Sentencia Penal Nº 330/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 103/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

PRESIDENTE

D. Joaquin Astor Landete (Ponente)

MAGISTRADOS

D. Fernando Paredes Sánchez

Dª María Jesús García Sánchez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 11 de julio de 2.014.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario nº 3470/2012, rollo de Sala 103/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Carlos Jesús , mayor de edad, con documento de identidad nº NUM000 , con domicilio en la fecha de los hechos en CALLE000 nº NUM001 , EDIFICIO000 NUM002 - NUM003 , NUM004 piso, Residencia Anaga, santa Cruz de TEnerife, por delito contra la libertad sexual, representado por el procurador D. Ramsés Quintero Fumero y defendido por la letrada Dª. Virginia Villaquirán Llinás, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular representada por el procurador D. María Luz Moral Campos, bajo la dirección del letrado D. Juan Pedro González Carrillo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas por auto de 20 de noviembre de 2013, y remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de la misma fecha, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales. Por auto de 5 de mayo de 2.014 se resolvió sobre la pertinencia de los medios de prueba propuestos. El juicio quedó señalado definitivamente para el día 10 de julio de 2.014.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual, del artículo 178 , 179 y 191 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al procesado D. Carlos Jesús , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, pidiendo que se le impusiera la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros y comunicar con la misma por cualquier medio, por el tiempo de cinco años. En concepto de responsabilidad civil interesó que el procesado indemnizara a Dª Rocío por daño moral en 15.000 euros, con los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil y costas.

La acusación particular presentó escrito de conclusiones en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, con igual pretensión de responsabilidad penal y civil.

TERCERO.- La defensa de D. Carlos Jesús negó los hechos de la acusación, no alegando la concurrencia de la circunstancia alguna, interesando la libre absolución del mismo, sin responsabilidad civil y costas de oficio.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El día 7 de septiembre de 2.012 y después de haberse conocido por medio de Internet e intercambias mensajes de Whatsapp, Dª Rocío quedó con D. Carlos Jesús para conocerse en el parque García Sanabria, junto al reloj allí existente, llegando ella en primer lugar sobre las 21 horas y a continuación D. Carlos Jesús . Este le había ofrecido previamente a Dª Rocío por medio de washap, ir después a su domicilio, a lo que ella no se opuso, si bien le advirtió que no tendrían sexo. Tras saludarse se dirigieron al domicilio de D. Carlos Jesús . Una vez en su interior, este cerró la puerta y sin encender las luces le pidió que fueran a su habitación, a lo que ella accedió, sentándose en la cama. Como D. Carlos Jesús llevaba una férula en el brazo derecho que le molestaba, fue a la cocina donde cogió una tijeras y con la ayuda de Dª Rocío se la quitó, dejando las tijeras en la mesilla. Posteriormente realizaron el acto sexual en dos ocasiones por vía vaginal, sin que conste acreditado que Dª Rocío no hubiere consentido. Al terminar el acto sexual se produjo una discusión por motivo de recibir Dª Rocío un mensaje telefónico y estimar D. Carlos Jesús que ella estaba quedando con otro hombre. Dª Rocío se vistió y se dirigió a la puerta, acompañándola D. Carlos Jesús .

SEGUNDO.- Dª Rocío denunció una agresión sexual cometida por D. Carlos Jesús , mediante llamada al 112 y desde ese momento y ante la policía, la autoridad judicial, los forenses y la psicóloga se identificó con nombre falso, Carolina , y modificó su fecha de nacimiento, dando al del NUM005 de 1973 en lugar del NUM005 de 1.965 (folio 137) , quitándose años, informando a la médico forense que había cursado hasta tercero de medicina, lo que es igualmente falso. Dª. Rocío solo acudió a dos sesiones con la psicóloga, poniendo inconvenientes de asistencia, llegando a llamar a la Oficia Insular de Intervención Especializada en Agresiones Sexuales y Acoso Sexual a Mujeres anunciando su suicidio y no respondiendo después a las llamadas que se le realizaron. Cuando la policía acudió al domicilio un hijo de la misma anunció que se había marchado con un hombre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular, en sus conclusiones definitivas calificaron los hechos objeto de la acusación como legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, tipificado y penado en el artículo 178 , 179 y 191 del Código Penal , no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

El artículo 178 del Código Penal dispone : 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'.La Sentencia del Tribunal Supremo: nº 39/2009 de fecha 29/01/2009 , desgrana los requisitos del tipo penal.

El artículo 179 determina: 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años'. A dicho supuesto se refiere la sentencia del Tribunal Supremo 410/2009, de 24 de abril .

El bien jurídico protegido por estos delitos es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto, positivo, y otro, negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado.

El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal.

El delito de agresión sexual del artículo 178 CP se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la libertad sexual, con violencia o intimidación, aunque no consiga una satisfacción erótica. El artículo 179 contiene la figura cualificada de la violación y se comete por el acceso carnal o por la introducción de miembros corporales u objetos ( STS 514/2009, de 20 de mayo ).

