Sentencia Penal Nº 331/2014, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 22/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 22/2014

Procedimiento Abreviado nº 21/2011

Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal

SENTENCIA Nº 331

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

Doña AURORA DE DIEGO GONZALEZ

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En Castellón a veintitrés de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 21/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, seguida por los delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes, contra Ezequias , con DNI NUM000 , hijo de Lucio y Belen , nacido en Alzira el día NUM001 de 1964 y con domicilio en CALLE000 nº NUM002 de Burriana, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por D. Francisco Sanahuja Paulo, como acusación particular D. Ceferino , representado por la Procuradora Dª. Elia Peña Chordá con la asistencia del Letrado D. Carlos Ponz Artero, y el mencionado acusado representado por el Procurador D. Fernando Breva González y defendido por la Letrada Dª. María del Mar Campillo Benet, habiendo intervenido asimismo en calidad de responsables civiles subsidiarios Inca Inmuebles y Promociones Castellón SL, representada por la Procuradora Dª. María Jesús Margarit Pelaz y defendida por la Letrada Dª. María José Company Seguí, así como Edimed Contratos y Promociones SL representada por la Procuradora Dª. Francisca Marquet Balmes y defendida por el Letrado D. Javier Ripollés Montoliu, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2014 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el nº 21/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que fueron admitidas, en concreto el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 y 250.5º, en relación con el art. 74 del Código Penal , o alternativamente de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.5º, en relación con el art. 74 CP , y de un delito continuado de alzamiento de bienes del art. 257.1 en relación con el art. 74 CP , y acusando como responsable de dichos delitos al acusado Ezequias , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la condena del mismo, como autor del delito continuado de estafa, a la pena de cinco años de prisión, o alternativamente como autor de un delito continuado de apropiación indebida igualmente la pena de cinco años de prisión, más accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en cualquiera de los supuestos, y como autor de un delito continuado de alzamiento de bienes la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más las costas procesales, y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Ceferino en la cantidad de 208.500 euros por los perjuicios causados, respondiendo conjunta y solidariamente Inca Inmuebles y Promociones Castellón SL de 72.000 euros y Edimed Contratas y Promociones SL de 136.500 euros, cantidades que se incrementarán con los intereses legales de conformidad con lo previsto en el art. 576 LEC .

TERCERO.-La acusación particular, en dicho trámite procesal, calificó los hechos como constitutivos asimismo de un delito continuado de estafa o alternativamente de un delito continuado de apropiación indebida, así como un delito continuado de alzamiento de bienes, para solicitar la condena del acusado Ezequias a las penas de seis años de prisión y multa de doce meses a razón de diez euros diarios, por el delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida, y la pena de cuatro años de prisión y multa de veinticuatro meses a razón de diez euros diarios en cuanto al delito de alzamiento de bienes, accesorias legales y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar el citado acusado a Ceferino en la cantidad de 208.500 euros, más intereses legales y costas, conforme a las sentencias dictadas con fecha 27 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Villarreal y 2 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarreal, que se concretarán en ejecución de sentencia.

CUARTO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, disintiendo del relato de hechos de las acusaciones, estimó que no eran constitutivos de infracción penal alguno y solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, adhiriéndose a ello las defensas de los responsables civiles.

El acusado, Ezequias , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue designado administrador único de las mercantiles 'INCA INMUEBLES Y PROMOCIONES CASTELLÓN SL' y 'EDIMED CONTRATAS Y PROMOCIONES SL' por escritura de 2-10-2006, aunque anteriormente venía ejerciendo de hecho como tal, sin perjuicio de que era la empleada Leticia quien figuraba como administradora, incluso temporalmente en calidad de gerente, siendo ambos, junto con Ovidio y otros, socios fundadores de dichas mercantiles desde su constitución a finales de 2002.

