Sentencia Penal Nº 330/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 14/2014 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0007520

Procedimiento Abreviado 14/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5663/2012

SENTENCIA Nº 330/2014

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

En MADRID, a dieciséis de junio de 2014

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 5663/2012, procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 49 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO:

-Por delito contra la salud pública, contra Millán con NIE número NUM000 en prisión por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. MARIA MERCEDES TAMAYO TORREJON y defendido por el/la Letrado D FRANCISCO JAVIER DIAZ APARICIO;

-Por delito de tenencia ilícita de armas y por delito contra la salud pública, contra Luis Antonio con DNI número NUM001 en prisión por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. YOLANDA GARCIA HERNANDEZ y defendido por el Letrado D. JOSE CARLOS GARCIA HERNANDEZ;

-Por delito de contra la salud pública, contra Cipriano con DNI número NUM002 en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. ROSA MARIA DEL PARDO MORENO y defendido por Letrado D. EMILIO EIRANOVA ENCINAS;

-Por delito de contra la salud pública, contra Jenaro con Pasaporte número CC4415377 en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora Dña. NAZARET MAYORAL REDONDO y defendido por Letrado D Víctor Zafra Rapado;

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Juan Benito Pérez Martínez y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de:

-un delito contra la salud pública del artículo 368 en relación con el art 369.5 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Millán , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 6 años y un día de prisión para Millán inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 275.010,72 euros y costas.

-un delito contra la salud pública del artículo 368 en relación con el art. 369.5 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado Luis Antonio , concurriendo la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de toxicomanía del artículo 21 del Código Penal y solicitó las penas de 6 años y un día de prisión para Luis Antonio inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 275.010,72 euros. Un delito de tenencia ilícita de armas del art 564.1.1º del Código Penal , del que se considera responsable en concepto de autor al acusado Luis Antonio , sin que concurran circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal y solicitó la pena de 2 años de prisión, con la misma accesoria y costas.

- un delito de contra la salud pública del artículo 368 en relación con el art. 369.5 del Código Penal del que se considera responsable en concepto de autor al acusado Cipriano , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de seis años y un día de prisión para Cipriano inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 275.010,72 euros y costas.

-un delito de contra la salud pública del artículo 368 en relación con el art. 369.5 del Código Penal del que se considera responsable en concepto de autor al acusado Jenaro , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia y solicitó las penas de siete años y seis meses de prisión para Jenaro inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 275.010,72 euros y costas.

El Ministerio Fiscal solicita igualmente el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y el comiso de los vehículos Renault Clio, Volvo 60, Kia Carens, Porche Carreras, y demás vehículos intervenidos, utilizados para el trasporte y almacenamiento de droga, dinero y efectos intervenidos a los acusados a los que se les dará el destino previsto por la Comisión Nacional de la droga y el art. 367 de la LECrim , así como el comiso y destrucción del arma intervenida.

SEGUNDO.-Por las defensas del acusados, en igual trámite:

-La defensa de Millán , asume el relato del Ministerio Fiscal, solicitando que sea condenado por un delito intentado de tráfico de drogas, concurriendo la atenuante muy cualificada de confesión tardía y solicitó que se le impusiera la pena de dos años y un mes de prisión y la cuarta parte de la multa solicitada por el Fiscal dividida dos veces por dos, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago.

-La defensa de Luis Antonio asume el relato del Fiscal, solicitando que sea condenado por un delito contra la salud pública a la pena de tres años y medio de prisión y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año de prisión y solicitando que la multa que pedida por el Fiscal sea sustituida por arresto sustitutorio de 10 días y la multa a la midad.

-Las defensas de Cipriano y de Jenaro niegan el correlativo de los hechos y solicitan la libre absolución de sus defendidos.

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 8 de noviembre del 2012 , sobre las 11 horas, Millán , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se dirigió en el Renault Clío matrícula ....QQQ a la AVENIDA000 , nº NUM003 , de esta ciudad, en donde reside la madre de Luis Antonio , y en donde se encontraban éste, mayor de edad y sin antecedentes penales y Cipriano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, facilitándole los mismos a Millán el acceso al garaje del inmueble con el vehículo Renault Clío. Una vez allí, introdujeron en dicho automóvil, para que Millán pudiera entregárselo a terceros y se produjera su distribución en el ilícito mercado de sustancias estupefacientes, una bolsa que se encontraba junto a la palanca de cambios y 9 paquetes que se ocultaban en un doble fondo existente en los laterales del coche, todo lo cual, según el posterior análisis contenía:

1003, 2 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 71,8% lo que supone un total de 720,30 grms de cocaína pura.

998,1 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 75,2% lo que supone un total de 750,57 grms de cocaína pura.

1003,3 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 74,1% lo que supone un total de 743,45 grms de cocaína pura.

1002,5 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de 72,3% lo que supone un total de 724,81 grms de cocaína pura.

1001,3 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con un riqueza media de un 72,9% lo que supone un total de 729,95 grms de cocaína pura.

993,4 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 71,3 % lo que supone un total de 708,29 grms de cocaína pura.

1004,7 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 74,2% lo que supone un total de 745,49 grms de cocaína pura.

997,8 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 71,8% lo que supone un total de 716,42 grms de cocaína pura.

1006,5 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 73,6% lo que supone un total de 740,78 grms de cocaína pura.

2,46 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 76,4% lo que supone un total de 1,88 grms de cocaína pura.

2,26 grms en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 77,8% lo que supone un total de 1,76 grms de cocaína pura.

Tras ello abandonaron el lugar primero Millán quien se dirigió en el citado vehículo Renault Clío matrícula ....QQQ en dirección a la M-30 y después Cipriano y Luis Antonio en el vehículo Porche Carrera, modelo 4S Cabrio, matrícula ....DDD , propiedad y conducido por el primero.

Millán fue interceptado en el referido vehículo poco después en la M-30, a la altura de la salida de la ctra. N-V sentido Badajoz, por agentes de Policía Municipal que colaboraban con los agentes de la Guardia Civil que investigaban los hechos, procediéndose a la detención del mismo, encontrándose en el interior del automóvil la referida sustancia que contenía un total de 9.015,22 gramos en peso neto de cocaína que suponían 6.583,70 gr de cocaína pura y que hubiera tenido un valor en el mercado ilícito de dicha sustancia de 455.788,50 euros.

Ese mismo día, sobre las 13.20 horas se produjo la detención de Cipriano y Luis Antonio cuando los mismos se dirigían desde Fuenlabrada por la M-50 hasta la A42 en dirección a Madrid en el vehículo BMW modelo X5, matrícula ....RRR que conducía Jenaro , mayor de edad y con antecedentes penales, siendo interceptados cuando se detuvieron en la Avenida de los Poblados.

En el momento de la detención se le intervino a Luis Antonio la cantidad de 4.410 euros, fraccionados en billetes de 50 y 5 euros, cuyo origen era la ilícita actividad de la venta de sustancias estupefacientes, así como la llave de un vehículo marca Volvo modelo S-60 matrícula ....HHH , que tenían estacionado en el garaje del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM003 de Madrid para almacenar droga y en cuyo interior, en un doble fondo se ocultaban:

1004,2 gramos en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una pureza media de un 74,7% lo que supone un total de 750,14 gramos de cocaína pura.

1000,5 gramos en peso neto, de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 72,6%) lo que supone un total de 726,36 gramos de cocaína pura.

1004,2 gramos en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 71,5% lo que supone un total de 718 gramos de cocaína pura.

1000,0 gramos en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una pureza media de un 72,6% lo que supone un total de 726 gramos de cocaína pura.

998,2 gramos en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 73,2% lo que supone un total de 730,68 gramos de cocaína pura.

330 gramos en peso neto de polvo marfil de cocaína con una riqueza media de un 62,2% lo que supone un total de 205,26 gramos de cocaína pura.

21,48 gramos en peso neto de haschish en trozo marrón con un 9,2 % de THC.

228 gramos en peso neto de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 1% lo que supone un total de 15,96 gramos de cocaína pura.

272,1 gramos de polvo blanco de fenacetina (sustancia adulterante).

