Sentencia Penal Nº 330/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 496/2012 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00330/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA

-

Domicilio: RÚA CAPITAN JUAN VARELA, S/N

Telf: 981.182067-066

Fax: 981.182065

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 43 2 2007 0031750

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000496 /2012

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000260 /2010

RECURRENTE: Humberto

Procurador/a: JOSE MARÍA MOREDA ALLEGUE

Letrado/a: MARIA INMACULADA FERNANDEZ GARCIA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA

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LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIA DE LA COURÑA, CONSTITUIDA POR LOS ILMOS/AS SR./SRAS D. JOSÉ MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ-PRESIDENTE, D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS Y GUSTAVO ADOLFO MARTIN - Magistrados/as

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En A CORUÑA, a 20 de junio de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador JOSE MARÍA MOREDA ALLEGUE, en representación de Humberto , bajo la dirección Letrada de la Letrada de la Sra. Fernández García, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000260 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 005 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 26/12/11 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Humberto como autor en concepto de cooperador necesario criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de PRISIÓN DE TRES MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y al pago de las costas de este Juicio.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado Humberto indemnizara a la entidad La Caixa en la suma de 2.956,26 euros, con aplicación a dicha cantidad, en su caso, d elos intereses del art. 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena que se impone se abona al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

Hechos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida, cuyo tenor se da por reproducido en aras a la brevedad de la presente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeta el recurso la valoración de la prueba practicada, entendiendo que la conducta del apelante fue equivocada y supuso un auxilio para la comisión de un ilícito de apoderamiento, pero que en todo caso resultaría impune al no concurrir en ella dolo. Lo primero que hay que señalar es que esa formulación implica la desautorización del segundo argumento del recurso, ya que no se puede reconocer la existencia de prueba, aunque sea para negar su valoración, y al mismo tiempo invocar la presunción de inocencia porque ambos argumentos son incompatibles según la clásica STS de 1/X/2001 , dado que uno juega en la clave inicial de presunción, que deviene superada cuando entra en escena el otro, en el que puede cuestionarse la valoración pero no la existencia.

Sentado esto, pretende el recurrente que el ánimo que presidió la actuación del imputado no fue el dolo de estafar, sino que su vínculo con el acto de apoderamiento del dinero y transferencia a otra cuenta fue debido a un abuso de su buena fe en la finalidad de conseguir unos ingresos suplementarios para afrontar una mala situación económica. Para ello la parte presenta las comunicaciones recibidas desde la empresa tapadera para la que supuestamente trabajaba, en las que cree que no aparecían motivos para la duda, y sus protestas ante la misma después de haber sido imputado. Se pretende así que el apelante actuaba sin mala intención al limitarse a ser una etapa más en el desplazamiento del dinero, desconociendo la identidad del titular de las cantidades recibidas en su cuenta, la causa de su envío y la identidad del destinatario final. Nada indicaría un ánimo doloso en la argumentación de la parte, sino más bien una situación de falta de consciencia que sería causa de absolución. Sin embargo un análisis más pormenorizado del asunto lleva a rechazar tal pretensión y a mantener las conclusiones expuestas en la resolución de grado.

El caso que nos ocupa es un ejemplo de la práctica denominada "phishing", que consiste en enviar una oferta laboral a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que trabaje desde su casa, en una situación de teletrabajo, a cambio de unas relativamente importantes retribuciones económicas, generalmente porcentuales respecto de cada ingreso. Su tarea consiste en recibir en una cuenta bancaría a su nombre, cuyos datos voluntariamente da al remitente del correo, unos ingresos aparentemente derivados de actividades económicas legales realizadas en España por la empresa que ofrece el trabajo, retirarlo de su cuenta y enviarlo a otra persona mediante algún mecanismo de envío de divisas, en el caso que nos ocupa "Western Union". La apariencia justificativa del empleo de este inhabitual cauce es de motivos fiscales, pero en realidad se trata de impedir la rápida localización de una suma procedente de una sustracción realizada por la falsa empresa en una cuenta bancaria de otra persona de la que tiene los datos necesarios para acceder y disponer, interponiéndolo como aparente tercero de buena fe legitimador del acto traslaticio. Y parte de la cantidad ilícitamente conseguida queda como comisión para la persona aparentemente contratada de buena fe que actúa como intermediario.