El querellante Ceferino conoció al acusado Lucio por medio de un primo suyo que trabajaba en dichas empresas y que le había comentado que el tema de la construcción estaba en auge, lo que dio lugar a que se produjeran tratos comerciales entre aquéllos, pues Ceferino pretendía invertir un dinero en esas empresas, y en el curso de tales negociaciones suscribieron una serie de contratos de préstamo, independientemente de la concreta denominación que se hizo constar en algunos de esos contratos. Y así,

1) El 13 de diciembre de 2005, el acusado, actuando a través de Leticia en representación de la sociedad 'INCA INMUEBLES Y PROMOCIONES CASTELLÓN SL', suscribió un contrato con Ceferino en virtud del cual éste entregaba a la citada mercantil 71.000 euros en efectivo en concepto de préstamo, cantidad que debía ser devuelta al Sr. Ceferino antes del 30 de marzo de 2006, pactándose que en caso de incumplimiento la mercantil debía entregar al Sr. Ceferino la vivienda dúplex (plantas 5ª y 6ª) del Edifico Sant Josep, sito en la calle José Ramón Batalla nº 11 de Villarreal, y que en caso de retraso en la devolución habría una penalización de 1000 euros.

Llegada dicha fecha, INCA no devolvió el dinero ni entregó la referida vivienda por lo que el Sr. Ceferino interpuso demanda con fecha 26 de septiembre de 2007 contra la citada mercantil, que dio lugar al Juicio Ordinario nº 360/2007 del Juzgado e Primera Instancia nº 5 de Villarreal, en el que se dictó sentencia de 27 de octubre de 2008 por la que se condenaba a INCA a pagar al Sr. Ceferino 72.000 euros más intereses legales y las costas procesales, acordándose después mediante auto de 24 de abril de 2008 el embargo preventivo de siete viviendas que eran propiedad de INCA, viviendas 4 a 10 de la calle Generalitat Valenciana, de Burriana, inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Nules, fincas 53374, 53375, 53376, 53377, 53378, 53379 y 53381. Tal anotación no fue posible por figurar en el Registro a nombre de quienes habían adquirido por compra con anterioridad dichas viviendas.

2) El 20 de septiembre de 2005, Leticia , entonces administradora única de 'EDIMED CONTRATAS Y PROMOCIONES SL', firmó con el Sr. Ceferino un contrato que había sido negociado por el acusado como administrador de hecho de dicha entidad, en virtud del cual el Sr. Ceferino entregaba a EDIMED la cantidad de 30.000 euros en concepto de reserva o compromiso de compra de la vivienda E, inmueble éste que formaría parte de una urbanización que se debía construirse en el solar sito en Moncófar, Urbanización del Sector Franja Carretera al Mar, Unidad de Ejecución Ue-16, pactándose que transcurrido un año desde su firma, si el Sr. Ceferino no quisiera quedarse con la vivienda y no la hubiera vendido a un tercero, EDIMED debía reintegrarle la cantidad de 36.000 euros en concepto de recompra de la vivienda.

3) El 14 de febrero de 2006, Leticia , como administradora única de EDIMED en dicha fecha, firmó con el Sr. Ceferino otro contrato previamente negociado por el acusado, en virtud del cual el Sr. Ceferino entregaba a EDIMED la cantidad de 35.000 euros en concepto de préstamo, cantidad que debía ser devuelta antes del 14 de abril de 2006, y en caso de no ser así, el Sr . Ceferino tomaría posesión de la planta baja nº 1 del 'Residencial Bonaire' de Almassora, pactándose igualmente que en caso de retraso en la devolución habría una penalización de 500 euros.