El peso neto del total de la cocaína intervenida en el vehículo Volvo modelo S-60 matrícula ....HHH que se almacenaba en el mismo por Luis Antonio , Cipriano y Millán , con la intención de proceder a su ilícita distribución entre terceras personas suma un total de 5.358,58 gramos de cocaína que suponen 3.872,40 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el supuesto de su venta ilícita a terceras personas era de 230.484 euros.

También en el interior de dicho vehículo Luis Antonio escondía una pistola marca Beretta modelo 92 calibre 9mm/parabellum con n° de identificación NUM004 , no registrada a nombre de nadie, y la cual es un arma corta que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento siendo por ello eficaz y apta para disparar, sin que Luis Antonio tuviera la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas para poseerla.

Por el Juzgado de instrucción nº 44 de Madrid se autorizó en auto de 8 de noviembre del 2012 la entrada y registro del domicilio del acusado Cipriano , sito en la AVENIDA001 , nº NUM005 , NUM006 de Madrid, encontrándose en el salón una pistola detonadora marca Blow modelo F92, del calibre 9mm P.A.Knall n° identificación NUM007 que no ha sufrido modificación alguna, y está en perfecto estado para disparar la munición adecuada a su calibre y características, no siendo arma que necesite ni guía de pertenencia ni licencia para usarla. Además en dicho domicilio se encontró un maletín para trasportar una pistola conteniendo un cargador de la marca Beretta y una caja de munición de 50 cartuchos de 9mm Luger en la que había 35 de esos cartuchos, 4 móviles Blackberry, algunos sin utilizar.

En la cocina se hallaron dos básculas, una de precisión marca Pritech, y otra más pequeña, marca Sytech y en el tendedero en una caja, una pastilla de hachís con un peso neto de 197'4 gramos y una riqueza media de 9'9% que Cipriano tenía para proceder a su distribución a tercera personas, lo que en el mercado ilícito de dicha sustancia le hubiera reportado un beneficio económico de 1.127 euros.

También se autorizó por auto de 8 de noviembre del 2012 dictado por el Juzgado de instrucción nº 3 de Fuenlabrada la entrada y registro en la vivienda en la que residía Millán sita en la AVENIDA002 , NUM008 , portal NUM009 , NUM010 de Fuenlabrada, en la que se hallaron diferentes sustancias que, tras su posterior análisis resultaron ser:

0,87 gramos de peso neto de comprimidos de MDMA con una riqueza media de 37,8%.

9,89 gramos de polvo piedra marfil de cocaína con una riqueza media de un 69,9% lo que suponen 6,91 gramos de cocaína pura.

0,4 gramos en peso neto de polvo blanco de cocaína con una riqueza media de un 71,7 % lo que suponen 0,29 gramos de cocaína pura.

2,76 gramos en peso neto de polvo blanco de cocaína con una riqueza media de un 62,1 % lo que suponen un total de 1,71 gramos de cocaína pura.

0,22 gramos en peso neto de polvo marfil de cocaína con un 62,1 % de riqueza media lo que suponen 0,14 gramos de cocaína pura.

En consecuencia, Millán tenía en su domicilio, con la intención de proceder a su venta a terceras personas un total de 0,33 gramos puros de MDMA y 13,27 gramos de cocaína que contenían 9,05 gramos de cocaína pura, con lo que hubiera obtenido en el mercado ilícito de dicha sustancia un total de 1.037,18 euros.

Igualmente se le encontraron a Millán en su domicilio una libreta con anotaciones manuscritas, una máquina de contar dinero, una báscula marca Pritech, dos cajas de guantes, una máquina plastificadora envasadora al vacío, un rollo de film, y, 3 rollos de cinta de embalar.

No ha resultado acreditado que ni la droga encontrada en dicho domicilio ni los útiles para prepararla para su venta pertenecieran a Jenaro , quien igualmente residía en dicha vivienda, como tampoco que éste participara en la venta de sustancias estupefacientes con Millán , Luis Antonio y Cipriano .

Luis Antonio es dependiente del consumo de sustancias estupefacientes, realizando estos hechos para poder conseguir las drogas que él necesitaba como consecuencia de su adicción.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º del C.P .

SEGUNDO.-Del referido delito contra la salud pública son penalmente responsables en concepto de autores, directos y materiales, Millán , Luis Antonio y Cipriano por tenencia de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, así como de hachís, para proceder a su venta a terceros.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La comisión por parte de los acusados del citado delito resulta plenamente acreditada en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida en primer lugar y respecto a la autoría de Millán y de Luis Antonio por el reconocimiento de los hechos efectuado por ambos acusados en el plenario, admitiendo los dos su participación en los mismos.

Así en dicho acto Millán mantiene que el día 8 de noviembre de 2012 salió, solo, en el vehículo Renault Clío matrícula ....QQQ , que no era suyo pero lo utilizaba habitualmente, desde su domicilio en Fuenlabrada y se dirigió a la AVENIDA000 de Madrid en donde había quedado con Cipriano para recoger la droga que tenía que transportar en el vehículo oculta en los dobles fondos que tenía el mismo. Millán declara que con quien había quedado era con Cipriano que era quien le iba a pagar por llevar la droga, unos mil euros, y que a Luis Antonio no le conocía 'pero le distinguía', no recordando si fue Luis Antonio quien le abrió la puerta del garaje. Afirma que no llegó a cobrar nada porque la Policía le detuvo e intervino la droga.

Millán afirma también que la droga y los efectos que se intervinieron en la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio era de su propiedad, y que pese a que Jenaro vivía también allí puesto que él le había alquilado una habitación dichos efectos no pertenecían a Jenaro .

Respecto a quién tenía que entregar la droga que llevaba en el vehículo, en un primer momento en su declaración Millán manifiesta que no lo sabe, pero después, tras hablar con su abogado a petición del mismo, afirma que se la tenía que entregar a Jenaro .

Por su parte Luis Antonio reconoce igualmente que quedó ese día con Cipriano y con Millán en la AVENIDA000 que es en donde afirma que reside para que Millán recogiera la droga, facilitándole él el acceso al garaje a tal fin ya que la droga se encontraba en otro coche. Luis Antonio refiere que no se dedica a esto sino a la compraventa de coches y que lo hizo puntualmente porque necesitaba dinero ya que su mujer estaba embarazada y apenas tenía ingresos y explica que la droga que tenía en el vehículo Volvo cuya droga se le encontró no era suya sino que la tenía allí almacenada porque Cipriano le había dejado ese vehículo para que lo hiciera, acordando que le pagaría 6000 euros por tener allí la droga y que por esa razón también estaba en el vehículo una pistola que era de Cipriano y que éste se la había dado para que la guardara.

Del contenido de ambas declaraciones se desprende que ambos acusados reconocen su participación en los hechos, aunque con el alcance e implicación que ellos mantienen que tienen, esto es Millán como un mero transportista y Luis Antonio como un simple almacenista y además implican a Cipriano como autor de los hechos, dándole un papel más relevante del que ellos mismos tienen.

Frente a dichas declaraciones sin embargo Cipriano niega que él tuviera nada que ver con las drogas intervenidas. Así afirma que conoce al resto de los acusados porque tiene un bar de copas y poco tiempo antes de la detención los mismos iban por su establecimiento. Dice que lo que sabía era que Luis Antonio se dedicaba a la compraventa de vehículos y el quería vender su Porsche y Luis Antonio le había dicho que tenía un posible comprador, por lo que el día 8 de noviembre como Luis Antonio no tenía coche le dijo que fuera a buscarle para que viera el coche y se lo pudiera vender, que estuvieron allí 10 minutos y vio a Millán , que llegó después porque le contó Luis Antonio que había quedado para enseñarle un coche por si a Millán le interesaba comprarlo. Cipriano afirma que dejaron el Porsche en el domicilio de Luis Antonio y se fueron a Fuenlabrada porque en esa localidad está la gestoría con la que trabaja Luis Antonio para ver el tema de la transferencia del coche y 'los papeleos' y que allí se cruzaron con Jenaro y él le preguntó si les podía llevar a la Plaza Elíptica para coger un taxi porque su vehículo lo había dejado en la casa de Luis Antonio para que lo vendiera.