La necesidad de resistencia o de oposición de la víctima al contacto sexual no es ciertamente un elemento del tipo, sino que tiene más bien el significado de un hecho relativo a la prueba de la falta de consentimiento de la víctima o de la idoneidad de la violencia o la intimidación.

Para la valoración de la violencia y la intimidación la Sentencia nº 2132/2002 de fecha: 23/12/2002 , razonó lo siguiente:

«La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02)».

SEGUNDO.- El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero 948/2005, de 19 de julio, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 347/2006, de 11 diciembre , 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo también en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

El art. 24,2 CE , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

TERCERO.- En los delitos relativos a la libertad sexual, resulta dificultoso el hallazgo de pruebas incriminatorias. A menudo éstas se limitan a la declaración de la propia víctima y el examen de la pericial médica sobre el cuerpo de la misma y sobre las sustancias encontradas y pericial psíquica sobre secuelas y credibilidad.

En relación con la prueba de cargo de los hechos probados y derivada de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 546/2009, de 25 de mayo de 2.009 , 412/2207 , 629/2007 y la 893/2007 de fecha 31/10/2007 , 1945/03 de 21 de noviembre , la 1196/2002, de 24 de junio , la 1263/2006, de 22 de diciembre , refiere los requisitos que debe reunir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo ( STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4).

El Tribunal Supremo en su sentencia 1945/2003, de 21 de noviembre , fundamentó lo siguiente: Esta Sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( Art. 109 y 110 Lecrim ).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1.988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1.992 , 8 de noviembre de 1.994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1.995 , 3 y 15 de abril de 1.996 , 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998 , 16 de octubre de 2.002, núm. 1667/2002 , etc.).

CUARTO.- En el acto del juicio oral la única prueba de signo incriminatorio se constituyó por la declaración de Dª Rocío , denunciante de los hechos de los que se decía víctima.

Ya hemos afirmado que la declaración de la víctima puede ser prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, pero debe reunir los requisitos jurisprudenciales de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación y ser corroborada por elementos externos, siquiera sea por vía indiciaria. La exigencia de corroboración debe ser mayor en la medida en que sean mayores las pruebas de descargo. En el caso que nos ocupa la declaración de la víctima ha estado teñida de múltiples falsedades y contradicciones internas, que impiden su consideración de prueba de cargo susceptible de enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Hemos declarado probado que Dª Rocío denunció una agresión sexual cometida por D. Carlos Jesús , mediante llamada al 112 y desde ese momento y ante la policía, la autoridad judicial, los forenses y la psicóloga se identificó con nombre falso y modificó su fecha de nacimiento, informando a la médico forense que había cursado hasta tercero de medicina, lo que es igualmente falso, tal y como ella misma reconoció en el acto del juicio oral y está documentado en la causa. Dª. Rocío solo acudió a dos sesiones con la psicóloga, poniendo inconvenientes de asistencia, llegando a llamar a la Oficia Insular de Intervención Especializada en Agresiones Sexuales y Acoso Sexual a Mujeres anunciando su suicidio y no respondiendo después a las llamadas que se le realizaron. Cuando la policía acudió al domicilio un hijo de la misma anunció que se había marchado con un hombre. Así lo declaró la perito psicóloga, la que manifestó que consideraba que decía la verdad, si bien reconoció que no le hizo un análisis de credibilidad del testimonio y no supo explicar las falsedades apuntadas.

Consta en las actuaciones los informes policiales sobre los que se le ha interrogado a la denunciante y en los que se concluye que se duda de la veracidad de lo denunciado (folios 12 y 110 a 112). Consta en dichos informes que la denunciante les manifestó inicialmente que el denunciado le ató a la cama con unas esposas, lo que posteriormente desmintió en su declaración policial y lo que negó haber declarado en el acto del juicio, sin que podamos encontrar una explicación razonable al hecho de que se hiciera constancia de ello en el informe policial al folio 11 in fine y 12, pese a que no se citó a los agentes para declarar al respecto, así como en relación a las demás contradicciones que allí se apuntaron.

La verosimilitud de lo denunciado, en el desarrollo de la acción, queda igualmente cuestionada. Dª Rocío declaró en juicio que el procesado le había pedido una cita y que finalmente fue ella la que le propuso verse. Sin embargo en los mensajes que se cruzaron y constan en autos, su postura fue contradictoria, accediendo a acudir al lugar de la cita y luego rechazándolo, para posteriormente confirmarlo, alegando en el plenario que lo hizo porque le sintió nervioso e histérico, llegando a afirmar que como sería en persona. Si embargo acudió a la cita, si bien le había informado que sin sexo. Ambas personas solo se conocían por algunas conexiones en Badoo, una red social especializada en citas, y mediante posteriores mensajes por Whatsapp. La denunciante declaró en el plenario que cuando le vio no le gusto su aspecto, sin embargo ya le conocía por las fotografías de la red. Pese a todo ello manifestó en el plenario que es cierto que ni había aceptado, ni había negado acudir al domicilio del procesado cuando este se lo propuso por el mensaje, aunque al folio 143 consta la respuesta. 'bueno pero bajamos juntos cuando salgas del hospital dímelo'. Lo cierto es que reconoció que accedió acompañar al procesado al domicilio y manifestó que al llegar al portal él no quiso que la viera un vecino, que cuando subió al domicilio él cerro la puerta con llave, lo que no le extrañó porque ella también lo hace; que no encendió la luz y que pasaron a su habitación, donde se sentaron juntos en la cama. Allí, tras quitarse él la férula y no recordaba si le ayudó o no, el dejó las tijeras que había utilizado en la mesilla; luego le cogió del brazo, la desnudó y le dijo que debían tener relaciones sexuales porque si no iba a ser peor. Que no profirió otra amenaza, pero consintió por temor, toda vez que las tijeras estaban en la mesilla e hicieron el acto sexual dos veces por vía vaginal.