4) El 29 de diciembre de 2006 el acusado, como administrador único de EDIMED, suscribió con el Sr. Ceferino un contrato por el que éste entregaba la cantidad de 65.000 euros en concepto de reserva o compromiso de compra de la vivienda planta quinta-sexta del edificio 'Sant Josep' que se construiría en el solar sito en la calle José Ramón Batalla nº 11 de Villarreal, pactándose que se formalizaría el contrato de compraventa cuando se otorgara el pertinente préstamo hipotecario en favor de EDIMED, y que el Sr. Ceferino no perdería la cantidad entregada en caso de negarse a formalizar el contrato. En el mencionado solar, como en los dos supuestos que anteceden, se realizaron por dicha empresa trabajos de derribo y cimentación, quedando después paralizadas las obras por falta de financiación.

Ante los hechos anteriores y habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas por el prestamista Sr. Ceferino para recuperar las cantidades entregadas, interpuso éste demanda contra EDIMED que dio lugar al procedimiento Juicio Ordinario nº 460/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarreal, donde recayó sentencia de fecha 2 de julio de 2008 por la que se condenaba a EDIMED a pagar al Sr. Ceferino la cantidad de 136.500 euros, más intereses legales y costas procesales. Cuando se inició el proceso judicial 'EDIMED CONTRATAS Y PROMOCIONES S.L.' era titular de los siguientes inmuebles:

a) Dos locales comerciales en construcción sitos en la calle Camí Real 74 de Villarreal, inscritos en el Registro de la Propiedad nº 1 de Villarreal, fincas 73764 y 73765, hipotecados por Bancaja, que posteriormente fueron vendidos el 18 de junio de 2008 y el 3 de noviembre de 2008, respectivamente, a quienes habían suscrito en su día los correspondientes contrato de reserva con préstamo hipotecario.

b) Cinco viviendas en construcción sitas en la calle Camí Real 74 de Villarreal, inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Villarreal, fincas 73.766, 73767, 73768, 73769 y 73770, igualmente hipotecadas por Bancaja, que fueron vendidas, como los anteriores locales, el 3 de noviembre de 2008, el 5 de junio de 2008, el 5 de junio de 2008, el 30 de mayo de 2008 y el 30 de mayo de 2008, respectivamente, una vez finalizadas las obras.

c) Dos locales, uno sito en la calle Lucio Sanchís 31 de Villarreal, y el otro sito en la calle Cruces Viejas 47 de Villarreal, inscritos en el Registro de la Propiedad nº 1 de Villarreal, fincas 36968 y 36966 cuya compra fue resuelta en escritura pública otorgada el 16 de abril de 2008.

d) Un solar sito en la calle Valencia de Burriana, inscrito en el Registro de la Propiedad nº 1 de Nules, finca 54377, que actualmente es propiedad de la Caja Rural San José de Burriana por adjudicación en subasta en la ejecución hipotecaria nº 96/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Villarreal por auto de 13 de marzo de 2009 .

e) Nueve viviendas unifamiliares sitas en la Carretera del Mar de Moncófar, inscritos en el Registro de la Propiedad nº 2 de Nules, fincas 23425, 23426, 23427, 23428, 23429, 23430, 23431, 23432 y 23433. Inmuebles estos que continuaban siendo propiedad de EDIMED, si bien todo ellos estaban gravados con hipotecas del Banco Popular, entre otros embargos, además de que las viviendas no estaban construidas.

El Sr. Ceferino instó la ejecución de la referida sentencia, dando lugar al procedimiento Ejecución de Títulos Judiciales nº 10/2009, en el que se dictó auto de 23 de abril de 2009 decretando el embargo de los bienes relaciones en los apartados d) y e), que resultó ineficaz porque ya no eran propiedad de la citada mercantil, al habérselos adjudicado elBanco o los titulares de los solares donde se realizaban las obras de construcción, ante la falta de financiación.

No ha quedado probado que el acusado destinara dichas cantidades a atenciones ajenas a la promoción inmobiliaria y a lo pactado en los contratos ni que tuviera la intención de no construir las viviendas.

