Sentencia Penal Nº 331/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 467/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 331-13

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a Dos de Septiembre del año dos mil trece.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa P.A. núm. 111 de 2012 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Santander, Rollo de Sala núm. 467 de 2013, seguida por delito de Apropiación Indebida, contra Genaro , cuyas circunstancias personales ya constan en la recurrida, representado por el Procurador Sra. Rodriguez Sagredo y defendido por el Letrado Sr. Pérez Garcia.

Han sido parte apelante en este recurso el acusado, y apelado el Ministerio Fiscal y Nicolas , representado por el procurador Sra. De Cos Rodriguez y defendido por el letrado Sra. Lozano Izquierdo.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Ernesto Saguillo Tejerina.

Antecedentes

Se aceptan los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 21 de Marzo de 2013, Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:' De las pruebas practicadas ha resultado probado, que Genaro , mayor de edad, al que no constan antecedentes penales, el día 11 de noviembre de 2008, recibió de su cliente Nicolas , en la su calidad de Letrado la cantidad de 15.178,83 €, que le entregó en su despacho la esposa del Sr. Nicolas , expidiéndole a la misma recibo, con el fin de que la entregara como pago en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 468/08, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 en ejecución de sentencia, recaída en el Juicio Ordinario nº 233/07

seguido ante el mismo órgano judicial a instancia de Hoteles Corral Fernández S.A, tras haberle sido notificado al Sr. Nicolas , como administrador solidario de la empresa de construcción Ruiz González S.L., el Auto despachando ejecución en aquellas actuaciones, por importe de 11.178,83 €, más 3000 € de intereses gastos y costas. El acusado no consignó dicha suma en el órgano judicial, incorporando este dinero a su patrimonio, con intención de conseguir un beneficio

económico injusto y haciendo caso omiso de las instrucciones de su cliente. FALLO: Que debo condenar y condeno a Genaro , como autor penalmente responsable, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal , son la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. 1) A la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con inhabilitación especial

para el derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de abogadodurante el mismo tiempo. 2) Y a que indemnicea indemnizar a Nicolas en 15.178,83 €, así como en los intereses y costas devengados o

satisfechos en el procedimiento de ETJ nº 468/2008, que se acrediten en ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses del art. 576 de la LEC . 3) Así como al abono de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO: Por el acusado, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, y tras su examen se ha deliberado y Fallado el recurso conforme a continuación se expone.

Se aceptan los de la resolución recurrida y

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Genaro la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de Santander que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida. Dice el recurso que ha existido error en la valoración de la prueba; que el recurrente siempre ha sostenido su inocencia, que prestó distintos servicios profesionales de asesoramiento al denunciante en el ejercicio de su labor como letrado, que se creó un vínculo de confianza entre las partes por su trabajo durante más de ocho años, que el acusado no había cobrado el importe de honorarios y que, con conformidad de los denunciantes, decidió destinar el dinero recibido de los mismos al pago de los honorarios adeudados a dicho letrado por lo que se trataría de una cuestión meramente civil en cuanto faltaría una definitiva liquidación de los créditos pendientes entre las partes.

La sentencia recurrida señala que el ahora recurrente recibió de los denunciantes una cantidad de dinero al efecto de ingresarlo en un procedimiento judicial de Ejecución de Títulos Judiciales en que los aquí denunciantes figuraban como deudores-ejecutados y el recurrente actuaba como letrado de los mismos; en lugar de efectuar dicho pago, el recurrente hizo propio el importe recibido.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida. También lo ha pedido la acusación particular.

SEGUNDO.- En la impugnación fáctica que efectúa el recurrente pretende que se modifiquen los hechos que se declaran probados al efecto de que se declare que, de mutuo acuerdo entre cliente y letrado, decidieron que el destino del dinero recibido para el pago de una deuda que había dado lugar a una ejecución de títulos judiciales no sería este sino el cobro por el propio letrado de sus honorarios.

Dice el recurrente que los denunciantes niegan tal acuerdo por su propio interés; sin embargo, es obvio que también sostener ese acuerdo es el interés del ahora recurrente. Lo que es cierto y no se pone en duda es que se consignó por escrito una entrega de dinero efectuada por los denunciantes para un fin concreto y determinado, algo explicable puesto que se trataba de abonar un pago en un procedimiento judicial de Ejecución de Títulos Judiciales cuyo impago daría lugar a que se continuasen devengado gastos, intereses y costas contra los ejecutados; el abogado recibió el dinero para tal fin -y ello se explica por la relación de confianza que el letrado tenía con los denunciantes- y omitió darle el destino pactado y lo que hizo fue quedarse con el dinero. Frente a la expresa consignación por escrito del destino de dicho importe, ninguna prueba existe -más allá de la interesada versión del recurrente- de que, por mutuo acuerdo, se cambiase el destino del dinero y se permitiese al letrado hacer propia dicha cantidad y es que, habiendo plasmado por escrito un pacto determinado -respecto al objeto con el que se entregaba la cantidad-, sería lógico que, de modificarse posteriormente tal objeto, también se hubiese plasmado por escrito o se hubiese realizado de alguna manera que efectivamente demostrase tal modificación.