Finalmente y respecto a los efectos que tenía en su domicilio y que le fueron intervenidos en la diligencia de entrada y registro que se practicó en el mismo, Cipriano afirma que la pistola era de juguete, del hijo de su compañera, que las balanzas son para pesar la comida de sus perros porque están enfermos y que le fue intervenida una sustancia que resultó ser azúcar como él manifestaba y que por ello ha pasado injustamente seis meses en prisión, olvidando, al parecer, que no sólo se le ocupó también un trozo de hachís con un peso neto de 197'4 gramos sino la imputación que respecto de la tenencia del resto de la droga se le hacía.

La declaración de Cipriano carece, al entender de este Tribunal de cualquier tipo de credibilidad y además resulta desvirtuada no sólo por la declaración de los otros coacusados sino también por el resto de la prueba practicada.

En primer lugar resulta inverosímil que Cipriano , que se supone que conoce a Luis Antonio de que éste frecuenta su bar de copas tenga que ir al domicilio de Luis Antonio para enseñarle el coche Porsche que quiere vender cuando probablemente Luis Antonio ya hubiera visto dicho vehículo al ir al establecimiento o pudiera hacerlo en ese lugar. La explicación que Cipriano da a esto es que ese día Luis Antonio no tenía coche cuando lo cierto es que tenía en el mismo garaje un Volvo aparcado, eso sí cargado de cocaína, y cuya llave le fue intervenida al propio Luis Antonio , el cual además, como se desprende de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, tenía también estacionado en el exterior un vehículo de la marca KIA. Pero aunque así se lo hubiera manifestado Luis Antonio , Cipriano insiste en que llevó el vehículo al domicilio de Luis Antonio en AVENIDA000 y allí lo dejó, dirigiéndose ambos a Fuenlabrada, se ignora en qué medio de transporte, puesto que Cipriano mantiene que si iban en el automóvil de Jenaro era porque casualmente se lo encontraron en Fuenlabrada y le pidieron que le acercara a la plaza Elíptica para coger un taxi.

De todo ello hay que concluir que, según la versión de Cipriano , sin tener todavía comprador del coche y sin que Luis Antonio disponga ese día de automóvil, dejan su Porsche en la AVENIDA000 , sin razón alguna, y se desplazan desde allí hasta Fuenlabrada, habrá que entender que en transporte público, para ir a una gestoría a hablar de los papeles que hay que hacer para la compraventa, lo que lógicamente Luis Antonio si se dedicaba a ello sabría sin tener que ir en modo alguno a la gestoría, y para tener que regresar Cipriano hasta su domicilio en las Tablas sin disponer de medio de transporte por lo que tuvo que pedir a un conocido como Jenaro el favor de que les llevara hasta la Plaza Elíptica para desde allí coger un taxi que le transportara a su domicilio. Todo ello evidentemente carece de credibilidad y resulta absolutamente desvirtuado por la declaración de Millán y de Luis Antonio a las que se ha hecho ya referencia así como por la totalidad del resto de la prueba personal y documental practicada.

En el acto del juicio oral comparecen como testigoslos agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la investigación de los hechos así como los policías municipales que colaboraron con los anteriores en la detención de los acusados. Los agentes de la Guardia Civil relatan las vigilancias que practicaron con anterioridad al día 8 de noviembre de 2012, y que constan relacionadas y detalladas en el atestado como consecuencia de las noticias que tenían sobre un posible tráfico de drogas en relación con un piso de Fuenlabrada en el que vivía Millán y la forma en que se produjeron los hechos el día de la detención de los acusados.

Así, el agente de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM011 explica que es el sargento jefe de la Unidad en la que se produjo la incautación de la droga y que llevó la investigación como jefe de grupo, la cual partió de una información sobre un grupo de personas que se podía dedicar al tráfico de drogas centrando en un principio dicha investigación principalmente en Millán quien, según comprobaron, residía en una vivienda de Fuenlabrada con Jenaro .

El agente expone que comprobaron que ninguno de los dos ocupantes de la vivienda realizaba una actvidad laboral y que de los seguimientos dedujeron que Millán se podía dedicar al tráfico de drogas, y posteriormente también detectaron signos de ello en los seguimientos que se realizaron a Cipriano . El agente declara que, con anterioridad al día 8 de noviembre observaron cómo en las Tablas Cipriano le entregó una bolsa a otro de los imputados, según consta en el atestado a Millán , encontrándose presente también Luis Antonio llegando al convencimiento de que se había producido una entrega de sustancias estupefacientes, si bien no consiguieron en ese momento detenerles. Ese día los acusados, según explica el testigo, cambiaron de coche y realizaron una contravigilancia, anotando la matrícula de vehículo camuflado que ellos usaban como luego comprobaron.

Respecto al día 8 de noviembre el agente dice que vieron claramente a Millán entrar y salir del garaje de AVENIDA000 , y que cuando salió le siguieron y no le perdieron de vista, si bien requirieron colaboración de policía municipal que fue quien registró el vehículo.

También comparece como testigo el agente de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM012 quien, según expone, fue el instructor de las actuaciones, y coordinó a los demás en cuanto a los seguimientos, registros y detenciones.

El testigo explica que comienzan la investigación porque reciben noticias de un colombiano, en referencia a Millán , que se dedicaba a traficar con drogas y por eso someten el domicilio del mismo a seguimientos comprobando que allí vivían Millán y Jenaro y que el primero se movía con el Renault Clío en el que luego encontraron la cocaína y el segundo en el BMW en el que circulaba con Luis Antonio y Cipriano cuando fueron detenidos. Igualmente fruto de dichas vigilancias comprobaron que estas personas no tenían ningún tipo de actividad laboral y que podrían estar dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes.

El agente declara que en esas vigilancias, en concreto en la del día 5 de noviembre, adquirieron el convencimiento de que se había producido la entrega de sustancia estupefaciente aunque no pudieron intervenirla y que los acusados habían detectado el vehículo policial y por eso cambiaron de lugar de entrega lo que efectivamente constataron después cuando se produjo la detención de los acusados puesto que Cipriano llevaba en un papel apuntada la matricula de un vehículo policial que participo ese día, el cual efectivamente aparece unido entre el folio 529 y el folio 530 de las actuaciones.

Respecto al día 8 de noviembre de 2012 el testigo declara que estaba en AVENIDA000 y participó en la vigilancia del Reanult Clio que conducía Millán al que asegura que siguieron en todo momento y estuvo siempre controlado. Tras la detención de Millán y la incautación de la droga montaron un dispositivo en Fuenlabrada en donde detectaron el vehículo BMW que conducía Jenaro y en el que circulaban con el mismo Cipriano y Luis Antonio al que encontraron una llave de un Volvo. Con esta llave fueron al garaje de la AVENIDA000 y allí la accionaron abriéndose el vehículo en el que encontraron en los dobles fondos, la droga y la pistola.

Este testigo afirma que estuvo también presente en la diligencia de entrada y registro que se realizó en la AVENIDA002 en Fuenlabrada, domicilio de Millán y de Jenaro , el cual les acreditó que ocupaba una habitación en la que no se encontró ninguno de los efectos intervenidos, explicándoles Jenaro que pagaba 250 euros por esa habitación.

El referido agente ha elaborado también un informe sobre los vehículos intervenidos, obrante a los folios 511 a 529 de las actuaciones, por lo que declara igualmente como perito en el acto del juicio oral, ratificando el mismo y explicando que tanto el Volvo como el Renault Clío estaban preparados con dobles fondos en los que se encontró la droga al igual que, según hace constar en dicho informe, un automóvil KIA modelo Carens, matrícula ....NNN , al que según se desprende de la declaración de otros testigos, el día 8 de noviembre de 2012 Luis Antonio se acercó, cogiendo algo de su interior, aunque en este no había droga oculta.

Igualmente, según explica el agente en el acto del juicio y detalla en dicho informe, ninguno de estos tres automóviles estaban a nombre de los acusados que los utilizaban habitualmente, Millán y Luis Antonio , y pese a que éste mantiene que aquéllos de los que él disponía los tenía para su venta, según se desprende del informe el vehículo Volvo está a nombre de una persona a la que le consta una requisitoria por un Juzgado Central de Instrucción por un presunto delito contra la salud pública, y del KIA figura como propietario otra persona que se encuentra cumpliendo condena en un centro penitenciario de Zuera (Zaragoza), sin relación al parecer con los acusados.