Tampoco ha quedado acreditado que el acusado realizase dichas operaciones con el propósito de disponer del patrimonio propio y de la sociedad con la finalidad de no hacer efectivo el crédito del querellante.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de los delitos continuados de estafa, o alternativamente apropiación indebida, y de alzamiento de bienes de los que venía siendo acusado, por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, Ezequias , al no resultar debidamente acreditados, en la convicción de este Tribunal a tenor de la prueba practicada, los requisitos que exigen los preceptos penales de pretendida aplicación, esto es, los arts. 248.1 y 250.6 , 252 y 250.6, así como 257.1 CP , en relación con el art. 74 CP .

En cuanto al primer delito, es conocido que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado en el art. 248 CP con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, tal y como han sido jurisprudencialmente interpretados, lo que implica la concurrencia y acreditación en el plenario de un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de inducirle a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero, todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero; cuya definición legal comporta que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera al Tribunal de determinar los restantes.

Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan respecto del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados', es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo mediante una relación contractual sea cual sea su naturaleza. Según reiterada jurisprudencia, la estafa, en los supuestos de los llamados negocios jurídicos criminalizados, tiene lugar en aquellos casos donde el autor simula un propósito serio de contratar, cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, vulnerándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 9 mayo 2007 , 16 diciembre 2008 , 22 octubre 2009 , 16 julio 2010 ).

Ahora bien, para que el mecanismo engañoso pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debe tenerse en cuenta, además, la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante', lo cual supone: 1)que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal; y 2)que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado', esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren en realidad un comportamiento engañoso

Aplicando estas exigencias jurisprudenciales al supuesto objeto de enjuiciamiento, las acusaciones deberían haber probado la concurrencia del primer y esencial requisito de la estafa cuya comisión se alega: el engaño. Engaño cristalizado bien en una conducta o comportamiento engañoso del acusado dirigido al querellante objetiva y subjetivamente idóneo para generar en éste un error al que atribuir la realización de un acto de disposición (la entrega de dinero que efectuó) causante de perjuicio (la no devolución del dinero o entrega de inmueble alguno) o bien que los contratos suscritos por éste con aquél constituía en sí mismo el instrumento para el fraude, una mera apariencia de contrato, puesto que ex ante no concurría en el acusado siquiera la voluntad de cumplir los contratos sino de expropiar mediante el engaño que constituía precisamente el hecho de contratar.

Tales extremos no se prueban en absoluto con la fehaciencia que se requiere para dictar una sentencia condenatoria. Antes al contrario, ya no de la declaración del acusado sino de lo relatado por quien vio defraudadas sus legítimas expectativas de cobro, así como de la testifical de Leticia , Ovidio y de la documental aportada a la causa, resulta de todo punto fuera de duda: a)por un lado, que si bien los tres primeros contratos en el tiempo los firma en representación de las sociedades INCA y EDIMED la administrativa Leticia por figurar ésta desde un principio como administradora única, estima la Sala probado que era el acusado quien ejercía como administrador de hecho de las empresas, cuando se firmaron dichos contratos antes de ser nombrado administrador único el 2 de octubre de 2006, pues el querellante Sr. Ceferino aseguró haber negociado esos temas únicamente con el acusado, habiendo manifestado en ese sentido Leticia que se limitaba a realizar los trabajos propios de auxiliar administrativa, sin ser consciente de lo que suponía tal nombramiento pero que no negoció esos contratos, ni siquiera los leyó, si bien reconoce su firma, pues firmaba lo que le decía el Sr. Ezequias , desconociendo quién los redactó aunque supone que fue algún asesor, coincidiendo Ovidio en que era el Sr. Ezequias quien negociaba los contratos y llevaba los temas de Bancos, proveedores, etc, limitándose el declarante a los trabajos a pie de obra; b)y por otro que, al margen de lo anterior, declaró el querellante Sr. Ceferino que fue un primo suyo que trabajaba en dichas empresas quien, tras comentarle que el tema de la construcción estaba en auge, le presentó al acusado Ezequias , siendo a partir de entonces cuando tuvieron tratos comerciales, sin que nada mencionara el Sr. Ceferino sobre maquinaciones engañosas por parte del acusado, con lo cual, difícilmente puede hablarse de trama o argucia alguna cuando el propio querellante ninguna referencia hizo al respecto.