Ya hemos expuesto que la libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado. Es evidente que la libertad sexual alcanza al hecho del ulterior desistimiento de una relación inicialmente consentida. Pero en el caso en cuestión, la negativa a la libre relación sexual no se puede deducir de los hechos declarados por la denunciante. No se comprende bien que tras posturas contradictorias a acudir o no a la cita en el momento que ella misma había propuesto para conocerse, finalmente decidiera acudir pese a que según dijo se había puesto histérico cuando declinó y dudaba de cómo sería en persona. La cita se hace a las 21 horas de la noche y ella manifestó que ni se opuso ni aceptó acudir al domicilio de él, cuando lo cierto es que el mensaje trascrito parece indicar un consentimiento a ello y lo avaló con la aceptación de acompañarlo al mismo. No se entiende que en la sospecha que declaró sentir cuando llegó al domicilio, aceptara subir, entrar sin la que él encendiera la luz y además ir a su habitación y sentarse en la cama con él. No pudo aclarar si le ayudó a quitarse la férula, pero ese dato es precisamente uno de los que el informe policial refiere como uno de los que la denunciante se pronunció con manifestaciones contradictorias en su estancia policial. Lo cierto es que al menos hasta ese momento y en esas circunstancias no temió por la amenaza que suponía la tijera que él había traído de la cocina para quitarse la férula, sin embargo si temió por su uso cuando luego la dejó en la mesilla, aunque él no le llegara a amenazar con ello en ningún momento, según confesó en el plenario. Manifestó la denunciante que la fuerza empleada por el procesado consistió en cogerla del brazo y desnudarla, para luego penetrarla vaginalmente. Esa acción, inmediata a la penetración, es otra de las que los agentes en su informe no ratificado dejaron constancia de que la denunciante les había narrado de formas diversas, llegando a afirmar que ante la intimidación de la actitud del denunciado y al estar allí las tijeras se había desnudado ella. Lo cierto es que ambas partes reconocieron que realizaron dos actos sexuales, si que se preguntara por el tiempo que medió entre los mismos. La declarante no aclaró la intensidad de la presunta amenaza que la llevara a aceptar reiterar el acto sexual, ni la imposibilidad de deshacerse de las tijeras cuya presencia la intimidaba. La versión de la denunciante fue contradictoria en relación al hecho de la llamada o mensaje que habría recibido durante estos hechos, lo que ya reseñó la policía y lo que es cierto es que tuvo acceso al teléfono. Finalmente reconoció la denunciante que el acusado la dejó marchar, al quedar satisfecho con el segundo acto sexual, acompañándola hasta la puerta de la vivienda.

Pues bien, de dichas declaraciones en el juicio oral, el Tribunal no ha podido concluir en modo alguno que la denunciante no consintiera la relación y menos que la aceptara intimidada por hechos o actos objetivamente imputables a la voluntad del denunciado. Si dichas declaraciones se unen al hecho de que la denunciante llamó al 112 para pedir auxilio y luego faltó a la verdad reiteradamente ante los agentes que la auxiliaron, el Juzgado, los forenses y la psicóloga, respecto a si identidad y su edad, adjudicándose varios años menos de los que realmente tenía y que llegó a afirmar a la médico forense que la atendió y creyó su versión, que cursaba tercero de medicina, falsedad que reconoció en el juicio, y que simuló un intento de suicidio mediante anuncio telefónico a la Oficia Insular de Intervención Especializada en Agresiones Sexuales y Acoso Sexual a Mujeres, solo podemos concluir que su declaración carece de los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Que su declaración careció de todo elemento corroborador que razonablemente se pueda sostener como tal, pues ya hemos podido valorar lo que declaró a la psicóloga y a la forense que la atendieron y ello pese a que estas creyeron su versión y puesto que difícilmente se puede corroborar declaraciones contradictorias.

El procesado mantuvo siempre y sin contradicciones internas que la denunciante consintió las relaciones sexuales.

Un fallo de culpabilidad exige que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción constitucional de inocencia, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Nada de ello se ha practicado en el juicio oral, sin necesidad de acudir siquiera al principio in dubio pro reo, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria.

QUINTO.- Se deben imponer las costas de este juicio de oficio, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.1 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos absolver y absolvemos a D. Carlos Jesús , de los hechos y responsabilidades por las que venía siendo acusado en el juicio oral y declaramos de oficio las costas devengadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-