Sentencia Penal Nº 331/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 120/2015 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-15/010697

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2015/0010697

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación faltas / Falta-judizioko apelazio-erroilua 120/2015- - G

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Juicio faltas / Falta-judizioa 2204/2015

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Isidora

Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA

Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -

Apelado/a / Apelatua: Matilde

APELACIÓN JUICIO DE FALTAS

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituida como Tribunal Unipersonal por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Elena Cabero Montero, ha dictado el día nueve de noviembre de dos mil quince.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 331/2015

En el recurso de Apelación Penal Rollo de Sala nº 120/2015, dimanante del Juicio de Faltas nº 2204/15 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria-Gasteiz, seguido por una falta de hurto promovido porDª. Isidora , dirigida y representada por el letrado Sr. Joaquin Zubillaga Bereciartua frente a la sentencia dictada en fecha 24.07.2015 , siendo parte apelada Supermercados Sabeco S.A., dirigida y representada por la letrada Doña. Matilde ; con la intervencíón delMinisterio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vitoria, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Isidora como autor de una falta continuada de a hurto del artículo 623,1 del Código penal , a la pena de 50 días de multa con cuota diaria de 6 euros, y a que indemnice al establecimiento Simply sito en la calle Heraclio Fournier en la suma de 99,84 euros, condenándole asimismo al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Dentro del plazo legal se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Isidora alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, recurso que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 20.10.2015 dándose traslado a las partes por cinco días para alegaciones; por Supermercados Sabeco S.A. se impugnó el anterior recurso de apelación mediante escrito de fecha 28.10.2015; y el Ministerio Fiscal emitió informe con fecha 28.10.2015, con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legales.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Audiencia, en fecha 05.11.2015 se formó el Rollo, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. MagistradoDª Elena Cabero Montero, pasando los autos a la misma para que dicte la resolución que corresponda.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se han planteado diversas cuestiones que deben ser objeto de análisis en esta resolución, habiendo resultado condenada la recurrente como autora de una falta continuada de hurto del artículo 623.1º en relación con artículo 74 del CP .

Para empezar, se alega en el recurso la vulneración del principio acusatorio en relación a la pena impuesta y a la calificación jurídica, afirmando el Letrado recurrente y respecto a este motivo en primer lugar que la acusación particular no ha mantenido la calificación como falta continuada del artículo 74 del CP , sino que se adhirió a la calificación por dos faltas del artículo 623 del CP mantenida por el Ministerio Fiscal, lo que a juicio del recurrente impide al juzgador calificar los hechos como continuidad delictiva; y en segundo lugar que la pena solicitada por Ministerio Fical y acusación particular es de un mes a razón de 4 euros de cuota diaria, se entiende que para cada falta por la que solicitaba condena el Ministerio Fiscal habiéndose adherido la acusación particular a la pena solicitada por el Fiscal y sobrespasando la pena impuesta de cincuenta días a razón de 6 euros de cuota diaria lo solicitado por las acusaciones. El segundo motivo alegado es la prescripción de las faltas, a la vista del plazo desde los hechos enjuiciados, afirmando que no cabe condena por falta continuada siendo imposible aplicar el criterio del Juzgador de computar el plazo prescriptivo desde la fecha de 29/11/2014, defendiendo que el plazo sa reduce a dos meses desde la interposición de la denuncia, y porque el Fiscal no concreta a los hechos concretos a los que se refiere para solicitar la condena por dos faltas de hurto, y ante esta incorrección deben estimarse que han prescrito. Por último alega vulneración del derecho a la intimidad por no haber autorizado la recurrente la grabación que se aportó al atestado al no constar la existencia de información al usuario de las cámaras dentro del establecimiento público.