Además, en sus respectivos informes las acusaciones han terminado por admitir, a la vista de la prueba practicada, que si bien se incumplieron los contratos por parte del acusado, sin embargo, no quedaba acreditado el propósito engañoso inicial del mismo, y que por ello, alternativamente, habían formulado acusación también por el delito de apropiación indebida.

En definitiva, cuando el dolo del autor surge 'a posteriori', dando lugar al incumplimiento del contrato pactado, nos encontramos ante un 'dolo subsequens', de naturaleza civil, que no puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa, porque ésta requiere un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el desplazamiento patrimonial generador del perjuicio.

De modo que, no existiendo engaño, en los términos antes mencionados, es innecesario examinar los demás requisitos de la estafa, siendo inoperante e inútil aludir a un perjuicio económico que, de haberse producido, sí hallaría causa en una conducta del acusado (dolo obligacional del art. 1101 CC ), pero que es penalmente irrelevante, constituyendo exclusivamente en este caso un ilícito civil con las consecuencias jurídico civiles previstas en dicha disposición legal, tal y como ha sido reconocido en los procedimientos civiles de referencia.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la apropiación indebida, según la jurisprudencia, en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la 'apropiación' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como 'distracción'. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( SSTS 7 diciembre 2001 , 27 enero 2009 , 2 junio 2010 ).

En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó. Los títulos a que se refiere el art. 252 CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 CC ), como tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación ( SSTS 10 febrero 2005 , 5 octubre 2006 , 16 noviembre 2007 ).

En el presente caso, el acusado Ezequias , en representación de INCA y EDIMED, y el acusador particular Ceferino habían mantenido relaciones comerciales y financieras consistentes en verdaderas operaciones de préstamo de dinero que el segundo hacía al primero, pactándose en cada uno de los contratos diferentes garantías y condiciones de devolución. Es cierto que en dos de los contratos no consta expresamente que se tratara de préstamos, sino de cantidades entregadas a EDIMED en concepto de reserva o compromiso de compra, pero estima la Sala que ello no es determinante, en primer lugar, porque los términos en que están redactados en nada se parecen a los contratos suscritos por dicha empresa con las personas que adquirieron las viviendas sin problema alguno, respecto de las cuales se entregaron por los propietarios importantes cantidades de dinero para la adquisición de viviendas de futura construcción, cantidades avaladas conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria de la LOE, y en segundo lugar, porque de lo manifestado por ambos y ante la falta de datos contables o cualesquiera otras pruebas no cabe sino llegar a la conclusión de que se trataba de verdaderos préstamos, pues declaró el acusado que el Sr. Ceferino se presentó en los locales de la empresa acompañado de un familiar porque 'él quería ser inversor de la empresa, quería mover un dinero,...invertir en la empresa',y el Sr. Ceferino , al ser preguntado por su propio letrado si cuando negociaba con el Sr. Ezequias el ' préstamo de dinero' exigía siempre una garantía, respondió que 'la garantía era ese tipo de contratos digamos particulares o personales',siendo especialmente significativo que el Ministerio Fiscal hiciera expresa referencia a que el acusado no reintegró el dinero al 'prestamista', como también que el letrado del Sr. Ceferino dijera en su informe 'porque cada préstamo, cada uno de los contratos de préstamo efectuados por Ceferino a esas empresas'.

Por ello, la no devolución del préstamo recibido es incumplimiento de una obligación contractual, que en determinadas condiciones pudiera integrar una estafa, lo que no es el supuesto ahora enjuiciado, pero en ningún caso puede ser apropiación indebida de lo ajeno. Como ha indicado la jurisprudencia, los títulos a que se refiera el art. 252 CP tienen en común el transferir la posesión pero no la propiedad de la cosa mueble y, por lo tanto, quedan excluidos los contratos en los que se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero, siendo uno de esos casos precisamente el del prestatario quien adquiere el dominio y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual de préstamo ( SSTS 26 abril 2010 , 7 febrero 2012 ).

