano indicó que su ex mujer tenía en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 una plaza de garaje, vieron un cartel de venta de otra plaza en la Portería, se interesaron, les pidió el conserje una señal de 1.000 €, quitó el cartel y comenzó a darle excusas (que el propietario estaba de viaje, que no lo encontraba...), luego vio otro cartel de un apartamento con garaje y trastero, había pasado más de un mes desde que dio la señal, llamó a la propietaria y no vendía el garaje suelto, por lo que no acordaron nada, al requerir la devolución de los 1.000 € al conserje, le dijo que se los quedaba como perjuicio (esta declaración no coincide con el contenido de la denuncia).

Laura señaló que su ex marido quería invertir, ella le dijo que donde había comprado una plaza de garaje, había otra, él le dijo que sí, le dio 1.000 € al conserje, éste le manifestó que los dueños estaban de viaje y le ofreció la devolución del dinero, le dejaron dicha cantidad en depósito para la primera plaza que saliera, a Mariano le pareció bien, luego salió lo del apartamento con trastero y garaje, fueron a tomar medidas, Mariano dijo que se quedaba con el piso, quería hacer allí algún "chanchullo", cree que no le han devuelto los 1.000 €, ella no los reclamó, cree que los 1.000 € se quedaron como pago a cuenta del piso, el acusado quitó el cartel del piso.

A su vez, Remedios , propietaria del apartamento, indicó que tenía en venta un apartamento con garaje y trastero, habló por teléfono varias veces con Mariano , Héctor le dijo que había dejado una señal, le pidió ( Mariano ) las escrituras, quedaron para Noviembre, le pidió un poder, le chocó y le dijo su asesor que no lo diera, al contestarle ésto Mariano ya no llamó más y Héctor le dijo que había dicho que no estaba interesado en el piso, sino sólo en el garaje. También indicó que la señal era para Héctor , por enseñar el piso y demás gestiones, luego lo vendió y le gratificó, estuvo dos meses o más "para arriba y para abajo", le había dicho a Héctor que le daría alguna cantidad si vendía el piso, el Conserje le dijo que tenía la señal y que se quedaba allí hasta que la venta se hiciera efectiva, le señaló que tenía la señal de "otra historia".

Así pues, de todo ello resulta claro que Mariano quería adquirir una plaza de garaje en el DIRECCION001 que, a través de su esposa, Laura , entregó 1.000 € al Conserje en concepto de señal para la adquisición de una que estaba en venta, que, por los motivos que fuere, no se llegó a vender a Mariano , que luego salió a la venta el apartamento, que Laura , autorizada por Mariano , señalizó dicho apartamento con los 1.000 € que éste se había quedado hasta que saliera otra plaza de garaje, que Mariano habló por teléfono en varias ocasiones con Remedios , que vivía en Jávea, visitó el piso, tomó medidas del mismo y dijo al Conserje que quitara el cartel de venta del mismo y, finalmente, tras solicitar un poder a la vendedora, que, lógicamente, ésta no le otorgó y manifestar al Conserje que el piso no le interesaba (puesto que, en realidad, sólo le interesaba su plaza de garaje), desistió de la compra.

Así pues los 1.000 € entregados, en principio como señal para la compra de una plaza de garaje, pasaron a convertirse en señal para la compra del apartamento de Remedios y, dado que Mariano desistió de la compra unilateralmente, dicha cantidad, como en todo contrato de arras o señal, la perdió a favor de Remedios , que decidió dejarla en poder de Héctor por las gestiones realizadas en su favor, hechos éstos que no revisten en modo alguno los caracteres del delito de apropiación indebida por el que fue condenado el acusado, cuya absolución, por falta de concurrencia de los elementos integrantes del tipo delictivo referido, resulta obligada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Héctor contra la Sentencia dictada en el JDO. DE LO PENAL N. 3 de MADRID con fecha 17/01/08 en el PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 16 /2007, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, absolviendo al acusado del delito de apropiación indebida que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.