Sentencia Penal Nº 330/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 4/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de apelación penal (menores) nº 4/2017
Expediente núm. 422/2015
Juzgado de Menores nº 1 Tarragona
S E N T E N C I A NÚM. 330/2017
Tribunal.
Magistrados,
Susana Calvo González (Presidente)
María Espiau Benedicto
Ignacio Echeverría Albacar
En Tarragona, a 30 de junio de 2017
Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la
representación de Eulogio y de Geronimo , contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de
2016, por el Juzgado de Menores núm. 1 de Tarragona , en el expediente nº 422/2015 seguido por delito de
allanamiento de morada, delito de daños y delito leve de hurto, con intervención del Ministerio Fiscal, en el
ejercicio de la acción pública.
Ha sido ponente la Magistrada María Espiau Benedicto.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'Resulta probado y así se declara que en hora y día sin determinar pero en todo caso posterior al 24 de agosto de 2015, ambos acusados, Geronimo nacido el NUM000 /2001 y Eulogio , nacido el NUM001 /1998, actuando de común acuerdo e idéntico propósito de allanar la morada ajena, tras saltar la valla que circunda, y fracturar una ventana, accedieron a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002 , puerta NUM003 del municipio de DIRECCION000 propiedad de Raimundo , donde permanecieron hasta el día 17 de septiembre siguiente en que fueron sorprendidos por la policía en el interior de la misma.

Durante su estancia en la vivienda, causaron destrozos en numerosos enseres, existentes en su interior como colchones, ropa de cama y baño, prendas de vestir y artículos de limpieza y cosmética (relacionados todos ellos al F. 151). Asimismo sustrajeron con evidente ánimo de obtener un lucro ilícito, cuatro bicicletas modelo mountanbike.

La totalidad de perjuicios sufridos por dicho propietario han sido tasados en 5600,93 euros. Habiendo percibido de Helvetia Seguros S.A. la cantidad de 3.265,60 euros, en virtud de la póliza suscrita con la misma. Reclamando el propietario únicamente la suma de 2.085,63 euros en el presente procedimiento y la aseguradora la cantidad satisfecha'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo (sic): 'Que debo imponer e impongo a cada uno de los menores Eulogio e Geronimo la medida de Internamiento Semiabierto durante 10 meses, siendo el último en régimen de Libertad Vigilada, como autores responsables de un delito de allanamiento de morada tipificado en el artículo 202.2 del Código Penal , un delito de daños, tipificado en el artículo 263.1 del Código Penal y un delito leve de hurto tipificado en el artículo 234.2 del Código Penal , y al pago por mitad de las costas procesales.

Los referidos menores, como responsables civiles directos, y la Generalitat de Catalunya, como responsable civil solidaria, indemnizarán a don Raimundo , en la cantidad de 2.085,63 euros por los perjuicios materiales sufridos, más los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la L.E.Civil , y asimismo, los dos menores como responsables civiles directos, indemnizarán a la aseguradora Helvetia Seguros S.A. con la cantidad de 3.265,60.-€, más los intereses legales'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los menores, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal y la representación de la compañía aseguradora Helvetia Seguros S.A. se opusieron al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO.- El día 25 de abril de 2017 se celebró vista ante esta Audiencia para la sustanciación del recurso, con el resultado que obra en la grabación del acto en soporte audiovisual.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan como tales, los así declarados en la sentencia de instancia, que se sustituyen por los siguientes: 'Resulta probado y así se declara que en hora y día sin determinar pero en todo caso posterior al 24 de agosto de 2015, ambos acusados, Geronimo nacido el NUM000 /2001 y Eulogio , nacido el NUM001 /1998, actuando de común acuerdo, tras saltar la valla que circunda, y fracturar una ventana, accedieron a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002 , puerta NUM003 del municipio de DIRECCION000 propiedad de Raimundo , donde permanecieron hasta el día 17 de septiembre siguiente en que fueron sorprendidos por la policía en el interior de la misma.

Durante su estancia en la vivienda, consta que causaron destrozos en numerosos enseres, existentes en su interior como colchones, ropa de cama y baño, prendas de vestir y artículos de limpieza y cosmética, sin que conste que el valor de los daños y perjuicios ascendiese a más de 400 euros y consta asimismo probado que sustrajeron con evidente ánimo de obtener un lucro ilícito, cuatro bicicletas modelo mountanbike.