SEGUNDO.- En cuanto el primer motivo de vulneración del principio acusatorio. Las razones argumentadas son dos. Empezando por la inicial, yerra el recurrente. Observada la grabación, y si bien el Ministerio Fiscal califica los hechos como dos faltas de hurto, la acusación particular en su calificación definitiva en plenario efectúa una petición principal (mantener la calificación de falta continuada conforme al artículo 74 del CP por todos los hechos que aparecen recogidos en el atestado), y de forma subsidiaria se adhiere a la tipificación de dos faltas de hurto efectuada por el Ministerio fiscal. De esta forma y en cuanto a tipificación, el Juzgador no ha vulnerado en modo alguno el principio acusatorio, estando cubierta su decisión por la petición principal de la acusación particular sin género de dudas. Por otra parte y antes de pasar a la pena solicitada (que es el segundo motivo de recurso en cuanto a vulneración del principio acusatorio), de la calificación en plenario del Minsiterio Fiscal se deduce claramente las dos faltas de hurto a las que se refiere, y son las del día 26/11/2014 y 29/11/2014. Tal concrección se produce vía petición de responsabilidad civil, ya que precisamente solicita indemnización por los hechos de esos dos ías (19.96 euros y 26,60 euros), y en consecuencia, no cabe hablar de inconcrección, se ha concretado desde el punto de vista objetivo y de hecho la acusación del Fiscal y de forma subsidiaria de la acusación particular, por lo que tampoco debe aceptarse la tesis del recurrente.

Pasemos a la segunda parte alegada en este primer motivo de vulneración del principio acusatorio. Es la referente a la supuesta extralimitación del Juez en la determinación de la pena, haciendo referencia el recurrente al Pleno no jurisdiccional de fecha 20/12/2006 que se da por reproducido por remisión en esta resolución. De nuevo yerra, en este caso parcialmente, el recurrente. El Fiscal solicita la pena de un mes de multa con cuota diaria de 4 euros, pero es que solicita la citada pena de un mes de multa para cada una de las faltas de hurto, y esto se deduce porque la pena mínima y que es revisable de oficio por el juez para este tipo de infracción criminal es de un mes de multa, no menos, por lo que la totalidad de la pena solicitada es de dos meses de multa, pena a la que se adhiere como se ha visto la acusación particular. Habiendo sido impuesta la pena de cincuenta días de multa por el juez, no cabe duda de que la misma está dentro de la horquilla solicitada de 60 días que habían pedido ambas acusaciones por las dos faltas, por lo que ninguna extralimitación se ha originado en cuanto a la duración de la pena. En lo que sí se debe dar la razón a la parte recurrente es en la cuota diaria, ya que las dos acusaciones han solicitado cuatro euros de cuota diaria, y aquí el Juzgador se debe ceñir a lo pedido por las acusaciones, ya que no puede agravar la petición solicitada por las mismas bajando la cuota diaria en su caso a lo solicitado por las acusaciones.

A tal efecto debe ser citada la Sentencia del TS de 23 de septiembre de 2015 en relación al contenido del principio acusatorio en relación con la cuota diaria y la pena solicitada:'La STS 369/2015, de 9 de junio , en relación con el principio acusatorio , antes analizado, al expresar de manera sistematizada y resumida la doctrina de esta Sala indica que el principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del Tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa.

Añade que aunque este principio no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en sentencias ya clásicas núm. 17/1988 , núm. 168/1990 , núm. 47/1991, y en las de 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , consagró una constante doctrina conforme a la cual «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo».

Esta correlación precisa, se manifiesta en la vinculación del Tribunal a los aspectos esenciales de la acusación , concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ; y a la pena interesada por las acusaciones (Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2006), ya que 'el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones , cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

