Sentencia Penal Nº 330/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 195/2010 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016663

Rollo Abreviado nº 195/10-2ª

Procedimiento nº 424/09

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 330/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a veintinueve de abril de dos mil diez.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 424/09 ante el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao por delito de ABANDONO DE FAMILIA contra Arturo nacido en Bilbao (Bizkaia), el 29 de agosto de 1966, hijo de Antonio y María Esther, con DNI nº NUM000 , representado por la Procuradora Dª Patricia Zabalegui Andonegui y defendido por el Letrado Dº Iñaki Santamaria Pineda; como acusación particular Dª Lucía representada por la Procuradora Dª Idoia Gutiérrez Aretxabaleta y defendido por el Letrado Dº Oscar Javier García López, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao se dictó sentencia con fecha de 16 de febrero de 2010 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" UNICO.- Expresamente se declara probado que, Dº Arturo , nacido el día 29 de agosto de 1966, con DNI mº NUM000 , y sin antecedentes penales, se divorció de la que era su esposa Lucía en virtud de sentencia de 4 de junio de 2007 ( sentencia 119/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo ), que establecía, entre otras disposiciones, la fijación de una pensión alimenticia a favor de los hijos surgidos del matrimonio, Verónica e Hugo , de 400 euros mensuales a abonar por el acusado. Con anterioridad, en fecha de 1 de agosto de 2006, se había dictado auto de medidas provisionales que habia determinado como cantidad a abonar en concepto de alimentos, durante la tramitación del procedimiento, la cantidad de 500 euros mensuales.

De modo reiterado e injustificado, desde el mes de agosto de 2006 hasta el mes de junio de 2007 incumlía su obligación impuesta en el auto de medidas provisionales, ya que en ninguna de estas mensualidades abonó la totalidad de las cantidades a las que estaba obligado, dejando a deber un total de 2.050 euros. Asimismo, y desde la fecha de la sentencia de divoricio de 4 de junio de 2007 hasta diciembre de 2007, no abonó íntegramente las cantidades establecidas, teniendo como saldo deudor, en ese periodo de junio a diciembre de 2007, la cantidad total de 600 euros, a pesar de que el acusado tenía capacidad económica suficiente para ello y conocimiento de que debía cumplir con esta responsabilidad, produciendo el consiguiente perjuicio en las condiciones económicas y en el normal desarrollo de su hijos.

Lucía reclama las cantidades que, en su caso, pudieran corresponderle. ".

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO: Que condeno a Dº Arturo como autor responsable de dos delitos de impago de obligaciones familiares de los arts. 227.1 y 227.2 C.P . respectivamente a 5 meses de prisión para cada uno de ellos debiendo en el orden civil indemnizar a Dª Lucía por alimentos en 2.650 euros dados los impagos de agosto de 2006 a diciembre de 2007 y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por lo debido de enero de 2008 a la celebración del juicio así como lo que se adeude por impago de hipoteca a fijar en ejecución de sentencia con los intereses del art. 576 L.E.C . en ambos casos.

El condenado pagará todas las costas."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Arturo en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se modifican los de la resolución impugnada quedando sin contenido al anularse la sentencia dictada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Arturo solicitando se declare la nulidad de la sentencia y subsidiariamente se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales por vulneración del principio acusatorio y por ausencia de declaración de hechos probado, infracción de normas del ordenamiento jurídico y error en la apreciación de la prueba.

Por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2010 y la representación procesal de la acusación particular mediante escrito de fecha 26 de marzo de 2010 impugnando el recurso interpuesto se ha solicitado la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la propia naturaleza de las pretensiones ejercitadas por el recurrente debemos de analizar, en primer término, las de carácter procesal en cuanto que su estimación conllevaría la declaración de nulidad de la sentencia dictada y solo si estas fuesen desestimadas serian objeto de análisis las demás pretensiones relativas al fondo del asunto.

En primer lugar, se solicita la nulidad de la sentencia por vulneración del principio acusatorio, alegando sobre este particular que en el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado de fecha 21 de noviembre de 2008 solo se le imputó al acusado un delito contra los derechos y deberes familiares y en el posterior auto de apertura de juicio oral de fecha 14 de febrero de 2009 solo se le atribuye un delito contra las relaciones familiares y por eso la sentencia solo debió versar sobre un solo delito y no por el otro que fue objeto de ampliación en tramite de conclusiones definitivas, siendo además condenado a una pena de prisión de 10 meses cuando solo le solicitaba el Ministerio Fiscal una pena de prisión de 6 meses y la acusación particular la pena de prisión de 7 meses, habiéndose vulnerado el derecho de defensa al no haber podido ejercer la defensa con pleno conocimiento de la acusación formulada contra el , no habiendo tenido conocimiento de la consumación de la infracción hasta la notificación de la sentencia.

Sin embargo este motivo debe ser desestimado. En fase de instrucción, donde lo esencial son los hechos que se le imputan a una persona determinada, el acusado ya tuvo conocimiento de todos ellos porque en la denuncia se hacia referencia tanto al impago de pensiones alimenticias como al impago de la cuota del préstamo hipotecario, habiendo declarado como imputado por todos los hechos que se le imputaban, finalizando la instrucción con el auto de procedimiento abreviado en el que se contienen ambos hechos pero se califican como un delito contra los derechos y deberes familiares del articulo 227 del código penal , sin que esta calificación jurídica vincule a las partes, porque lo que determina el objeto procesal son las conclusiones efectuadas por las partes en sus escritos de conclusiones provisionales y, en último término, las definitivas presentadas en el juicio oral.