El eje de la instrucción y posterior enjuiciamiento gira en torno a la determinación de la responsabilidad penal de este intermediario, conocido como mulero, ya que los encargados de la sustracción y posterior ingreso son casi siempre personas a las que no se llega a identificar y residentes en el extranjero. Su conducta se englobaría en la figura de la estafa informática, especialmente a partir de la STS de 12/VI/2007, si resultan realmente responsables y no actúan sufriendo un error. La propia dinámica comisiva está elaborada, para hacer verosímil la tesis del engaño, dando al intermediario la condición de víctima de los "scammers", que son quienes desde el extranjero y para agotar su actividad delictiva transfieren el dinero apropiado a cuentas de colaboradores conscientes o inconscientes situados en España. La responsabilidad de los muleros viene dada por la conciencia del origen ilícito del dinero, que de no darse excluye la responsabilidad penal. Pese a todo, la conciencia de ilicitud de la conducta subyace a la misma, en la medida en que tanto la forma de contacto, como las condiciones de trabajo, como las finalidades empresariales son claramente ajenas a un funcionamiento normal, por lo que podría valorarse una suerte de comportamiento basado en lo que la jurisprudencia llama ignorancia deliberada, estos es, en la que el sujeto no conoce la entidad y el sentido real de su conducta porque deliberadamente prefiere no hacerlo ( SSTS de 15/II y 25/IV/2011 ).

Pese a opciones alternativas en cuanto a la calificación del hecho realizada en algunas resoluciones, integrándolo como blanqueo de capitales o como receptación, la opción mayoritaria es la ya señalada de subsumir la conducta en la previsión del artículo 248.2 del Código Penal , con un título de imputación bajo la forma de la cooperación necesaria debido a que el mulero no llega a intervenir en la ejecución material de la conducta típica pero aporta elementos esenciales para la concreción del plan del autor sin los que aquel no habría llegado a ser eficaz al aportar una ayuda decisiva e insustituible (sobre la figura del cooperador, ver las STS de 29/II, 20/III y 7/V/2012)

Y dicho todo ello, no cabe aceptar la tesis de la falta de dolo en la conducta del apelante, en tanto que el marco de producción del hecho lleva a descartarlo. Su condición profesional de comercial, su conocimiento de internet como usuario habitual, la forma de contacto y la inmediata contratación y la absoluta ignorancia del contenido concreto de cada operación nos lleva a movernos, por lo menos, en el campo del dolo eventual y de la teoría del asentimiento detalladas en la sentencia de grado. El acusado pudo prever racionalmente la ilicitud de su conducta al colaborar con una transferencia de una cuenta bancaria a un destino ignorado que lo situaría dentro del contexto comisivo de la conducta jurídicamente reprobada llevando a cabo una actuación en la que gozaría de dominio sobre el hecho y respecto de la que cualquier error podría ser perfectamente aclarado realizando las pertinentes preguntas a la empresa contratante o a la entidad bancaria de origen.

SEGUNDO.- Por todo lo expuesto, procede que confirmemos la sentencia recurrida, al ser la valoración de la prueba practicada impecable, efectuar una impecable valoración jurídica de la misma e imponer la correspondiente pena en una extensión dentro de la previsión legal y proporcionadas con la naturaleza del hecho, su entidad criminal, las circunstancias de su comisión y las personales de su autor.

TERCERO.- La confirmación de la sentencia implica la imposición de las costas procesales al apelante, al haberse desestimado los recursos y entrar en juego el criterio de vencimiento objetivo establecido por el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación y los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicables al caso por el carácter subsidiario de dicha norma que establece su artículo 4 en defecto de disposiciones expresas en el proceso penal (ver SSTS de 18/III , 18/XI y 16 y 27/XII/2010 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Humberto contra la sentencia que dictó con fecha 26 de diciembre de 2012 el Juzgado de lo Penal número Cinco de los de A Coruña en los autos de Juicio Oral número 260/2010, confirmando íntegramente sus pronunciamientos. Todo ello con imposición expresa al apelante de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.