Es decir, que también se conculca el principio acusatorio , cuando se impone pena mayor que la interesada por las acusaciones . Así el contenido del referido Acuerdo del referido Pleno, luego pacíficamente incorporado en múltiples resoluciones: 'El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones , cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'. Consecuentemente, aún cuando en atención a la profesión del imputado, el criterio de la sentencia de instancia, no sería inadecuado, desde la perspectiva del principio acusatorio , el motivo debe ser estimado, pues si bien el tramo temporal de la multa no superaba el solicitado por el Ministerio Fiscal, la cuota diaria impuesta para cuantificación de esta pena pecuniaria a proyectar sobre ese período, excede en cinco euros diarios a la pedida por el Ministerio Fiscal'.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso es en la relación con la prescripción de las presuntas faltas cometidas. El plazo prescriptivo, pese a las alegaciones de los dos meses desde la denuncia efectuado por el recurrente (que hace una interpretación 'sui generis' de lo regulado a raíz de la reforma de la LO 5/10 del artículo 132 del CP ), es de seis meses, y además, en caso de continuidad delictiva también regula el artículo 132 que se entiende que se empieza a computar el plazo desde el día en que se realizó la última infracción (en este caso el 29/11/2014). El 'dies ad quem' de la prescripción sería el dictado del Auto de 25/05/2015 en el que se dirige la causa expresamente contra la denunciada, siendo el criterio seguido entre otras por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el considerar que el plazo de la prescripción se interrumpe cuando el Magistrado instructor toma la decisión jurisdiccional de dirigir el procedimiento contra quienes considera imputados acordando citarles para oírles en tal condición (en este caso de las faltas sería citarle como denunciados para el acto de juicio) ( Auto de 14 de abril de 2005 dictado en el Rollo nº 48/2004 P-A, Sentencia nº 536/2006, de 22 de junio o sentencia nº 768/2009, de 17 de julio ). Es el criterio también establecido por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en las sentencias nº 63/2005 de, de 14 de marzo y nº 29/2008, de 20 de febrero , que, otorgando al instituto de la prescripción una naturaleza exclusivamente material, rechaza la postura jurisprudencial mayoritariamente mantenida hasta esa fecha por el Tribunal Supremo de que la interposición de la denuncia o querella interrumpe el plazo de prescripción, sino que exige que el plazo se interrumpa por una decisión jurisdiccional del juez de instrucción dirigiendo el procedimiento contra el 'culpable', nueva doctrina del Tribunal Constitucional que dio lugar a un controvertido debate doctrinal entre ambos altos tribunales.

Aplicando tal doctrina al caso de autos, si se deduce que existe continuidad delictiva no estarían prescritas ninguna de las infracciones cirminales cometidas. Si no se llega a la conclusión de la continuidad, no estaría prescritas las dos últimas infracciones, la de 26/11/2014 y la de 29/11/2014, siendo que fue en el Auto de 25/05/2014 cuando se determinó que el procedimiento se dirigiera contra la recurrente (y todo ello con aplicación de la doctrina constitucional). Para valorar si existe o no continuidad delictiva debe entrarse a valorar las pruebas celebradas en el acto del plenario.

Las pruebas celebradas han consistido en testifical del vigilante de seguridad del establecimiento, que si bien no fue testigo directo de los hechos sí lo fue del visionado de las grabaciones de los distintos días en que se denunciaron cometidos los hechos. En cuanto a la valoración de la testifical, la juez le ha dado credibilidad absoluta a lo narrado por el testigo. Pero para valorar la corrección del juicio deductivo efectuado por el Juzgador respecto a tal testifical, debe ser puesta en contacto tal prueba personal testifical valorada con el tercer motivo de recurso alegado respecto a la nulidad de la prueba obtenida por las grabaciones, fundamentalmente

TERCERO.- Es aquí cuando entra en juego el último motivo de recurso esgrimido, y es la posible nulidad de las grabaciones unidas al atestado según alega el recurrente, y para ello afirma que tales grabaciones son nulas porque no se informó debidamente a los usuarios de su situación y su existencia, siendo que tales grabaciones lo son de los hechos del día 13/11/2014, 22/11/2014 y 26/11/2014 (faltarían las de los hechos del día 14, 18 y 29).