A este respecto la STS 814/2008, de 2 de diciembre , FD. 2º recordando la doctrina del Tribunal Constitucional, y también de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por la cual nadie puede ser acusado sin haber sido imputado antes sobre los mismos hechos, establece que "Quiere esto decir que no cabe introducir en la acusación hechos esenciales antes no incluidos en esas imputaciones de las que se ha tenido que informar al acusado. No cabe hablar de indefensión cuando tales hechos se respetan, aunque las calificaciones de las partes acusadoras lo sean por delitos distintos. Repetimos: el objeto del proceso penal viene determinado por esas calificaciones de las acusaciones, que ya no forman parte de la instrucción, sino de la fase intermedia, la posterior al auto de transformación del procedimiento del art. 779.1.4ª LECr , que nos habla aquí de determinación de los hechos punibles y de la identificación de la persona a la que se le imputan, no de calificación jurídica.

E) Tal calificación jurídica aparece por primera vez en el art. 780 cuando se dice el contenido del escrito de acusación (o conclusiones provisionales) por la remisión que hace al art. 650 . Este es el trámite clave para el tema que estamos examinando. Es de tales calificaciones provisionales, con las modificaciones posibles realizadas en el juicio oral tras el trámite de prueba, de lo que han de defenderse las partes".

En este caso el auto de procedimiento abreviado efectuó la calificación jurídica de los hechos como de un delito contra los derechos y deberes familiares del articulo 227 del código penal, sin una especificación posterior de las dos modalidades de comisión - la del apartado 1 y la del apartado 2 en que se dan cabida respectivamente al impago de pensiones alimenticias y al incumplimiento de otras obligaciones- sin que tuviera repercusión alguna porque la calificación jurídica de los hechos comprendiendo las dos formas comisivas se efectuó por la acusación particular en el escrito de conclusiones provisionales sin que posteriormente se modificaran sino que fueron elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

Tras la presentación de los escritos de conclusiones provisionales se acordó la apertura del juicio oral por un delito contra las relaciones familiares pero el auto recoge en el apartado de los hechos que se le acusa por el Ministerio Fiscal de un delito de abandono de familia del articulo 227.1 y 3 del código penal y también por la acusación particular de un delito de incumplimiento de obligaciones familiares por lo que la falta de precisión en la parte dispositiva no impidió conocer al imputado los hechos y los delitos por los que se le acusaba y se abría el juicio oral, debiendo añadir que si el Juez Instructor hubiese querido excluir de la apertura de juicio oral algún delito de los que se acusaba lo hubiese fundamentado previamente y después se hubiese pronunciado en tal sentido, lo que no ocurrió con lo que puede perfectamente entenderse que la apertura lo era por todos los delitos calificados por las acusaciones.

Además el recurrente conociendo los hechos que se le imputaban presentó su escrito de defensa solicitando la libre absolución del acusado y en modo alguno hizo protesta alguna ni presentó ninguna cuestión previa relativa a la vulneración de derechos fundamentales al inicio del juicio oral que permitiese la resolución de la nulidad que pretende con el recurso de apelación, por lo que tuvo la oportunidad de defenderse en todo momento de los hechos que se le imputaban y fue posteriormente condenado.

TERCERO.- Se alza el recurrente también contra la sentencia solicitando la nulidad de la sentencia porque se ha omitido en los hechos probados el hecho previsto y penado en el articulo 227.2 del código penal impidiendo a la parte conocer cual es el hecho que ha determinado su condena o a cuanto asciende el impago por este concepto y el espacio temporal de incumplimiento lo que supone la omisión del núcleo esencial de la sentencia.

En efecto, de la lectura de los hechos probados se puede apreciar que se ha omitido la redacción de los hechos que afectan a la acusación formalizada por el delito del articulo 227.2 por el que fue condenado también el acusado, siendo que los hechos probados forman parte de la sentencia conforme a lo dispuesto en el articulo 248 de la LOPJ , constituyendo una expresión de la obligación de motivación de las sentencias establecida en el artículo 120.3 de la Constitución que debe abarcar tanto la jurídica como la fáctica, no siendo suficiente con aportar las razones por las que considera que ha existido prueba contra el acusado por los hechos referentes al impago de las otras prestaciones económicas a las que se refiere el articulo 227.2 del código penal a consecuencia del impago de la cuota hipotecaria sino que será preciso determinar cuales han sido las concretas circunstancias fácticas que han concurrido y se han considerado acreditadas para de esta forma permitir el ejercicio del derecho de defensa en la segunda instancia, por lo que habiendo omitido un elemento esencial de la sentencia que causa indefensión a la parte acusada que resulta condenada ignorando los hechos por los que se le condena, debe declararse la nulidad de la sentencia dictada al amparo del articulo 238.3º de la LOPJ retrotrayéndose las actuaciones al momento de su dictado para que se proceda a la redacción integra de la sentencia comprendiendo la totalidad de los hechos probados.

La estimación de la pretensión anulatoria hace innecesario entrar a resolver los demás motivos de impugnación alegados.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim las costas de esta segunda instancia deben ser declaradas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Arturo contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Bilbao en la Causa núm. 424/09 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 195/10 dimana, DEBEMOS ANULAR la resolución dictada, retrotrayéndose las actuaciones al momento de su dictado para que se proceda por el juzgador a la redacción íntegra de la sentencia comprendiendo la totalidad de los hechos probados, declarando de oficio las costas procesales

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.