Sentencia Penal Nº 330/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 270/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00330/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Domicilio: - C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213100

N.I.G.: 02003 37 2 2011 0201981

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000270 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000202 /2009

RECURRENTE: Everardo

Procurador/a: MARIA LLANOS GARCIA GOMEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 330/11

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN D. JESÚS MARTÍNEZ ESCRIBANO GÓMEZ

En ALBACETE, a quince de Noviembre de dos mil once.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos nº 202/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre LESIONES, siendo apelante en esta instancia Everardo , representado por el/a Procurador/a D/ª. LLANOS GARCIA GÓMEZ ; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 22 de Septiembre de 2010 , cuyos Hechos Probados dicen: "Primero.- Se considera probado y así se declara que en hora no determinada del día 2 de diciembre de 2007, el acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con Octavio , en las instalaciones de la FINCA000 , sita en el término de Albacete, en la que ambos trabajaban. En el curso de la misma, el acusado le dio un golpe en el brazo a Octavio , con una horca, rompiéndose la misma por la mitad.

Como consecuencia de estos hechos, Octavio resultó con lesiones consistentes en fractura de cabeza de radio izquierdo, lesiones de las que curó a los 38 días, los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, necesitando para su sanidad tratamiento médico consistente en férula braquial y brazo en cabestrillo y quedándole como secuelas algias postraumáticas."

SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Everardo como autor responsable de un delito de LESIONES del artículo 147.1 del Código Penal , a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, siendo de su cargo el pago de las costas causadas por el delito. Y que por vía de responsabilidad civil INDEMNICE a Octavio en la cantidad de 1994 euros por las lesiones sufridas y 653 euros por secuelas, con aplicación de los intereses del articulo 576 LEC ."

TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª LLANOS GARCÍA GÓMEZ, en nombre y representación de Everardo , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 7 de Diciembre de 2011.

Hechos

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Condenado el Sr Everardo como autor de un delito de lesiones del art 147.1 del Código Penal , al haber golpeado a la víctima con una horca, apela alegando infracción del art 24 de la Constitución , y en particular por no considerar válidas las pruebas tenidas en cuenta para su condena, tanto el testimonio del denunciante, al no haberse practicado en juicio sino en fase de instrucción, por lo que no se ha sometido a contradicción dada la ausencia de la Defensa en su práctica, y por tenerse en cuenta también el testimonio de referencia del testigo de los hechos, añadiendo que no concurren los requisitos exigidos para dar validez a la prueba indiciaria.

2.- En cuanto a la primera de las quejas, relativa a la infracción del art 24 de la Constitución , el respeto a la presunción de inocencia del apelante exige que sólo pueda castigarse por una infracción penal cuando se constate o compruebe tres aspectos: que se haya practicado prueba incriminatoria en juicio, que ésta sea lícita (obtenida y aportada con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba), y que dicha prueba de cargo y lícita sea suficiente.

De éste modo, se infringe la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas o con "pruebas" ilícitas (aparentes pero inexistentes realmente) o cuando la prueba es dudosa. Aunque, en sentido estricto, sólo en los dos primeros casos se infringe la presunción de inocencia, y en tercero el principio "in dubio pro reo", insertado en aquél derecho fundamental.

Pues bien, entre las pruebas hábiles y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia se encuentra, por un lado, la prueba anticipada y preconstituida, ésta última realizada ante el Juzgado de Instrucción y que el Tribunal que conozca de la causa puede apreciar aún sin inmediación por su parte, prueba que exige contradicción, esto es, que la Defensa al menos participe en su práctica en fase de instrucción como garantía de su defensa. Pues la ausencia del testigo en juicio exige que la contradicción tenga lugar al menos en fase sumarial.

Por otra parte, están las practicadas en juicio; entre ellas, y caso distinto al anterior, es el interrogatorio de cualquier testigo, que si se contradice puede ser interrogado por las discrepancias, por todas las partes (contradicción) y oídas éstas el Tribunal puede formar convicción sobre la base de la versión dada en el Juzgado o ante sí (art 714).

Es doctrina general que el Tribunal puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, casos de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en la STS de 28 septiembre 1996 EDJ1996/7102, siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en SSTS de 2 octubreEDJ1991/9243 y de 8 noviembre 1991 EDJ1991/10572, de 4 de junio 1992 EDJ1992/5764 , de 25 marzo 1994 EDJ1994/2792 y de 15 abril 1996 EDJ1996/1568. Cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en Instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las declaraciones precedentes al juicio, con tal que en la diligencia de declaración se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del art. 714 LEC , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones presentadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante policía y juez instructor, lo que puede decirse, incluso del propio contenido de las preguntas con respuestas reflejadas en el acto del juicio oral. No impera un riguroso criterio formalista, siendo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral.

Es importante esta resolución del TS en cuanto que supone la aplicación del Acuerdo de 28 noviembre 2006 EDJ2006/418187, del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de este órgano judicial, que establece que "Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Ello no significa tampoco, por decirlo en los términos que se recogen en la STC 217/1989 EDJ1989/11626 , que "...la condena se base en el interrogatorio policial, sino que lo declarado en el juicio oral y en las diligencias policiales y sumariales, practicadas con las debidas garantías y formalidades, sometidas a contradicción en la vista oral, permitió al Juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras".