También comparece como testigo en el acto del juicio oral el agente de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM013 el cual comparece igualmente como perito por haber realizado un informe sobre el contenido de los mensajes existentes en los teléfonos intervenidos a los acusados que obra a los folios 500 a 510 de la causa.

Respecto a su actuación en la investigación de los hechos y los seguimientos realizados a los acusados el agente explica que participó en bastantes vigilancias, especialmente en relación con Millán que era en quien se centraba la investigación en un principio y le vieron tanto en compañía de Jenaro como entrevistándose con varias personas, reuniéndose también con Luis Antonio y Cipriano . Respecto de Jenaro afirma que aunque le vieron en alguna ocasión y comprobaron que no tenía actividad laboral no advirtieron que mantuviera entrevistas sospechosas ni que realizara contravigilancias.

El día 8 de noviembre el testigo estuvo en el garaje de AVENIDA000 , y se quedó controlando el mismo tras la salida del Renault Clío

El testigo participó en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Cipriano en el que se encontraron diversos efectos, entre ellos una pistola detonadora y una caja con un cargador y munición, así como básculas.

En lo relativo al informe que ha realizado respecto a los teléfonos móviles intervenidos, el agente ratifica el mismo explicando que se comprobó que Cipriano tenía el 'nick' o apodo de Gallina , Millán el de ' Santo ' y Jenaro el de ' Mangatoros '. Según se detalla en dicho informe el día de los hechos Cipriano le pregunta a Millán que si ha pasado algo.

Efectivamente al folio 5 de dicho informe, folio 505 de la causa, constan transcritos los mensajes entre ' Santo ' ( Millán ) y ' Gallina ' ( Cipriano ) que se producen entre las 10'07 horas en que Millán llega a la puerta del garaje de AVENIDA000 y avisa a Cipriano de que ya está por ahí en reiteradas ocasiones, hasta que a las 10'18 Cipriano le contesta que ya va que le de 10 minutos, reiterándole a las 10'21 que en dos minutos está allí, mientras que los agentes comprueban que Millán permanece con el vehículo en espera por las inmediaciones. A las 10'41 Cipriano le confirma que ya está allí y a las 10'51 Millán que también produciéndose el encuentro entre ellos.

Desde ese momento hasta las 11'47 no hay más mensajes, siendo el tiempo en el que los agentes ven la entrada y posterior salida de Millán del garaje para recoger la droga, y la posterior detención de Millán con la intervención de la misma. A partir de las 11'47 horas Cipriano comienza a enviarle mensajes a Millán hasta las 12'46 preguntándole qué tal y si está bien, no respondiendo el mismo por haber sido ya detenido.

Los agentes de la Guardia Civil con carné profesional NUM014 y NUM015 participaron, según exponen en el acto del juicio y consta en las actuaciones en las diligencias de entrada y registro y el primero detalla que el cargador de la pistola y la munición que se encontró en el domicilio de Cipriano estaba en una chaisse longue de un sofá, la pistola detonadora en un armario y el hachís en un tendedero o cocina, así como que también hallaron 4 cajas de teléfonos móviles sin utilizar, y el segundo realizó un informe fotográfico de los vehículos y efectos intervenidos que consta a los folios 101 de las actuaciones.

En dichas fotografías se observa la preparación de los vehículos para ocultar la droga transportada, y el lugar en el que se encontraban cada uno de los objetos intervenidos, debiéndose destacar que pese a que Cipriano insiste en que la pistola detonadora hallada en su domicilio era un juguete del hijo de su compañera sentimental, la apariencia de dicho objeto, como se aprecia en la fotografía obrante al folio 120 de la causa dista mucho de lo que es un juguete de un niño.

Finalmente el agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM016 expone que además de tomar declaración a los detenidos intervino en la vigilancia del día 8 de noviembre en que se produjo la detención viendo llegar primero a un Renault Clío y luego a un Porsche que entraron en el recinto de la vivienda y luego al garaje subterráneo del que salió el Renault Clío en el que luego se ocupó la droga.

En cuanto a la testifical, por último, comparecen los policías municipales que colaboraron en la detención de los acusados, en especial de Millán , interviniendo la sustancia que se encontraba en el Renault Clío que dicho acusado conducía, y en las actuaciones posteriores.

Así, el agente de la Policía Municipal con carné profesional 9651.9 afirma que fue uno de los policías que paró el Renault Clio en los túneles de la M-30 habiendo sido comisionado por la Guardia Civil para detener dicho vehículo, por lo que explica que actuó siguiendo instrucciones de dicho Cuerpo. El testigo declara que era un vehículo Reanult Clio, verde, antiguo y en el que sólo iba el conductor Millán al que se apea del coche y se chequea el vehículo.

El policía refiere que primero vió sustancia estupefaciente en la caja de cambios, en el interior de la misma por lo que había que quitar el plástico que recubre la caja de cambios para encontrarla. Posteriormente se encontró mas estupefaciente en el vehículo en los dobles fondos que había en los laterales del automóvil.

A preguntas de la defensa de Cipriano el testigo refiere que cuando se para y detiene el Clio y a su ocupante, no estaba en ese momento la Guardia Civil, no siendo preguntado sin embargo sobre si los agentes de la Guardia Civil acudieron con posterioridad a ese lugar ni cuánto tiempo tardaron en su caso.

Este mismo policía municipal participó también en la diligencia de entrada y registro en la vivienda de Cipriano al igual que los agentes del mismo Cuerpo con carné profesional número NUM017 y NUM018 quienes también comparecen al acto del juicio exponiendo dónde se encontró el hachís y la pistola que luego resultó ser detonadora así como otra caja con un cargador y munición, y el agente de Policía Municipal con carné profesional nº NUM019 declara que colaboró con la Guardia Civil en el registro de la AVENIDA002 de Fuenlabrada, domicilio de Millán y en el registro del Volvo, exponiendo que éste estaba en un garaje subterráneo en AVENIDA000 , y cuando él llego estaba allí la Guardia Civil y un agente de la misma fue con un mando del garaje. Se accionó la llave para saber el vehículo a la que pertenecía, y en el mismo la droga y la pistola estaban en el maletero. Después se desplazaron a Fuenlabrada para la entrada y registro en el domicilio de Millán y Jenaro .

Las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil respecto a las vigilancias que practicaron antes del día 8 de noviembre de 2012 y cuya descripción consta a los folios 43 y siguientes de las actuaciones de cuya lectura revelan la existencia de una relación entre Millán , Luis Antonio y Cipriano más allá del mero conocimiento por encontrarse en el establecimiento que regenta éste último como pretende el propio Cipriano , y de hecho, se produce, el mismo día de los hechos, un intercambio de mensajes sobre el encuentro entre Cipriano y Millán y, como ya se ha dicho, al propio Cipriano le fue intervenido un papel en el que el mismo había anotado la matrícula de un vehículo policial camuflado que los acusados habían detectado el día 5 de noviembre cuando estaban siendo observados en lo que parece que fue otra entrega de sustancia estupefaciente que no se consiguió interceptar por los agentes actuantes.

El relato que los testigos hacen de lo sucedido el día 8 de noviembre de 2012 acredita suficientemente la participación de los tres citados acusados en la tenencia de la cocaína intervenida y corrobora lo manifestado en ese sentido por Millán puesto que del mismo se desprende que los tres acudieron al garaje sito en la AVENIDA000 nº NUM003 no para la compraventa de vehículo alguno, como pretende Cipriano , sino para introducir en el vehículo Renault Clío matrícula ....QQQ que conducía Millán la cocaína que posteriormente fue intervenida en el referido vehículo con el propósito de trasladarla a otro sitio para proceder a su distribución entre terceras personas, dejando almacenada en el vehículo Volvo que se encontraba en el mismo garaje y del que a Luis Antonio se le ocuparon las llaves la cocaína que luego fue encontrada en dicho automóvil al encontrarse en poder de Luis Antonio la llave del mismo.