Es más, aun atendiendo a la literalidad de los contratos, esto es, que se trataba de reserva o compromiso de compra, tampoco en tal supuesto los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida, porque la ausencia del necesario debate y la escasa prueba practicada no autorizan a entender que ha quedado acreditado, como hacen las acusaciones, más allá de toda duda razonable, que las cantidades entregadas por el querellante no se destinaran al fin previsto, es decir, la construcción de las viviendas. Es cierto que dichos inmuebles no le fueron entregados en los momentos pactados. Tampoco consta que tal cosa ocurriera con posterioridad. Pero también lo es que aquella circunstancia puede tener un origen muy variado, no siempre delictivo, de modo que no basta con acreditar la existencia de la compra de una vivienda en construcción, la entrega de cantidades anticipadas y la falta de recepción de lo adquirido o de recuperación de lo entregado para afirmar la existencia de un delito de apropiación indebida. De otro lado, nada se dice sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley 57/1968, modificada por la Ley 38/1999, respecto a las cantidades entregadas anticipadamente.

Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el art. 252 CP , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo 'la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP '( SSTS 25 febrero 2011 , 21 enero 2014 ).

Por las acusaciones se viene a decir que el acusado no dio a las cantidades recibidas el destino correspondiente, que las obras no se concluyeron en la forma prevista, y que no devolvió lo percibido. De todo ello resulta que las viviendas no fueron finalmente construidas por el acusado y por lo tanto no le fueron entregadas por éste en las fechas convenidas; y que tampoco se le devolvió el dinero que había pagado. Es cierto, por tanto, que todo ello constituye un incumplimiento contractual. Pero para apreciar un delito de apropiación indebida en casos como el aquí enjuiciado no es suficiente con acreditar que, finalmente, las viviendas no se terminaron o no fueron entregadas, sino que es preciso acreditar que las cantidades entregadas con esa finalidad no fueron aplicadas a la misma, sino a otra u otras distintas, o bien, que fueron simplemente incorporadas definitivamente a su patrimonio por quien las había recibido. Y, seguidamente, expresar cuáles son las pruebas de cargo que, confrontadas con las de descargo, si existen, demuestran que efectivamente las cantidades fueron entregadas con la referida finalidad y se aplicaron a otras finalidades diferentes. Pero en este caso no existe prueba alguna (datos contables, bancarios, certificaciones de obra, pericial sobre tasación de obra realizada, etc) de que el acusado destinara las cantidades recibidas del querellante a algo diferente de la construcción de tales viviendas.

En cualquiera de los supuestos, la realización de la mayor parte de las obras no parece del todo compatible con la conducta de quien pretende apropiarse de un dinero que no es suyo, pues, si su finalidad última hubiera sido apropiarse de las cantidades recibidas, no tenía por qué haber llevado determinadas obras hasta un estado tan avanzado, próximo a la finalización, que por un lado nada le aportaría en ese supuesto afán apropiatorio y que, por otro, generaba nuevas e incómodas obligaciones económicas frente a los proveedores que, si bien en la fase de deterioro financiero máximo ya no hacían frente, incrementaban la cuantía de las deudas y las exigencias de cobro, con independencia de que se adeudaban cantidades a Bancos, proveedores y otros acreedores, y ninguno de ellos ha denunciado por apropiación indebida, habiendo reclamado por vía civil la deuda.