El propietario percibió de Helvetia Seguros S.A. la cantidad de 3.265,60 euros, en virtud de la póliza suscrita con la misma. Reclamando el propietario únicamente la suma de 2.085,63 euros en el presente procedimiento y la aseguradora la cantidad satisfecha'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de los menores de edad recurre la sentencia dictada en la instancia en base a la cual se condena a los mismos como autores responsables de un delito de allanamiento de morada, de un delito de daños y de un delito leve de hurto, por los siguientes motivos: 1.- Alude, como una suerte de cuestión previa ciertamente confusa, a la, según su parecer, extemporánea petición de la compañía aseguradora Helvetia de la cantidad de 3.265,60 euros, dado que dicha suma no la abonó a su asegurado por los daños, porque además existe una franquicia y nos encontraríamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto y porque la petición fue formulada en fase de informe y no antes.

2.- Hace referencia asimismo de forma ciertamente desordenada a la existencia de error en la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia. Así si bien interesa se imponga la pena mínima a sus defendidos por haber entrada en la vivienda por la ventana, sin embargo estima que no ha resultado acreditado ni la causación de los daños ni la sustracción de las cuatro bicicletas en los términos recogidos en el apartado hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Por el contrario, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida. De la misma forma que la compañía aseguradora, poniendo de relieve esta que se encontraba legitimada para reclamar por subrogación al haber abonado al titular de la vivienda el día 16 de noviembre de 2015 la cantidad de 3.265,60 euros, sin que conste recogida en la póliza franquicia alguna.



SEGUNDO.- Delimitado de esta forma el confuso objeto devolutivo, consideramos, para dotar de cierta claridad a la presente resolución, que debemos proceder a reordenar los motivos del recurso y analizar en primer lugar las cuestiones planteadas relativas al delito de allanamiento de morada por el que resultaron condenados los hoy apelantes.

Así la parte recurrente, en relación con esta infracción criminal, vendría a reconocer que los menores accedieron al interior del inmueble permaneciendo en el mismo, haciendo referencia a que el Juez a quo no ha valorado el estado de necesidad y en todo caso solicitando que por tales hechos se impusiera a los mismos la pena mínima legalmente prevista.

En primer lugar, debe decirse que en ningún caso resultaría aplicable la eximente pretendida por la parte de estado de necesidad, y ello es así incluso partiendo de las propias manifestaciones de los menores prestadas en el acto del juicio oral cuando señalaron que residían en un centro de menores y que abandonaron el mismo voluntariamente por motivos no justificados. En efecto, para que pueda tener favorable acogida la eximente prevista en el artículo 20.5 del Código Penal es preciso que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, circunstancia esta que no concurre en el caso de autos.

En segundo lugar, partiendo de lo expuesto al inicio de este fundamento, y atendiendo a la voluntad impugnativa mostrada por la parte apelante, desprendiéndose de los argumentos utilizados por la misma, apreciamos una indebida calificación jurídica en la sentencia dictada en la instancia al determinar los hechos como delito de allanamiento de morada. Debemos explicarnos.

Con carácter previo debemos poner de manifiesto que la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia incluye claramente una fórmula predeterminativa del fallo al referir que los menores actuaron con idéntico propósito de allanar la morada ajena, expresión esta que debe ser suprimida de aquel apartado dado que en los hechos probados de las sentencias penales no puede incluirse la misma palabra o palabras usadas por el legislador en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración de lo ocurrido.

No obstante ello, la resolución contiene la necesaria información para someter tanto al juicio de determinación fáctica como al de subsunción normativa al correspondiente control mediante la interposición de los correspondientes recursos previstos en la ley.

Partiendo de lo anterior, aun apreciando aquel defecto en la construcción de la declaración fáctica de la sentencia apelada, el hecho probado identifica los elementos fácticos que sirven de base al juicio normativo efectuado por el Juzgador y que de manera tácita vendría a ser cuestionado por la parte apelante en su recurso.

Dicho lo cual, esta Sala, por las razones que ahora se pasan a exponer, no comparte la calificación que de parte de los hechos declarados probados se efectúa en la resolución impugnada.

Así esta Sección ha venido a mantener en anteriores ocasiones (SAP Tarragona de 8 de octubre de 2015 - Rollo de apelación nº 11/2015 ) que en supuestos de viviendas de vacaciones o de segunda residencia, estas no merecen la consideración de domicilio a los efectos de que la conducta puede tener encaje en el delito de allanamiento de morada previsto en el artículo 202 del Código Penal , como ocurre en el caso analizado.