Ciertamente de la declaración de los agentes de la Guardia Civil no resulta claro si no llegaron a perder de vista en ningún momento al Renault Clío hasta que fue interceptado en los túneles de la M-30 por agentes de la Policía Municipal o si bien sí llegaron a perderle y por eso tuvieron que recabar el auxilio de dicho Cuerpo pero este Tribunal entiende que ello carece de relevancia no sólo porque el propio Millán reconoce que Cipriano y Luis Antonio le acababan de entregar la droga que le fue intervenida en el momento de su detención, lo que de igual manera mantiene Luis Antonio , sino porque además si, como consta al folio 132 de la causa, a las 12'30 horas Millán se encontraba ya detenido en las dependencias de la Policía Municipal de Casa de Campo de Madrid, tras encontrarse con Cipriano y Luis Antonio sobre las once de la mañana, cargar la cocaína en el vehículo y salir del garaje siendo observado por los agentes de la Guardia Civil, dirigiéndose a la M-30 en donde en los túneles se procedió a su interceptación, cacheo y registro minucioso del automóvil puesto que tuvo que desmontarse la palanca de cambios y descubrir los dobles fondos, es evidente que entre la salida del garaje y el momento de su detención Millán no se desplazó a ningún otro lugar, todo lo que además se corrobora con que sobre las 11'47 Cipriano estaba enviando ya mensajes a Millán preocupado por cómo y dónde se encontraba, a lo que Cipriano no da explicación alguna y lo que demuestra, también y sin dudas la implicación del citado acusado en la tenencia y el transporte de la cocaína.

En las actas de las diligencias de entrada y registro constan, bajo la fe de los correspondientes secretarios judiciales, y en concordancia con lo expuesto por los testigos, los efectos intervenidos en los domicilios de Cipriano y de Millán .

En el del primero además de una pistola detonadora que no parece ser apropiada para que un niño juegue con ella, aunque no pueda ser considerada un arma, se hallaron dos básculas que si bien pueden ser para pesar comida de perros también pueden servir para pesar la droga con la que, según resulta acreditado, el citado acusado traficaba, así como un trozo de hachís, en un peso de 197'4 gramos, superior a la que puede entenderse como acopio de un consumidor de la misma y cuya tenencia debe considerarse también preordenada al tráfico dado que no existe prueba alguna de que Cipriano consuma dicha sustancia puesto que en el análisis que se le practicó por el SAJIAD en el momento de su detención, obrante al folio 229 de la causa dio positivo a la cocaína, que afirma que consume muy esporádicamente, pero no al cannabis, que ni siquiera dice que toma, no dando explicación alguna a por qué dicha droga se encontraba en su casa. Además se encontró en este domicilio un cargador de una pistola y munición que se corresponden con la pistola hallada en el vehículo Volvo cuya llave estaba en poder de Luis Antonio .

En la vivienda de Millán se encontraron además de pequeñas cantidades de cocaína y otras drogas, una serie de útiles para pesar la sustancia estupefaciente y venderla a terceras personas como plástico y cinta de embalar, una máquina de envasado al vacío y una máquina de contar billetes.

La prueba pericialpracticada corrobora también la participación de los tres acusados en el delito contra la salud pública del que se les acusa. Así, consta a los folios 598 y siguientes de las actuaciones el análisis de las drogas intervenidas realizado por los facultativos de la División de estupefacientes de la Inspección de farmacia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios de la Delegación de Gobierno en Madrid, precisándose la naturaleza, características, composición y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas tal como se ha expuesto en el relato fáctico de esta sentencia y que no se ha impugnado por las defensas y siendo el total de la cocaína intervenida muy superior a los 750 gramos que la Jurisprudencia considera como límite a partir del cual la cantidad intervenida de dicha droga debe de considerarse de notoria importancia para la aplicación de la agravación prevista en el nº 5 del art. 369 del C.P ..

También consta en las actuaciones, a los folios 660 a 678 la tasación del valor de dicha droga de la que resulta que el total de la droga intervenida les hubiera reportado a los acusados, en el mercado ilícito de dichas sustancias la importante cantidad de 687.502'68 euros.

De todo lo expuesto y en consecuencia este Tribunal entiende plenamente acreditada la comisión del delito contra la salud pública y la participación en el mismo de los tres acusados Millán , Luis Antonio y Cipriano .

La autoría de este último acusado resulta probada por lo expuesto no sólo de la declaración de los otros coacusados sino también por la testifical de los agentes de la Guardia Civil que acredita su presencia y colaboración en los actos previos de preparación del transporte y almacenaje de la sustancia, la tenencia por dicho acusado y su intervención en el momento de su detención de un papel en el que el día 5 de noviembre había anotado la matrícula de un vehículo camuflado de la Guardia Civil, los mensajes telefónicos que intercambió con Millán el mismo día 8 de noviembre de 2012 antes de la entrega al mismo de la cocaína y los que le envió después para interesarse por su paradero sin respuesta por parte de Luis Antonio puesto que éste ya estaba detenido, su detención junto con Luis Antonio , y la tenencia en su casa de droga, en concreto 197'4 gramos de hachís, todo lo cual corrobora la declaración de los coacusados y no resulta justificado por su propia declaración.

TERCERO.-Al entender de la Sala y para los tres acusados se considera que se ha producido la consumación del referido delito, no admitiéndose así la pretensión de la defensa de Millán respecto a que el mismo puede tratarse de una tentativa de delito, por entender que el referido acusado era un mero transportista de la cocaína que le fue intervenida sin que en ningún momento llegara a tener disponibilidad de la referida sustancia al ser siempre seguido por agentes de la Guardia Civil y de la Policía Municipal como se desprende de la declaración de los mismos.

La Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS recoge en numerosas resoluciones la doctrina de dicho Tribunal respecto a la excepcionalidad de la posibilidad de comisión del delito contra la salud pública en grado de tentativa desde la consideración de que los delitos de peligro abstracto hacen difícil la apreciación de formas imperfectas de ejecución, como consecuencia del adelantamiento del umbral de la consumación que, por su misma naturaleza, comportan.

Así en la sentencia 303/2014 de 4 de abril de 2014 se recoge la doctrina de la Sala 2ª relativa a la tentativa en los delitos contra la salud pública recordando que 'Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; y 565/2011, de 6 de junio , y en las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Además de este argumento en sentencias como la reciente de 29 de abril de 2014, Sentencia 340/2014, la Sala Segunda recuerda que dentro de los actos tipificados en el art. 368 del C.P . 'incrimina la ejecución de los denotados como actos de tráfico, en este caso, tráfico mercantil en el comercio ilegal. Y, precisamente, de tal clase son las operaciones, propias de la logística comercial, consistentes en operar el desplazamiento de mercancías en el espacio haciendo uso de algún medio de transporte. Un tipo de actividad que requiere de manera imprescindible el concurso del destinatario' y en la sentencia 375/2014 de 21 de abril de 2014 el Alto Tribunal reitera que 'Nuestra jurisprudencia es clara al respecto, constituyendo un acto de favorecimiento al que alude el art. 368 del Código Penal toda clase de transporte de drogas para entregarlas a un tercero... en este delito -por adelantarse de modo sumo las barreras de protección del bien jurídico protegido- la consumación delictiva se produce al dar comienzo al propio acto de transporte, aunque la droga no llegue a su destino, como es notorio que se interpreta así en todo acto de traslado por cualquier medio (terrestre, marítimo o aéreo) de un cargamento de droga, aunque no llegue a su destino'.

En aplicación de la citada doctrina es evidente que no cabe apreciar en modo alguno la tentativa delictiva ni para Millán ni para el resto de los autores del delito. Así no es cierto que el referido acusado se trate de un mero transportista de la sustancia que nunca llegó a tener disponibilidad de la misma puesto que en primer lugar tuvo posesión de la sustancia, fue a recogerla al lugar en el que previamente había acordado hacerlo con los otros acusados, cargó en el coche la importante cantidad de cocaína que le fue intervenida, con un peso neto de más de 9 kilogramos que contenían 6583'700 gramos de cocaína pura y se dispuso a trasladarla hacia su destino para su posterior distribución.