No se ha practicado, en suma, prueba alguna tendente a demostrar actos de apropiación o incorporación patrimonial de lo entregado, existiendo un total vacío probatorio en este aspecto. Tampoco se aprecia el ánimo apropiatorio propio de este tipo delictivo, ni el tradicional ánimo de lucro, elemento subjetivo, cuya presencia ha de deducirse de elementos objetivos, entre ellos la percepción que obtiene la Sala durante la vista. Estos elementos también carecen de prueba alguna. Con los datos que ha conocido esta Sala se llega a la conclusión de que el acusado tuvo intención de acabar las obras programadas, hasta que, principalmente por falta de financiación, dicho objetivo se hizo inviable. Es evidente que si no se acredita que las cantidades recibidas por el acusado, en representación de las citadas mercantiles, con destino a la construcción de las viviendas reseñadas en los contratos han sido desviadas a otras finalidades o han sido incorporadas definitivamente a su patrimonio, no puede afirmarse la existencia de un delito de apropiación indebida, aunque las viviendas no se hayan podido finalizar y entregar y aunque se aprecien unos perjuicios que deberán encontrar la posibilidad de resarcimiento a través de la vía civil, como ha sucedido en este caso.

TERCERO.-Finalmente, el delito de alzamiento de bienes requiere que el autor haya realizado actos con entidad para producir la insolvencia de una manera verdaderamente injustificable desde el punto de vista de la racionalidad mercantil. No se realiza la acción típica porque el deudor se deshaga de determinados bienes que el acreedor considere precisos para su seguridad crediticia, sino que lo que se castiga es procurarse un estado de insolvencia para hacer frente a sus obligaciones crediticias. La jurisprudencia ( SSTS 28 abril 2010 , 8 febrero 2011 ) recoge como elementos integrantes del tipo: 1º) existencia de un derecho de crédito vencido, líquido y exigible; 2º) ocultación o enajenación real o ficticia de los propios bienes; 3º) colocación en situación de insolvencia, aunque fuera parcial, en perjuicio lógico del acreedor ejecutante; y 4ª) el elemento subjetivo o intención de ocultar los bienes y perjudicar al acreedor.

También tiene establecido el Tribunal Supremo, en relación al elemento subjetivo, que esa intencionalidad directa (no cabe la comisión por imprudencia) ha de inferirse necesariamente de los actos realizados por el deudor en orden a provocar su insolvencia, que normalmente consisten en la transmisión de sus bienes a familiares, amigos o personas de su confianza que ya saben de antemano lo ficticio o irreal de esa transmisión ( SSTS 15 junio 2006 , 25 mayo 2007 ).

Pues bien, ni el interrogatorio del acusado y testifical, ni la documental consistente fundamentalmente en notas registrales, permiten constatar la concurrencia de los mencionados elementos típicos. Es preciso que queden acreditados los concretos actos realizados para provocar, o agravar, la situación de crisis económica o de insolvencia con la finalidad de defraudar a los acreedores. Y estos concretos actos se recogen en cada uno de los contratos del modo siguiente: a)en el contrato de 5 de diciembre de 2005 se dice que INCA no entregó al Sr. Ceferino la vivienda porque no tenía inscrita ninguna vivienda a su favor en el Registro de Propiedad de Villarreal, cuando de modo incoherente a continuación se interesa la anotación de embargo de siete viviendas propiedad de INCA, y aunque es cierto que dichas viviendas habían sido vendidas a terceros, conviene precisar que éstos no son sino los compradores que desde el principio de la construcción hasta su adquisición mediante la correspondiente escritura habían abonado importantes cantidades y que se subrogaron además en las hipotecas respectivas; b)en el contrato de 20 de septiembre de 2005 se dice que el acusado incluyó una cláusula sobre entrega de vivienda a sabiendas de que no la iba a cumplir, cuando consta asimismo en las notas registrales del Registro de la Propiedad nº 2 de Nules las viviendas en construcción en el solar sito en Moncófar, denominado 'Residencial Inca', sin perjuicio de que por falta de financiación no se terminaran las obras, habiendo reconocido el testigo Ovidio , socio de la empresa, que efectivamente se realizaron gestiones con los propietarios de los terrenos, a base de permutas, y entidades bancarias; c)en el contrato de 14 de febrero de 2006 se insiste en que la estipulación contractual era de imposible cumplimiento porque EDIMED no era titular de ningún solar en Almassora, cuando el acusado explicó de modo razonable por qué no se llegó a realizar dicha obra del 'Edificio Bonaire', financiada por Caixa Penedés, después de realizar los trabajos de derribo y cimentación; y d)en el contrato de 29 de diciembre de 2006 de nuevo se dice que la obligación contractual era de imposible cumplimiento por no ser EDIMED titular de ningún solar en la calle José Ramón Batalla de Villarreal, cuando también en este caso se efectuaron los trabajos de derribo y se inició la cimentación del solar objeto de permuta, pero ante la falta de financiación el Banco se adjudicó bienes, quedándose la parte proporcional del préstamo promotor inicialmente concedido, y se devolvió el dinero a los propietarios del solar mediante los avales de la S.G.R. donde estaban depositados. El acusado declaró que todos esos inmuebles y otros reseñados en las notas registrales obrantes en las actuaciones eran propiedad de las empresas INCA y EDIMED y que el hecho de haber sido subastados y adjudicados a Bancos, en algunos casos, y en otros devueltos a los propietarios de solares o vendidos de conformidad con los contratos de compraventa y subrogación de hipoteca es la consecuencia del bloqueo de créditos por las entidades bancarias.