TERCERO.- Ante ello, y una vez se mantienen los hechos que la sentencia de instancia declara como probados, no cabe extraer la causa del ámbito penal puesto que cumple el tipo de la apropiación indebida sin que quepa acudir a la existencia de cuentas pendientes entre las partes para justificar la conducta del recurrente. Por un lado, porque, como ya se ha dicho, no se trataba de un caso de pago recíproco o de negocio entre ellos sino de un encargo recibido para un fin concreto y determinado; en segundo término, porque no estamos ante un caso de deudas recíprocas pendientes de liquidación pues en ningún caso se dice que los denunciantes tuvieran dinero pendiente de percibir del recurrente sino que se trataba de unos honorarios que se debían a actuaciones anteriores y que en ningún momento anterior él había calculado o pretendido liquidar ni había comunicado la deuda o su pretensión de hacerla efectiva a los denunciantes.

Son elementos fundamentadores del delito de apropiación indebida: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos (dinero, efectos valores u otra cosa mueble o activo patrimonial); el sujeto activo ha de tener el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo las que suponen la entrega de la propiedad; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produce bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial por ser el delito de apropiación indebida un delito de enriquecimiento.

Dice la STS 13-2-2007 que, tal como indica la STS 8-2-2003, núm. 153/2003 , el acusado (abogado) no tenía derecho a quedarse con dinero recibido con la finalidad de entrega a otra persona, aunque, ciertamente, tuviera un derecho de crédito, si bien no protegido por un derecho de retención similar a los que están recogidos en los artículos 1600 y 1780 del Código Civil a favor respectivamente de quien haya hecho una obra en un bien mueble mientras no se le pague y del depositario para que se le abone lo que le sea debido en razón del depósito. La STS de 21-10-2002, núm. 1749/2002 , recuerda que 'para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le debe entregar, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare'. Se ha negado que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado. La STS de 27-12-2002, nº 2163/2002 , dice que en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados), esta Sala mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito. Así, la doctrina de esta Sala en casos similares (STS 28-1-1991 ) ha declarado que no cabe aplicar por actos de autoridad propia por un Letrado al pago de los servicios prestados por él; y que ( STS 19-1-1981 ) por lo que hace a la minuta de honorarios que presentó para compensar con ella las cantidades a que dio distinto destino del que debía, dicha minuta, al ser puesta en tela de juicio por su destinataria, no es instrumento hábil para realizar la expresada compensación, ya que por sí misma y por proceder de acto unilateral de quien la libra no justifica la existencia de un crédito real y vencido, que es condición imprescindible para que opere la citada compensación ( STS 29-3-1984 ); en definitiva, sólo la existencia de un derecho de retención con arreglo a las normas civiles puede integrar causa de justificación ( STS 2-2-1989 ); y tal derecho de retención (necesariamente típico civilmente, al suponer ónticamente una excepción al principio general de la interdicción de la autotutela) no corresponde a los Letrados o Abogados ( STS 29-1-1990 , y 21-10-2002 ); 'se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y Abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al Letrado que la ha recibido' ( STS 709/1996, de 19 octubre ). Y la STS 9-10-2003, nº 1212/2003 , señala que 'la naturaleza fungible del dinero determinará que la obligación de restituir o devolver recaiga no sobre la misma cosa sino otra en igual cantidad, dada su esencial sustituibilidad. Ello no empece que el custodio o depositario de un dinero lo haga propio con intención de lucro o disponga de él, dándole una aplicación diferente (no lucrativa para el autor), de modo que no pueda cumplirse con la obligación de reintegrar al titular depositante'.

Si bien ciertamente dicha doctrina sólo es parcialmente aplicable al presente caso puesto que se refiere mayoritariamente a supuestos en que el abogado recibe dinero de terceros para entregárselo a su cliente, mientras que en el presente caso sucede lo contrario, sí se estima que existe una identidad de razón y una cercanía en los supuestos en cuanto al aspecto concreto de no poder oponer las cuentas pendientes entre cliente y letrado como motivo para negar la tipicidad de la conducta por cuanto también en este caso el letrado recurrente acude a la existencia de un supuesto crédito a su favor y a cargo de los denunciantes. Pero dicho crédito no estaba liquidado ni había sido puesto en conocimiento de los denunciantes ni de ninguno de los Juzgados en que se habían tramitado los expedientes cuyo pago se reclamaba. A ello se añade que el recurrente carecía de cualquier derecho de retención del dinero que había recibido. Y se concluye que la entrega se le hizo en concepto de su dedicación profesional a fin de que acudiese al órgano judicial y efectuase el abono de una cantidad a cuyo pago habían sido condenados los aquí denunciantes; al no realizar tal acto y, en su lugar, hacer propia dicha cantidad, cumplió el tipo penal del delito de apropiación indebida en tanto incorporó a su patrimonio una cantidad recibida en concepto de mero depositario o intermediario con un fin concreto y determinado y ello no venía amparado por causa de justificación o inculpabilidad. Y sin que tampoco pueda prosperar la alegación referida al principio de intervención mínima del Derecho Penal, principio fundamentalmente dirigido al legislador a la hora de tipificar las conductas que merecen sanción penal.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso.

CUARTO.- Desestimado el recurso, se imponen al apelante las costas del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Genaro y contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de Santander a que se refiere este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.