Así, por tanto, el testimonio ante el Juez instructor puede ser considerado prueba de cargo aún siendo contradictoria con la prestada en juicio, aunque las declaraciones no hayan sido preconstituidas o sin la asistencia de letrado de los luego acusados, "si en juicio se somete a contradicción su cambio de versión (conforme al art 714 LECr ): es una cuestión de valoración probatoria" ( STC 182/1995 y 25/1988). En igual sentido respecto a las retractaciones de los imputados ( STC 161/1990 , 94/1990 , 133/1994 , 265/1994 ) o coimputados (STC STC 98/1990 , 140/1991 ). Como el Tribunal Europeo ha declarado...( Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2001,96 de 27.02.2001 , caso Lucà , § 40), "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 2009/2001, de 22.10 , F. 4; y 148/2005, de 6.06 , , F. 2)» ( STC 1/2006 , F. 4).

Corolario de la doctrina anterior, en el aspecto que resulta relevante para la resolución de la presente queja, es el de que la prueba testifical, valorable por el órgano judicial cuando se posibilite su contradicción con su lectura posterior en la vista oral con la presencia del declarante y con «lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios» ( STC 284/2006, DE 9.10 , F. 3). 3.- Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aceptada por el Tribunal Constitucional, indica que puede darse validez a la prueba testifical practicada en instrucción, siempre que sea ante el Juzgado y con todas las garantías, esto es, al menos con la contradicción derivada de la asistencia de abogado de la Defensa. Así, ya indicábamos por ejemplo en nuestra Sentencia de 13.03.2007 (Prdmto Ord o Rollo 16/2006 ) que: "es prueba de cargo dichos testimonios sumariales cuando el testigo no comparece a juicio por ser esto "imposible o muy difícil", eso sí, siempre que se trate de prueba preconstituida -con citación al imputado y a su abogado, y resto de partes en su caso- ( STC, 93/1994 , 303/1993 ), aunque algún sector jurisprudencial (sobre todo anterior, es cierto) permitía la condición de prueba incluso sin preconstituir ( STC 201/1989 , 62/1985), en base a que con la lectura cabe contradicción.

En éste sentido, «la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECr , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador (entre otras SSTC 80/1986, de 17 de junio [RTC 1986, 80] ('RTC%20198680','.','F.4')>, F. 1 ; 40/1997, de 27 de febrero [RTC 1997, 40] ('RTC%20199740','.','F.4')>, F. 2; 153/1997, de 29 de septiembre [RTC 1997, 153] ('RTC%201997153','.','F.4')>, F. 5; 2/2002, de 14 de enero [RTC 2002, 2] ('RTC%2020022','.','F.4')>, F. 7; 12/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 12] ('RTC%20200212','.','F.4')>, F. 4; 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155] ('RTC%202002155','.','F.4')>, F. 10; 80/2003, de 28 de abril [RTC 2003, 80] ('RTC%20200380','.','F.4')>, F. 5, y 187/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 187] ('RTC%202003187','.','F.4')>, F. 3)» ( STC 280/2005, de 7 de noviembre [RTC 2005, 280] ('RTC%202005280','.','F.4')>, F. 2).d) En lo que ahora importa para la resolución del presente caso, interesa destacar la trascendencia de la garantía de contradicción: que «"ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido" ( STC 143/2001, de 18 de junio [RTC 2001, 143] ('RTC% 202001143','.','F.4')>), pues, como se había señalado en anteriores ocasiones: "el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos" ( STC 144/1997, de 15 de septiembre [RTC 1997, 144] ('RTC%201997144','.','F.4')>). La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las "reglas esenciales del desarrollo del proceso" ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo [ RTC 1997, 41] ('RTC%20199741','.','F.4')>, 218/1997, de 4 de diciembre [RTC 1997, 218] ('RTC% 201997218','.','F.4')>, 138/1999, de 22 de julio [RTC 1999, 138] ('RTC%201999138','.','F.4')>, y 91/2000, de 30 de marzo [RTC 2000, 91] ('RTC%20200091','.','F.4')>), que se proyecta como exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral como "prueba preconstituida" ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre [RTC 1996, 200] ('RTC%201996200','.','F.4')> ; 40/1997, de 27 de febrero [RTC 1997, 40] ('RTC%20199740','.','F.4')>, y 94/2002, de 22 de abril [RTC 2002, 94] ('RTC% 20200294','.','F.4')>, F. 3), ya de los supuestos en que, conforme al art. 714 LECrim , se pretende integrar en la valoración probatoria el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos propiamente, por último, de las manifestaciones prestadas en el juicio oral» ( STC 155/2002, de 22 de julio [RTC 2002, 155] ('RTC%202002 155','.','F.4')>, F. 10).En este contexto, «se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH ('RCL%2019991190','.','F.4')>siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 [TEDH 1989, 21] (' TEDH%201989 21','.','F.4')>, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992 [TEDH 1992, 51] (' TEDH%20199251','.','F.4')>, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997 [TEDH 1997, 25] ('TEDH%20199725','.','F.4')>, caso Van Mechelen y otros, § 51). Como el Tribunal Europeo ha declarado... (Sentencia de 27 de febrero de 2001 [TEDH 2001, 96] ('TEDH% 20200196','.','F.4')>, caso Lucà, § 40), "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario" ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209] ('RTC%202001209','.','F.4')>, F. 4 ; y 148/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 148] ('RTC%202005148','.','F.4')>, F. 2)» ( STC 1/2006 [RTC 2006, 1] ('RTC%2020061','.','F.4')>, F. 4).e) Corolario de la doctrina anterior, en el aspecto que resulta relevante para la resolución de la queja que abordamos, es el de que la prueba testifical anticipada es válida en cuanto practicada con las garantías constitucionales indispensables, y es por ello valorable por el órgano judicial, cuando se posibilite su contradicción, sea en el momento de la misma y con su lectura posterior en la vista oral, sea en esta vista con la presencia del declarante y con «lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios» ( STC 284/2006, de 9 de octubre [RTC 2006, 284] ('RTC%202006284','.','F.4')>, F. 3). En consecuencia, «hemos estimado que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial» ( STC 187/2003, de 27 de octubre [RTC 2003, 187] ('RTC%202003187','.','F.4')>, F. 4). Tal déficit es imputable a la defensa, por ejemplo, «en el caso enjuiciado por la STC 2/2002, de 14 de enero (RTC 2002, 2) ('RTC%2020022','.','F.4')>, el Letrado del entonces demandante y los defensores del resto de los imputados estuvieron presentes en la declaración sumarial que incriminaba al demandante, y si no formularon preguntas fue debido a su pasividad. Del mismo modo, en el caso considerado por la STC 57/2002, de 11 de marzo (RTC 2002, 57) ('RTC%20200257','.','F.4')>, la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al allí demandante de amparo fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido» ( STC 80/2003, de 28 de abril [RTC 2003, 80] ('RTC%20200380','.','F.4')>, F. 6)".