Pero es que además la Sala entiende que resulta acreditada la participación de los tres acusados, incluido por lo tanto Millán en las actividades relativas a la totalidad de la droga intervenida, y hay que tener en cuenta que de la declaración de los testigos se desprende que la investigación se dirigió en principio a la actividad presuntamente ilícita del referido acusado, que de las vigilancias se desprende la existencia de contactos no sólo de Millán con otras personas que los agentes consideran sospechosos sino entre los tres acusados en concreto el día 5 de noviembre de 2012, por lo que Millán no es alguien ajeno a la preparación del acto de transporte del día 8 de noviembre sino uno de los principales partícipes en su ejecución. Finalmente el propio acusado reconoce que la droga y los efectos encontrados en su domicilio eran de su propiedad y destinados al tráfico de sustancias estupefacientes por lo que en modo alguno cabe considerar que la participación de Millán lo sea en un acto de transporte aislado, sin vinculación alguna con su preparación y que resulta inacabado sin que quepa por ello apreciar la tentativa como grado de ejecución del delito.

CUARTO.-En lo relativo al otro acusado, Jenaro , este Tribunal considera que no se han practicado pruebas bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al mismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 de la CE .

En el acto del juicio Jenaro niega tener relación con la droga así como ser el destinatario de la que transportaba Millán el día 8 de noviembre de 2012, afirmando que vivía en la misma casa que éste porque el mismo le había alquilado una habitación ya que antes vivía en Almería y se había venido a Madrid para estar más cerca de su hija. Jenaro mantiene que trabajaba en Mercamadrid desde las 4 de la mañana hasta las dos de la tarde y que le pagaban por ello 1300 euros y que no sabía nada de los efectos que se encontraban en la vivienda puesto que estaba allí solamente para dormir, tenía un baño en su habitación y el resto del día estaba con su hija.

En cuanto al día de los hechos afirma que ese día le había dejado Millán el BMW aunque niega que él lo utilizara con habitualidad y dice que cuando les detuvieron se dirigía a la plaza Elíptica para llevar a Cipriano .

Realmente las manifestaciones de Jenaro resultan desvirtuadas por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil en cuanto a su supuesta actividad laboral ya que los testigos mantienen que en los seguimientos que hicieron comprobaron que ni él ni Millán tenían ningún tipo de actividad laboral, siendo evidente que si su horario en Mercamadrid, en donde su defensa afirma que trabajaba sin contrato, era de 4 de la mañana a dos de la tarde, el día 8 de noviembre no estaba trabajando porque dentro de ese horario llevaba a Cipriano y a Luis Antonio en el vehículo BMW. También se desvirtúan por las declaraciones de los guardias civiles sus manifestaciones respecto a que no usaba este vehículo puesto que los testigos mantienen que lo conducía de manera habitual. Por último su encuentro con Cipriano y Mangatoros el día 8 de noviembre de 2012 no resulta justificado por la mera casualidad que tanto Amir como él mantienen ni la necesidad de que tuviera que llevarles a la Plaza Elíptica como ya se ha expuesto con anterioridad.

Sin embargo, pese a que de lo anterior puedan desprenderse sospechas de su participación en los hechos, la única prueba de cargo que se ha practicado contra Jenaro en el acto del juicio oral son las declaraciones de los coacusados Millán y Luis Antonio . El primero comienza su declaración, como se ha dicho, afirmando que no sabía para quién era la droga que transportaba y manteniendo que, pese a que vivía en el mismo domicilio que Jenaro , la sustancia estupefaciente y los demás objetos intervenidos en su casa eran de él y no de Jenaro , aunque después, tras hablar con su abogado, dice que tenía que entregarle la cocaína que llevaba en el coche a Jenaro .

Igualmente en su declaración Luis Antonio afirma que la droga era de Cipriano y que Millán se la tenía que entregar a Jenaro , y si bien es cierto que esto justificaría que, al no llegar Millán a su destino se reunieran los otros tres acusados para ir a buscarle y por ello fueran juntos en el vehículo, ese encuentro e incluso esa búsqueda puede ser independiente de la participación de Jenaro en el tráfico de sustancia estupefaciente y respecto de dicha participación, como se ha dicho, la única prueba existente es la declaración de los coacusados.

La Jurisprudencia en sentencias como la reciente de 7 de abril de 2014, sentencia 273/2014 de la Sala Segunda del T.S . recoge la doctrina sobre la validez que cabe dar a la declaración del coimputado de acuerdo con la interpretación que realiza el TC de la misma en el siguiente sentido: ' La jurisprudencia de esta Sala (STS 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras) acoge la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 233/2002 de 9 de diciembre , 34/2006 de 13 de febrero y 160/2006 de 22 de mayo ) admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido.

El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

Esta falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado (aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos), es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena, por lo que su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.

El Tribunal Constitucional sigue en esta materia la misma doctrina del TEDH que pone de relieve la problemática probatoria de la declaración del coimputado en relación con la figura del 'pentiti' o arrepentido, propia del derecho procesal italiano pero incorporada a otros ordenamientos para la lucha contra la criminalidad organizada, señalando 'que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....'. Por eso el Tribunal exige que las declaraciones de arrepentidos sean corroboradas por otros medios de prueba ( STEDH, Labita vs. Italia, 6 abril de 2000 )'.

En el presente supuesto si bien no consta que los acusados Luis Antonio y Millán tengan ningún tipo de resentimiento o de odio hacia Jenaro y que por ello pretendan incriminarle, sí es evidente que con su propia autoincriminación y con la de los otros acusados han conseguido una disminución de la pena en relación con la que en el escrito de conclusiones provisionales interesaba el Ministerio Fiscal, por lo que han obtenido una ventaja, y de hecho Millán sólo realiza la inculpación de Jenaro una vez que es advertido por su defensa (con independencia de que esto pudiera estar o no ya preparado) de que debe hacerlo para que se le disminuya la pena. Pero al contrario de lo que ocurre con Cipriano , respecto al cual la incriminación que realizan los otros acusados, en este caso desde el primer momento y sin titubeos, se corrobora por todos los demás elementos expuestos, en el supuesto de Jenaro el resto de lo que sobre él pesa no son más que las sospechas expuestas.

Así lo reiteran, con cierto énfasis, los agentes de la Guardia Civil, quienes exponen que las sospechas recaían en un principio sobre Millán y no sobre Jenaro , y que a éste le siguieron porque residía en la misma vivienda que Millán pero que no vieron que efectuara ningún movimiento extraño susceptible de estar vinculado con el tráfico de sustancias estupefacientes y de hecho Jenaro no aparece en ninguna de las vigilancias que, como sospechosas, se describen en el atestado, incluida la más significativa, con anterioridad al día 8 de noviembre, como es la de 5 de noviembre. Tampoco aparece en la AVENIDA000 el día de los hechos, y respecto al encuentro con Luis Antonio y Cipriano , ciertamente sí sospechoso, es posible que el mismo se produjera ante la preocupación de los dos anteriores por la desaparición de Millán .

Finalmente respecto a la droga y los efectos encontrados en la vivienda de la AVENIDA002 de Fuenlabrada no sólo los agentes de la Guardia Civil insisten en que en la habitación de Jenaro , la cual identificaron por la documentación y efectos del mismo que había en su interior, no se encontró nada, sino que además el propio Millán asume la pertenencia de la totalidad de sustancia y efectos, incluido aquello que pudiera hallarse en lugares comunes del inmueble como el salón, por lo cual tampoco cabe valorar la existencia de estos efectos como un indicio de la participación de Jenaro en el tráfico de sustancias estupefacientes, procediendo, en consecuencia, la libre absolución del mismo.

QUINTO.-Los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º del C.P . del que es penalmente responsable Luis Antonio al poseer, guardada en un vehículo Volvo modelo S-60 matrícula ....HHH , del que él disponía y poseía la llave y tenía estacionado en el garaje del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM003 , una pistola marca Beretta modelo 92 calibre 9mm/parabellum con n° de identificación NUM004 , no registrada a nombre de nadie, y la cual es un arma corta que se encuentra en perfecto estado de funcionamiento siendo por ello eficaz y apta para disparar, sin que Luis Antonio tuviera la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas para poseerla.

