Sentencia Penal Nº 331/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1069/2017 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0021289
Procedimiento sumario ordinario 1069/2017
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 03 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2422/2016
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 331/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Ilmos. Sres. de la Sección 4ª
MAGISTRADOS
D. MARIO PESTANA PÉREZ
Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Ordinario (Sumario nº 2422/2016) procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de
DIRECCION000 , seguido por delito de abuso sexual, contra Epifanio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido
el día NUM001 de 1.971, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa,
representado por la Procuradora D.ª Esther Ana Gómez de Enterría Bazán y defendido por el Letrado D. José
María Díaz Malla; habiéndose constituido en acusación particular el menor Humberto ., bajo la representación
legal de sus progenitores, representado por el Procurador D. José María Rico Maeso y defendido por el Letrado
D. Isidro Javier Piélago Solís; y habiendo sido parte también el MINISTERIO FISCAL, ha sido Magistrado
ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con introducción de miembro corporal, previsto en el artículo 183.1 . y 3. del Código Penal , en relación en el artículo 181.1 . y 2. del mismo cuerpo legal , considerando autor responsable de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, al acusado, Epifanio , y para el que solicitó la imposición de una pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

Igualmente, solicitó también el Ministerio Fiscal, en atención a lo dispuesto en los artículos 48.2 . y 3 .

y 57 del Código Penal , la imposición al acusado de la prohibición de aproximarse al menor Humberto ., a su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, a una distancia inferior a quinientos metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, directo o indirecto, por tiempo de doce años.

Finalmente, interesó también el Ministerio Fiscal la condena del acusado a indemnizar al menor Humberto . en la cantidad de 4.500 euros por las lesiones, la cantidad de 3.700 euros por secuela y la cantidad de 3.000 euros por daños morales. Y ello con imposición de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO . La acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años con introducción de miembro corporal, previsto en el artículo 183.1 . y 3. del Código Penal , en relación en el artículo 181.1 . y 2. del mismo cuerpo legal , considerando autor responsable de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, al acusado, Epifanio , y para el que solicitó la imposición de una pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente, solicitó también la acusación particular, en atención a lo dispuesto en los artículos 48.2 . y 3 . y 57 del Código Penal , la imposición al acusado de la prohibición de aproximarse al menor Humberto ., a su domicilio, lugar de estudios o lugares que frecuente, a una distancia inferior a quinientos metros, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio, directo o indirecto, por tiempo de doce años.

Finalmente, interesó también la acusación particular la condena del acusado a indemnizar al menor Humberto . en la cantidad de 4.500 euros por las lesiones, la cantidad de 3.700 euros por secuela y la cantidad de 10.000 euros por daños morales. Y ello con imposición de los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO . Por el Letrado defensor del acusado se solicitó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO . El acusado, Epifanio , nacido el día NUM001 de 1.971, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba, el día 20 de noviembre de 2.016, en el local que constituía la sede de la peña festera ' DIRECCION001 ' -de la que era presidente-, ubicado en CALLE000 de DIRECCION000 , junto a otros miembros de la peña.

En tales circunstancias y entre las 8:00 y las 9:00 horas del citado día, aprovechando que Humberto ., nacido el día NUM002 de 2.001, estaba dormitando sentado o recostado sobre unas sillas existentes en el local, el acusado se acercó a él y, con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso y siendo consciente de que era probable que el menor no hubiese cumplido aún los dieciséis años de edad, introdujo su mano en el pantalón de Humberto y le tocó el pene, lo que provocó que este último se despertara e intentara apartar su mano, diciéndole el acusado '¿qué pasa?, ¿que no me vas a dejar?', consintiendo el menor que siguiera tocándole el pene al no saber cómo reaccionar.

Momentos después, cuando Humberto bajó las escaleras para dirigirse al baño ubicado en la planta de abajo del local, el acusado le siguió y cuando Humberto iba a salir del baño el acusado se colocó delante de él en la puerta, pidiéndole que le enseñara el pene, procediendo a continuación el acusado a bajarse la cremallera del pantalón y pedir a Humberto que le practicara una felación, lo que este último hizo al no saber cómo reaccionar, introduciendo el acusado su pene en la boca del menor, pero sin que llegase a eyacular.

Tras estos hechos, el acusado y Humberto se montaron en los asientos traseros de un vehículo que era conducido por otro miembro de la peña, viajando en el asiento del copiloto la mujer de este último, dirigiéndose a la localidad de DIRECCION002 con la intención de tomar chocolate con churros en un local allí existente.

Durante dicho viaje, el acusado, nuevamente con ánimo de satisfacer su ánimo libidinoso, bajó la cremallera del pantalón de Humberto y le tocó el pene y fue a tocarle también la zona glútea, cesando en tal acción cuando Humberto le apartó con su pierna.



SEGUNDO . Como consecuencia de los hechos relatados en el precedente ordinal primero, Humberto , que desde entonces sufre pesadillas y sentimientos de culpa, necesitó el mantenimiento de entrevistas terapéuticas con psiquiatra, con 90 días de perjuicio personal básico, quedándole como secuela un estrés postraumático moderado.