Comenzando por la nulidad alegada respecto a grabaciones del supermercado. Debe rechazarse el motivo de nulidad alegado por la parte recurrente de no informarse debidamente al usuario como motivo de nulidad. Estamos hablando de un lugar público, y al respecto de la validez de tales grabaciones tenemos diversas Sentencias. Para la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1993 era válida la prueba de captación de imágenes, siempre que se hubiera hecho en lugares o en la vía pública, y no dentro del domicilio, y esta prueba se reproduzca en el juicio oral. Que es exactamente lo que se ha hecho en el caso que nos ocupa. Por su parte, la sentencia de 13 de marzo de 2001 , reconocía la validez de la prueba videográfica (que ni siquiera se vio en juicio ni lo pidió la defensa del acusado) en espacios abiertos sin autorización judicial, junto con las demás de cargo en tráfico de drogas. Otra sentencia pionera, de 28 de octubre de 2002 , destaca la corrección y validez de filmaciones en farmacia (zonas no íntimas) para poder descubrir el delito de hurto de la empleada. Hubo entrega de los originales y visionado en juicio. En idénticos términos tratan ampliamente del tema las sentencias de 14 de octubre y de 27 de noviembre de 2002 . Esto es, la grabación aportada como prueba siempre que sea en lugares públicos es válida, sin perjuicio de la valoración que se efectúe por el juzgador de las mismas. No se va a entrar en el argumento de posible nulidad por guardar las grabaciones más de un mes, porque a efectos penales de validez de prueba tal alegación es irrelevante.

Una vez determinada la validez de tales grabaciones y en consecuencia de los fotogramas unidos al atestado, que han sido reconocidas por el testigo que ha depuesto en el plenario, no se observa un error en valoración de la prueba testifical efectuada por el instructor en inmediación, y por ello la conclusión de considerar a la denunciada como autora de las distintas sustracciones es lógica y correcta. El testigo ha ratificado una a una las sustracciones acaecidas, testigo que si bien no vió directamente todos los hechos salvo los del día 29/11/2014 que motivaron esta causa (cuando fue pillada 'in fraganti' por hechos que han sido juzgados en otra causa), sí fue testigo directo del visionado de las grabaciones, y ha confirmado las fechas, los productos sustraídos, y ha reconocido a la denunciada como autora de todas las sustracciones, siguiendo el mismo 'modus operandi' y precisamente sustrayendo el mismo tipo de producto (vino). Tales sustracciones se cometieron en un breve espacio de tiempo, y se trataban del mismo tipo de producto y misma forma de sustraer, es decir, entra de lleno dentro del concepto jurídico de continuidad delictiva del artículo 74 del CP ya que se aprovechaba idéntica ocasión por la denunciada. Debe ratificarse en consecuencia la decisión del juzgador al resultar lógica y ligada de forma razonda y razonable a la valoración de la prueba practicada, mantenida como petición principal por la acusación particular, no considerando prescritos los hechos sino que en este caso el 'dies ad quo' fue el 29/11/2014 fecha del último hecho y el 'díes ad quem' el 25/05/2015, fecha del dictado del Auto, cuatro días antes de computarse el plazo prescriptivo. La sentencia debe confirmarse excepto en la cuota diaria que se rebajará a cuatro euros.

Así mismo debe corregirse el importe de la cuantía indemnizatoria como error material del dictado de la resolución, fijando el mismo en 98,84 euros (no 99,84 euros como consta en el Fallo) que fue la cantidad exacta pedida por la acusación particular en el plenario.

CUARTO.- Las costas devengadas en el presente recurso de apelación se declaran de oficio conforme a la estimación parcial y los artículos 239 y 240 de la LECR

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por doña Isidora contra la Sentencia 361/15 de fecha 24/07/2015 dictada en causa Juicio de Faltas 2204/15 del juzgado de Instrucción número 3 de Vitoria , confirmando la citada resolución en todo su contenido salvo la cuantía de cuota diaria que se rebaja a 4 euros, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso de apelación.

La cuantía de responsabilidad civil se corrige a 98,84 euros con aplicación del artículo 576 de la LEC .

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncion mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.