Así hemos mantenido que atendiendo al bien jurídico protegido, en el delito de allanamiento se protege como valor constitucional la intimidad personal y familiar, debiendo ser el derecho de las personas a la intimidad la clave con que debe ser interpretado el artículo 202, de suerte que el elemento objetivo del tipo descrito en esta norma debe entenderse puesto, siempre que la privacidad resulte lesionada gravemente amenazada, lo que inevitablemente ocurrirá cuando alguien entra en la vivienda de una persona, cualquiera que sea el móvil que a ello le induzca, sin su consentimiento expreso o tácito.

En el presente caso, de la testifical del propietario del inmueble afectado, se desprende que nos hallamos ante una vivienda de vacaciones o un inmueble de segunda residencia, que no tendría la consideración de morada, lo que nos lleva a la conclusión que la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia recurrida, recordemos ' acceder a la vivienda sita en la CALLE000 número NUM002 , puerta NUM003 del municipio de DIRECCION000 propiedad de Raimundo , donde permanecieron hasta el día 17 de septiembre siguiente en que fueron sorprendidos por la policía en el interior de la misma' con exclusión de la frase antes reseñada, sería en todo caso constitutiva de un delito de usurpación de bien inmueble, previsto en el artículo 245.2 del Código Penal que dispone 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.'. En el presente supuesto, por tanto la vivienda no constituía morada, por lo que nos encontraríamos ante esta última figura delictiva -ocupar sin autorización debida, una vivienda que no constituye morada-.

Así las cosas y tal como veníamos a mantener en la resolución anteriormente citada, el delito de allanamiento y el delito de usurpación por ocupación sin autorización de una vivienda son delitos heterogéneos, si bien con elementos homogeneizantes, de tal forma que en base al factum de las actuaciones, ninguna indefensión se le genera a la parte recurrente el hecho de que se le haya originariamente acusado por un delito de allanamiento y pudiera ser condenada finalmente por un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal , tal como de hecho solicita la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de apelación.

En cuanto a la condena contenida en la sentencia dictada en la instancia por delito de daños del artículo 263 del Código Penal y delito leve de hurto del artículo 234 del Código Penal , y en relación con las alegaciones relativas a la errónea apreciación de la prueba en que la parte fundamenta su pretensión revocatoria, debemos recordar que las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo por el Juez de instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos: a) Que la convicción judicial obtenida que ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Que tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Que las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) Que la valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

En el presente caso, y en lo que afecta al delito de daños y delito leve de hurto , consideramos, tras haber procedido a analizar la sentencia dictada en la instancia y la prueba practicada en el acto del juicio oral, que el cuadro probatorio sobre el que se sostiene la declaración de condena de los apelantes, si bien resulta suficiente a los efectos de acreditar la sustracción de las cuatro bicicletas y causación de daños en diversos enseres del interior del inmueble por parte de los apelantes, teniendo en cuenta la documentación obrante en autos, así como fundamentalmente las manifestaciones verosímiles prestadas por el propietario del referido inmueble, sin embargo consideramos que la misma se presente manifiestamente insuficiente para poder dar por acreditado que los referidos daños excedieran de 400 euros.

La sentencia dictada en la instancia hace referencia de manera genérica, en cuanto a las cantidades correspondientes a la responsabilidad civil, que la cuantía reclamada por la acusación es adecuada ya que el peritaje de la acusación particular no dista gran cosa del expuesto por el perito judicial . En todo caso, no se identifica de forma clara e individualizada el valor de los enseres dañados, ni tampoco se infiere de la prueba practicada que este excediera de 400 euros a los efectos de poder calificar la conducta atribuida a los recurrentes como delito de daños del artículo 263 del Código Penal , al margen del resto de cantidad en concepto también de responsabilidad civil que pudiese dimanar del delito de ocupación de bien inmueble antes mencionado. Y ello por cuanto se parte fundamentalmente, como se ha indicado, del informe emitido por el perito designado judicialmente, documento que junto con las manifestaciones prestadas por este en sede de plenario dista mucho de ser preciso. Así en primer lugar se valora en el informe objetos sustraídos, según se indica, cuando se solicitó informe pericial sobre valoración de los daños y limitándose el mismo a consultar páginas webs de tiendas virtuales en las que se hacen ofertas de objetos similares y consultar precios en un generador de precios de la construcción, no explicando el perito de forma convincente el motivo por ejemplo de incluir diez cepillos de dientes, veintiuna camisetas de hombre o tres colchones de 1,50.