El propio Luis Antonio reconoce que la pistola se encontraba en ese vehículo y que era él quien la guardaba en el mismo y tenía la llave y si bien es cierto que mantiene que el arma no era suya sino de Cipriano , lo que pudiera ser verdad puesto que en el domicilio del mismo se encontró un cargador y munición que coincidían con dicha pistola, también lo es que Luis Antonio explica que Cipriano le iba a pagar 6000 euros por guardar en ese vehículo la referida pistola y la droga que fue hallada en el mismo, lo que implica que, aún de ser cierto lo que manifiesta, era él quien a cambio de esa cantidad asumía la posesión del arma y era por lo tanto el ilícito tenedor de la misma al carecer de licencia para ello y de guía de pertenencia, lo que le convierte en autor del delito tipificado en el art. 564 del C.P ..

SEXTO.-En lo relativo a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal de los acusados y a efectos de determinación de la pena a imponer, se alega en primer lugar por las defensas de Millán y de Luis Antonio la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía que la primera de dichas defensas interesa que sea apreciada como muy cualificada.

En numerosas resoluciones como la sentencia de la Sala 2ª del TS de 26 de marzo de 2012 se recoge la doctrina jurisprudencial respecto a la circunstancia atenuante de confesión y la analógica denominada confesión tardía de la siguiente manera:

'Con la STS 832/2010, de 5 de octubre , hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para la conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).

Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable', puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo ).

Ahora bien, la exigencia del riguroso requisito cronológico convierten en habitualmente inoperantes las confesiones que llevan a cabo los imputados cuando son requeridos para prestar declaración, tanto por la policía judicial, como en fase de instrucción sumarial, por el juez de instrucción, de manera que la asunción de hechos, o el reconociendo de la participación en ellos del declarante, quedan a menudo sin virtualidad jurídica alguna, al no poder concedérsele ningún efecto beneficioso para el que, de esa manera, facilita la investigación criminal, cualquiera que sea el desarrollo de ésta, salvo -claro es- supuestos excepcionales. De manera, que sería un contrasentido recomendar la confesión del imputado, bajo el argumento de que es más beneficioso para el enjuiciamiento de su causa, si después, por razón de la falta de la concurrencia del requisito cronológico no sirviera absolutamente para nada.

Es bien sabido que la atenuante descrita en el número 4º del art. 21 del Código Penal , requiere la confesión de los hechos antes de que el procedimiento se dirija contra el culpable, es decir, presentarse ante el juez o la policía para declarar la realidad del delito cometido y su autoría. Semejante actitud de colaboración no es fácil que se produzca en la práctica. Es más, en los casos en que tal postura se ha constatado, se han saldado generalmente con la concesión de una atenuante muy cualificada. De ahí, que por razones de política criminal, deba rellenarse el espacio existente entre tal postura y actitud, repetimos que excepcional en términos estadísticos, y la confesión de los hechos cuando la policía judicial detiene al sospechoso, aun con un principio de prueba en su contra, resultando entonces muy útil a la investigación la clarificación de los hechos, lo que contribuirá a su completo esclarecimiento. Utilidad que debe distinguirse de una relevante fuente de colaboración, que a menudo consistirá en la incriminación de otros partícipes, o en la aportación de pruebas decisivas con dichos fines, o en el descubrimiento de fuentes relevantes de investigación, lo que deber ser acreedor de una singular bonificación, siempre por razones de política criminal, entrando en juego la conceptuación como muy cualificada por razones de la intensidad de tal colaboración, cuyo módulo ha sido desde siempre el exigido por esta Sala Casacional para su estimación como tal.

De ahí, que nuestra jurisprudencia haya integrado tal puesta en conocimiento del órgano instructor de datos que supongan cualquier género de colaboración, incluida naturalmente la propia confesión del imputado, con la construcción de la correspondiente atenuante analógica, actividad que supone también la admisión de los hechos por quien declara, aunque ya existan elementos indiciarios de sospecha que recaigan sobre aquél.

Para ello hemos de partir -como decíamos en las SSTS 145/2007, de 28 de febrero , y 1057/2006, de 3 de noviembre - que para que una atenuación pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el Código Penal, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las restantes del art. 21 del Código Penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, hasta la LO 5/2010, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito, al que nos hemos referido en algunas ocasiones ( SSTS 27.3.1985 , 11.5.1992 , 159/1995 de 3 de febrero), y dejarían sin espacio alguno a la analogía.

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP ..

Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que como dijimos en la STS 1028/2011, de 11 de octubre , no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido, las SSTS 1072/2002, de 10 de junio ; 1526/2002, de 26 de septiembre ; y 590/2004, de 6 de mayo , entre otras muchas.

Es por ello que, con respecto, a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, decíamos en la STS 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Ciertamente, la confesión tardía no siempre operará como atenuante analógica, pues como decíamos en nuestra STS 1063/2009, de 29 de octubre , no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas. Sin embargo, es extensible a todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite el desenlace de una investigación ya iniciada, pues aquí los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estarán aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -es decir, que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él-, no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. De manera que ese fundamento atenuatorio no desaparece en los supuestos que el requisito cronológico ya no puede cumplirse, si la confesión resulta, más que relevante, útil para la investigación.

Por ello, en la STS 127/2011, de 1 de marzo , se aprecia, aunque la investigación ya se hubiera iniciado. Y de utilidad también se habla en la STS 708/2005, de 2 de junio , en un caso en que, aunque el autor estaba ya identificado por ciertos testigos presenciales, terminó por declararse que «alguna utilidad tuvo el hecho de presentarse por propia voluntad en el cuartel de la Guardia Civil el luego acusado y condenado; y por eso, podemos estimar justificada la aplicación de esta circunstancia atenuante 4ª del art. 21; pero en modo alguno su valoración como muy cualificada».

No resultará útil, en cambio, una confesión tardía que se produce en la declaración indagatoria, cuando el sumario estaba prácticamente concluso, y así la STS 719/2002, de 22 de abril , la denegó cualquier operatividad atenuatoria.

De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales'.

En el presente supuesto la confesión de los dos referidos acusados no ha tenido incidencia alguna favorable en la investigación de los hechos puesto que se produce en el acto del juicio oral. La misma Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS reconoce la posibilidad de que, aún efectuándose dicha confesión en el acto del juicio se aplique la atenuante analógica de confesión, pero con una serie de exigencias dada la excepcionalidad que ello supone.

Así, como en otras, en la citada por las partes sentencia 105/2014 de 19 de febrero de 2014 la Sala Segunda mantiene que 'podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

Ello debe ser objeto de una valoración del órgano judicial, en el que se tenga en consideración cuánto hay de aportación o cooperación con la administración de justicia, o cuánto de confesión condicionada por la existencia de unas pruebas contundentes y definitivas, que hacen ineficaz e inoperante la confesión en juicio. En todo caso debe suponer un plus a las confesiones originadoras de sentencias de conformidad, que solo se premian con la imposición de las mínimas sanciones o próximas a ellas, fruto del arbitrio judicial y no de la imperativa estimación de una atenuante analógica . Siempre, pues, deberá determinarse la significación y relevancia de la confesión en juicio para el procedimiento penal, la aplicación de la ley y el imperio de la justicia material'.

En aplicación de lo anterior hay que decir que, pese al énfasis de las defensas, poca significación puede tener, salvo a efectos de una disminución de la pena interesada por el Ministerio Fiscal lo que ya se ha conseguido en el presente supuesto, el que Millán y Luis Antonio reconozcan su propia autoría de los hechos.

En cuanto a la propia autoinculpación de ambos acusados, hay que recordar que, si bien obviamente en el acto del juicio debe de practicarse la prueba de cargo correspondiente a su culpabilidad, el primero ha sido detenido teniendo en su posesión, en el interior del vehículo que conducía, la importante cantidad de 9015'22 gramos de cocaína que contenían un total de 6.583'70 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado ilícito de dicha sustancia de la elevada cantidad de 455.788'50 euros, habiéndose encontrado en su domicilio más droga, y efectos y útiles para la venta de sustancia estupefaciente. Se trata además de una confesión parcial de los hechos puesto que se mantiene por el propio Millán y por su defensa que su participación es de un mero transportista, interesándose por ello que se considere que se ha cometido el delito en grado de tentativa, lo que ha sido desestimado por resultar contradicho, como se ha expuesto, por el resto de la prueba practicada.

