Sentencia Penal Nº 330/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 431/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00330/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 03
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 43 2 2016 0005008
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000431 /2018
Delito: PROSTITUCION MENOR O DISCAPAZ ESPEC PROTECCION
Recurrente: Javier
Procurador/a: D/Dª ANA LUISA GOMEZ CASTELLO
Abogado/a: D/Dª ANTONIO MANUEL NUÑEZ-POLO ABAD
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 330 /2018
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Magistrados:
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 45/17 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre prostitución de menor o discapaz especial protección, siendo
apelante en esta instancia Javier , representado por el/a Procurador/a D/ª. Ana Luisa Gómez Castelló; con
intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Condeno a Javier como autor de un delito relativo a la prostitución del art. 188,4 del Cp, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Cp, a la pena de dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante tres años, que se cumplirá conforme a lo dispuesto en el art. 106.2 del Cp y costas.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Ana Luisa Gómez Castelló, en nombre y representación de Javier , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.



TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 17 de septiembre de 2018.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación, por la representación de Javier la sentencia de la Juez de lo Penal nº 3 de Albacete de 6 de marzo de 2018, mediante la que se le condenó, como autor de un delito de prostitución del artículo 188,4 del Código Penal, a las penas de dos años y ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de libertad vigilada de tres años, que se cumplirá conforme a lo dispuesto en el art. 106,2 del Código Penal, así como al pago de las costas.



SEGUNDO.- Mediante el recurso se cuestiona en primer lugar la falta de aplicación del artículo 14,1 del Código Penal, que llevaría a la absolución del apelante, ya que el delito por el que se le ha condenado, el del art.188,4 del Código Penal, no está tipificado en modalidad culposa.

Básicamente, lo que sostiene el recurrente es que creía que la menor víctima del delito (que tenía 16 años en el momento de los hechos) era mayor de edad.

Ello no resulta en modo alguno compatible con los datos que se consignan en la sentencia recurrida, de los que se destaca que el acusado manifestó que la primera vez que vio a la víctima (el 27 de septiembre de 2016) pensó que tenía 15 o 16 años, mientras que en la segunda ocasión que la vio, cuando sucedieron los hechos, creyó que tenía 17 o 18 años.

Es decir, lo más que puede admitirse es que el recurrente dudaba si la denunciante era menor de edad o no, y al efecto se recuerda que la duda no es lo mismo que la creencia errónea, y que sólo esta última tiene relevancia de cara a la aplicación del artículo 14 del Código Penal.

En efecto, es consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, debe probarse, no bastando la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación, circunstancia excepcional que en modo alguno ha sido acreditada. Al contrario, lo que se ha acreditado es que el recurrente al menos dudaba si la denunciante era menor. Y es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 188.4 del Código Penal puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar (y de hecho duda, como en este caso) y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. El actor con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero (RJ 2001, 1231) y 159/2005, 11 de febrero (RJ 2005, 1174)). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' SSTS 737/1999, de 14 de mayo (RJ 1999, 5392); 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Debe desestimarse este motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo se argumenta que del contenido de la conversación mantenida por el acusado con la denunciante no se infiere necesariamente la comisión del delito de prostitución de menores por el que se le ha condenado en primera instancia.

Hay que entender que el recurrente se refiere a la conversación que consta en los Hechos Probados de la sentencia recurrida, pues no se cuestiona la valoración de la prueba practicada por la Sra. Juez de lo Penal.

El apartado 4 del artículo 188 del Código Penal recoge, entre otras conductas, la de aquel que solicita, a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con una persona menor de edad.

Y en el relato de la sentencia aparecen solicitudes claramente subsumibles en el tipo: el acusado le dijo a la menor que 'si quería el trabajo, por el que podía llegar a ganar 300 euros al mes según las horas que acordaran, tenía que tener una relación de confianza, y que esa relación implicaba que tenía derecho a roce de forma que pudiera tocarle a ella y la menor tocarle a él cuando se lo pidiera y que si le pedía un beso ella tenía que dárselo', y también que 'cuanto más se dejase tocar y hacer, más dinero podría ganar', o que 'si llegaban a tener esa confianza ella podría pedirle cantidades de dinero y que si quería que hubiera penetración eso lo decidía ella.' Hubo claras promesas a cambio de mantener relaciones sexuales con la menor.

El recurso no puede tampoco prosperar en este punto.



CUARTO.- Por aplicación de los arts. 4 y 394 y ss. de la LEC, por aplicación analógica del art. 901 de la LECri, y teniendo en cuenta los principios contenidos en el art. 123 del Código Penal y en los arts. 239 y 240 de la LECri., desestimándose el recurso de apelación interpuesto por el condenado, procede su condena al pago de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Javier , contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete en los autos J.O. nº 45/17, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.