Se aprecia por ello una indebida calificación jurídica en la sentencia al determinar los hechos como delito de daños.

Resulta indiscutible, a la luz de la doctrina constitucional elaborada alrededor del principio de la presunción de inocencia, que la carga de la prueba recae en el proceso penal en las partes acusadoras, quienes han de probar en juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 182/93 , 303/93 , 12/2204, entre otras) mediante la propuesta de práctica de los medios probatorios que resulten pertinentes, por lo que no puede 'repetirse' sobre la defensa los déficits cognitivos por el hecho de que asumiera en su escrito de conclusiones el cuadro probatorio propuesto por las acusaciones o no hiciera una expresa impugnación del informe pericial obrante en autos.

Es cierto, también que las periciales deben ajustarse en su método de elaboración a criterios técnicos rigurosos, por cuanto de ello pende el juicio de tipicidad.

Una conclusión pericial que se asiente, como sucede en el supuesto analizado, en un listado de objetos denunciados sustraídos -cuando lo solicitado era valoración de los daños- y que el valor reflejado en el informe venga determinado por consultas a páginas web o precios indicados por el Generador de Preus de la Construcció , sin duda nos obliga, por un lado, a dudar de su calidad técnica y por otro, no sirve para afirmar que el valor de aquellos objetos ascendiese a más de 400 euros para calificar parte de los hechos objeto de enjuiciamiento como delito de daños del artículo 263 del Código Penal . En cuyo caso de forma necesaria y en una interpretación favorable a los apelantes debemos considerar el valor inferior a dicha cantidad y por ende la tipificación de los hechos resulta, atendiendo a la fecha de comisión de los hechos justiciables, la de un delito leve de daños del artículo 263 in fine del Código Penal .

Sentado lo anterior, nos encontramos por tanto ante la comisión por parte de los apelantes de sendos delitos leves (delito de ocupación de bien inmueble, delito leve de daños y delito leve de hurto), cuyo plazo de prescripción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor , sería de tres meses, habida cuenta asimismo el tenor del Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de 26-10-2010.

Instituto de la prescripción que afecta al orden público y por tanto puede ser apreciado de oficio por el Tribunal.

En este sentido, como reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia constitucional desde la STC 157/1990, de 18 de octubre , fundamento jurídico tercero, recordada entre otras en la STC 63/2005, de 14 de marzo , fundamento jurídico segundo, ' la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica, si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings ), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados '.

Persigue la prescripción que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto. De manera que lo que la existencia de la prescripción del delito supone es que éste tiene un plazo de vida, pasado el cual se extingue toda posibilidad de exigir responsabilidades por razón de su comisión. Pero también obedece a la propia esencia de la amenaza penal, que requiere ser actuada en forma seria, rápida y eficaz, a fin de lograr satisfacer las finalidades de prevención general y de prevención especial que se le atribuyen.

Dicho lo cual, la aplicación de la doctrina anteriormente expuesta al caso enjuiciado permite afirmar la prescripción de las infracciones penales antes indicadas. Del examen de las actuaciones se observa que los hechos suceden con posterioridad al 24 de agosto de 2015 hasta el 17 de septiembre de 2015. Se dicta auto en fecha 5 de octubre de 2015 de incoación de procedimiento contra los menores que está dotado de efectos interruptivos de la prescripción, pues da cuenta de los ilícitos que se atribuyen a los menores, dirigiendo el procedimiento expresamente contra los mismos. No obstante ello, desde esta resolución judicial hasta que se dicta auto en fecha 1 de septiembre de 2016, admitiendo la prueba propuesta por las partes y señalando fecha para la celebración del juicio, transcurrió con creces el plazo de tres meses aplicable al supuesto de autos, por lo que los delitos leves por lo que definitivamente resultan condenados los apelantes, se encuentran afectados por el instituto de la prescripción, quedando extinguida en consecuencia su responsabilidad penal.

Ello implica que declarando extinguida la responsabilidad penal por prescripción, decae el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil derivada de la infracción criminal, y huelga por tanto analizar el primero de los motivos esgrimidos por la parte apelante en su recurso.



TERCERO.- De conformidad a lo previsto en el artículo 240 LECrim , las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA: Haber lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Eulogio y el Sr. Geronimo , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Menores de Eulogio , cuya resolución revocamos, declarando extinguida la responsabilidad penal del Sr. Eulogio y del Sr. Geronimo por prescripción de los delitos leves de ocupación de bien inmueble, delito leve de daños y delito leve de hurto, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.