Respecto a Luis Antonio , la confesión se produce también por primera vez en el acto del juicio oral y cuando sobre él pesa no sólo su intervención en la entrega de la droga a Millán en el garaje de su propio domicilio, según él o de sus padres, según la Policía, encontrándosele al referido acusado, además, 4.410 euros en efectivo, procedentes del tráfico de sustancia estupefaciente, y una llave de un vehículo Volvo que estaba estacionado en ese mismo garaje, y por lo tanto bajo la custodia del acusado, y en el que se ocultaba la también muy importante cantidad de 5.358'58 gramos de cocaína que suponían 3.872'40 gramos de cocaína pura con un valor en el mercado ilícito de dicha sustancia de 230.484 euros así como una pistola, respecto de la cual se hace un reconocimiento parcial de los hechos puesto que se insiste en que dicho arma pertenece a Cipriano . Además se mantiene que la participación de Luis Antonio es de mero almacenista de la droga como si ello fuera una figura accesoria cuando lo cierto es que dicho almacenamiento supone la disposición de una sustancia ilícita de tan elevada cantidad asumiendo a cambio, lógicamente la responsabilidad de la tenencia de la misma, por todo lo cual tampoco se considera relevante la autoinculpación de este acusado.

En cuanto a la inculpación que Millán y Luis Antonio realizan respecto a los otros dos acusados, la misma se produce, nuevamente en el acto del juicio oral, respecto a quienes ya estaban acusados, y sus declaraciones al respecto no han sido consideradas como suficientes a efectos de darles validez como única prueba de cargo, lo que ha implicado que Cipriano resulte condenado porque dichas declaraciones están corroboradas por el resto de la prueba practicada y que, en cambio Jenaro , pese a dichas incriminaciones, resulte absuelto.

Por todo ello y en consecuencia no procede apreciar ni respecto a Millán ni para Luis Antonio la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía que se interesa.

Sí concurre en Luis Antonio la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.1 y 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P . por considerar que del informe del Médico Forense resulta acreditado que el citado acusado es dependiente del consumo de sustancias estupefacientes y que ello ha tenido influencia en la comisión del delito contra la salud pública dado que precisaba obtener ingresos para conseguir la droga que, como consecuencia de tal adicción necesitaba, atenuante que, no sólo es interesada por su defensa sino además admitida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Como consecuencia de lo anterior, y a la vista de la modificación realizada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, interesando para los tres acusados que resultan condenados por el delito contra la salud pública, Millán , Luis Antonio y Cipriano , éste último incluido, la pena mínima, procede imponerles la misma, esto es la de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa, tal como interesa también el Ministerio Fiscal de 275.010'72 euros, repartiendo el duplo del valor de la droga intervenida entre los diferentes acusados y en la parte que a cada uno de ellos, en consecuencia le corresponde.

Respecto al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del C.P . del que es penalmente responsable en concepto de autor Luis Antonio , sin la concurrencia en el mismo de circunstancias modificativas de responsabilidad penal ya que ninguna incidencia tiene en éste la drogadicción del autor del hecho, se considera que no obstante, dadas las circunstancias, que el arma estaba guardada en el vehículo, y que cabe la posibilidad de que el acusado sea el mero poseedor de dicha pistola, se entiende proporcional imponerle la pena mínima de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no resultando procedente el pronunciamiento en este momento sobre la sustitución de dicha pena por la de multa dada la pena privativa de libertad que se le ha impuesto al acusado por el delito contra la salud pública y sus manifestaciones sobre su carencia de medios económicos.

SÉPTIMO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. En consecuencia procede acordar el comiso de los efectos, dinero y sustancias estupefacientes intervenidos a los que se dará el destino legal correspondiente, si bien, en cuanto a los vehículos dicho comiso debe referirse exclusivamente al Renault Clío matrícula ....QQQ , al Volvo modelo S-60 matrícula ....HHH y al KIA modelo Carens, matrícula ....NNN que son los que, según consta, estaban preparados con dobles fondos y eran utilizados para el transporte de sustancia estupefaciente

Así lo entiende la Jurisprudencia en sentencias como la de 1 de julio de 2008, sentencia 397/2008 en la que establece que 'En efecto, como ya hemos señalado el precepto especial del art. 374 no puede interpretarse aislado de la regla general del art. 128 que autoriza a los tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente, cuando los instrumentos o efectos del delito sean de licito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del delito ( STS. 28.2.94 ). No procede el comiso del vehículo cuando el uso para el transporte de la droga fue un elemento accesorio en el modo de comisión y no existe proporcionalidad en la medida ( SS. 28.4.97 y 23.2.98 ). La sentencia de 24.4.97 subraya el carácter restrictivo de la misma y la exigencia de proporcionalidad. Se exige que entre los efectos decomisados y el delito contra la salud pública exista una determinada relación; en particular se requiere que el efecto haya servido como medio para la ejecución del delito o bien que consista en una ganancia o beneficio proveniente del mismo ( SS. 26.6.2000 ó 1151/2004 de 21.10)'. Y sigue diciendo dicha resolución que 'Por ello cuando el vehículo no es utilizado de forma insustituible como instrumento para la ejecución del delito y no se trata de una operación de transporte lo que es imputado, no usándose aquel como lugar de ocultación de la droga sino como medio normal de transporte y desplazamiento, y la droga, por su volumen y peso es llevada encima por el acusado, sin necesitar el auxilio del vehículo, que no tiene habitáculo alguno preparado para su ocultación, lo razonable es entender que el uso del vehículo para el transporte de la droga es un elemento accesorio en el modo de comisión del delito. La posesión física de la droga no convierte sin más en instrumento del delito el uso que del vehículo pueda hacer en cualquier momento el acusado, pues la droga puedo haberse transportado de cualquier otro modo, incluso sin ningún vehículo'.

En el presente supuesto por lo tanto el comiso se acuerda exclusivamente en relación con los vehículos, sin perjuicio que aquéllos otros, propiedad de Cipriano y cuyo uso para el transporte de drogas no ha resultado probado puedan ser objeto de embargo con el fin de hacer efectivo el pago de la multa y demás responsabilidades derivadas de la presente causa, por imponerlo así los arts. 53 , 123 , 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Igualmente procede el comiso y destrucción del arma y munición intervenidos.

OCTAVO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

En el presente supuesto al ser dos los delitos objeto de acusación la mitad de las costas se corresponden a cada uno de ellos y por lo tanto se le imponen a Luis Antonio la mitad de las costas procesales por el delito de tenencia ilícita de armas del que es el único acusado y por el que resulta condenado.

Respecto de la otra mitad la cuarta parte correspondiente a Jenaro , esto es la octava parte de las costas procesales debe declararse de oficio al resultar el mismo absuelto, y a los otros tres acusados que resultan condenados por el delito contra la salud pública se le impone una cuarta parte de esta mitad, resultando por lo tanto que se le imponen a Millán y a Cipriano una octava parte de las costas procesales para cada uno de ellos, y a Luis Antonio la octava parte de las costas por este delito más la mitad por el delito de tenencia ilícita de armas lo que supone la 5/8 partes de las costas procesales.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa Jenaro del delito contra la salud pública del que se le acusaba, declarándose de oficio la 1/8 parte de las costas procesales correspondientes al mismo y debemos condenar y condenamos:

a Millán como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 275.010'72 €de MULTA, imponiéndole además la 1/8 parte de las costas del presente procedimiento.

a Cipriano como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 275.010'72 €de MULTA, imponiéndole además la 1/8 parte de las costas del presente procedimiento.

a Luis Antonio como autor penalmente responsable de un delito de contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5ª del C.P ., con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción de los arts. 21.1 y 21.2 en relación con el art. 20.2 del C.P ., a las penas de SEIS AÑOS Y UN DÍA DEPRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 275.010'72 €de MULTA, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.1.1º del C.P . a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole además las 5/8 partes de las costas del presente procedimiento.

Abónesele a los condenados para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiera sido abonado ya en otra.

Se acuerda el comiso de los vehículos, efectos, dinero y sustancias estupefacientes, arma y munición intervenidos a los condenados, a los que se dará el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.