Pero ni en fase sumarial, ni en el plenario se ha producido prueba bastante de la existencia de la finalidad defraudatoria de estas operaciones, ya que no puede tenerse por probado que el acusado tuviera el dolo directo de provocar, o incrementar, la insolvencia de las empresas promotoras, dolo directo que es elemento imprescindible del delito. Contrariamente a lo considerado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, no consta acreditado que el cuestionado proceso tuviera por finalidad desaparecer del tráfico mercantil y eludir las futuras responsabilidades judiciales, pues ninguna prueba se ha practicado en orden a contradecir lo manifestado por el acusado. No podemos presumir que a dichas empresas se le fueran a exigir responsabilidades diferentes a las ya reconocidas en el ámbito civil, ya que no basta por sí solo con el cierre de una empresa o insolvencia del deudor o el incumplimiento de las obligaciones legales de disolución y liquidación conforme a derecho, y, en su caso, de promoción del correspondiente procedimiento concursal o el mero incumplimiento contractual, pues siendo estos elementos importantes, son insuficientes si no van acompañados de prueba cumplida que indique lo contrario. Los Jueces y Tribunales deben exigir con todo rigor que quien acusa pruebe sin ninguna duda, los hechos objeto de querella, y esto en el caso enjuiciado no se ha producido. En realidad a los testigos apenas se les preguntó sobre dichos extremos y tampoco han sido traídos a juicio propietarios de viviendas, titulares de permutas, trabajadores o técnicos que realizaban las obras, ni empleados de entidades bancarias, sin que tampoco haya sido aportada documentación contable alguna.

No interesa en esta vía penal la valoración y los reproches o eventuales responsabilidades de otra naturaleza que pueda merecer la conducta del acusado, pues aquí nos hemos de limitar exclusivamente o ante todo a la de tipo penal. El hecho de que los embargos hayan resultado ineficaces, no es bastante para constituir el delito en cuestión, sin perjuicio de otras consideraciones o responsabilidades no penales, pues tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia que no concurre ese delito cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la sustracción de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la vulneración de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito examinado.

CUARTO.-El pronunciamiento absolutorio conllevará, de un lado, que no exista pronunciamiento alguno sobre las responsabilidades civiles que hubieran podido derivarse, y de otro, que las costas se declaren de oficio, de acuerdo con lo previsto en el art. 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación

Fallo

Que absolvemos a Ezequias de los delitos de estafa o apropiación indebida y de alzamiento de bienes por los que venía siendo acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.