4.- En definitiva, de todo lo anterior se deriva que es prueba válida y puede formar convicción sobre los hechos punibles: a) las declaraciones de los acusados en fase de instrucción (tanto ante la policía como ante el Juzgado), reproducidas en juicio; b) las declaraciones de los testigos aún sin abogado de la Defensa, tanto ante la policía como ante el Juzgado de Instrucción, si se reproduce en juicio tras la declaración contradictoria de dicho testigo; y, c) las declaraciones de un testigo en instrucción que no asiste a juicio cuando su inasistencia es imposible o muy dificultosa, pero siempre que la declaración instructoria se haya practicado con contradicción y respetando el derecho de Defensa, esto es, con la asistencia del abogado defensor, y ante el Juzgado de Instructor (no ante la Policía).

5.- En el caso, la prueba tenida en cuenta por el Juzgado fue el reconocimiento del acusado, aunque fuera ante la Policía, al declarar cómo agredió con una horca a la víctima, lo que es prueba válida aunque no asista a juicio el acusado, si fue correctamente citado, y más aún si está presente, y se reproduce su declaración en juicio con posibilidades de Defensa y asistencia letrada, lo que en el caso concurre.

Por otro lado, se tuvo correctamente en cuenta otra prueba más: el testimonio del testigo cuya declaración consta al folio 57 y 58, aunque en juicio contradiga lo que dijo en instrucción, pues bien pudo el Juzgado dar más credibilidad a dicho testimonio instructorio, sobre todo cuando dicha declaración se practicó ante Juez competente y con presencia del abogado defensor incluso, y se reprodujo en juicio.

Hubo pues dos pruebas válidas de contenido objetivamente incriminatorio, por lo que la condena fue correcta, aunque no se debió tener en cuenta el testimonio del denunciante, ni siquiera leyendo en juicio su declaración instructoria ni aunque se realizara ante el Juez de Instructor, pues no hubo contradicción ninguna al no asistir a dicha diligencia el Abogado de la defensa, y ello aunque fuera dificultosa o imposible su localización pues, como hemos indicado y razonado jurisprudencialmente, dicho testimonio sólo es reproducible en juicio cuando no asiste el testigo a dicho acto siempre que se prestara en el Juzgado Instructor con las debidas garantías de defensa y contradicción, lo que aquí no ocurrió.

De éste modo, aún siendo cierta la objeción indicada opuesta por el recurrente, ello no impide que correctamente se considerara el reconocimiento del acusado y el testimonio del que no fue denunciante ni víctima, aunque ambas declaraciones tuvieran lugar en fase de instrucción.

6.- Se declaran las costas procesales de oficio, tal como se deriva del art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia apelada con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Albacete, a diecinueve de Noviembre de dos mil once. Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando, celebrando audiencia Pública, y presente yo, el/la Secretario, doy fe.-