Fundamentos

PRIMERO . Valoración de la prueba El relato de hechos probados de la presente sentencia ha sido obtenido tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se va a hacer referencia a continuación.

En primer lugar, la víctima, el menor Humberto ., de quince años de edad a la fecha de los hechos, relató en el plenario que el acusado, Epifanio , que contaba con cuarenta y cinco años de edad a esa misma fecha, entre las 8:00 y las 9:00 horas del día 20 de noviembre de 2.016 procedió a tocarle el pene cuando se encontraba adormilado sobre una silla en el local de la peña en el que los miembros de esta última habían celebrado una reunión festiva esa misma noche, quedando en el local en ese momento muy pocas personas, entre ellas su padre, explicando el menor que tales personas no se dieron cuenta del hecho, por estar en la barra del local y de espaldas al lugar en el que el acusado y él se encontraban. Añade el menor que él le dijo al acusado que cesase en dicha actuación, pero que este último le preguntó si es que no le iba a dejar, por lo que, al no saber qué hacer, le dejó seguir con dicho tocamiento.

Manifiesta también el menor que, a continuación, se dirigió al baño que estaba en la planta de abajo del local y que cuando iba a salir se encontró al acusado en la puerta del baño y que este último le dijo que le enseñase el pene, añadiendo que, a continuación, el acusado le dijo que le chupara el pene a él, lo que el menor hizo por temor a lo que podía pasar si no lo hacía, aunque sin que el acusado llegase a eyacular, y que cuando subió a la planta en la que se encontraban los demás no le contó nada a su padre por miedo a la reacción que pudiera tener este último.

Explica también el menor que luego el acusado y él se montaron en los asientos traseros de un vehículo que era conducido por otro miembro de la peña, viajando en el asiento del copiloto la mujer de este último, dirigiéndose a la localidad de DIRECCION002 con la intención de tomar chocolate con churros en un local allí existente; y que durante dicho viaje el acusado, poniéndole por encima un abrigo de la referida mujer a fin de dificultar que esta última y el conductor pudieran percatarse, volvió a tocarle el pene y fue a tocarle también el culo, cesando en tal acción cuando Humberto le apartó con su pierna.

También manifiesta Humberto que durante el trayecto a DIRECCION002 el acusado le envió algunos mensajes de teléfono móvil, a los que después nos referiremos, y que cuando llegaron a la citada localidad llamó por teléfono a su amiga Petra para contarle lo que acababa de sucederle con el acusado, diciéndole su amiga que no se volviera con este último en el coche ya que su padre y ella irían a recogerle a la churrería, negándose Humberto a volver a DIRECCION000 con el acusado y con el matrimonio de la peña en cuyo vehículo habían acudido al lugar, utilizando para ello la excusa de que su amiga Petra y el padre de esta última, Celso , iban a ir a recogerle. Y explicó también el menor que cuando contó a Petra y a Celso lo que había pasado, este último fue a buscar a su padre para que tuviera conocimiento de ello, llevándolo al lugar en el que se encontraba el menor, que contó a su padre lo que le había sucedido con el acusado.

Debe señalarse que en el relato ofrecido por Humberto concurren los criterios que una reiterada jurisprudencia, que excusa de concreta cita, viene utilizando en orden a la valoración del testimonio de la víctima, a saber: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio objetivamente corroborada y persistencia en la incriminación.

En lo que se refiere a la ausencia de incredibilidad subjetiva, debe destacarse que no se ha evidenciado en el plenario dato o circunstancia alguna que permita sospechar siquiera que la declaración incriminatoria del menor pueda tener en su base algún móvil espurio de animadversión, resentimiento, venganza o interés personal, hasta el punto de que el acusado, pese a negar los hechos, tampoco supo identificar ningún móvil de tal naturaleza en el relato del menor.

Por otra parte, el relato de Humberto resulta intrínsecamente verosímil, al estar acreditada la coincidencia del menor con el acusado en las diferentes circunstancias de lugar y tiempo que el menor relata y que el acusado ha reconocido, al menos parcialmente, habiendo resultado acreditadas también tales circunstancias por medio de las declaraciones de los demás testigos que declararon en el plenario (situación de adormilamiento del menor en el interior del local y aproximaciones del acusado a él; bajada y subida del baño de menor y acusado de forma prácticamente simultánea; y viaje a comprar churros del menor y del acusado en los asientos traseros del vehículo de otro miembro de la peña), debiendo destacarse que el testimonio del menor cuenta, además, con relevantes corroboraciones objetivas, como a continuación veremos.

En primer lugar, Gabino ., padre de Humberto , explicó en el plenario, en esencia, que cuando estaban en la barra del local de la peña, Epifanio , el acusado, se acercó varias veces a su hijo, que se encontraba tumbado en unas sillas de atrás descansando, con una chaqueta por encima, al haber estado toda la noche despierto, añadiendo que luego Humberto bajó al baño y que el acusado bajó detrás de él y que su hijo subió del baño muy nervioso, subiendo también Epifanio detrás de él.

Manifestó también el padre de Humberto que luego Epifanio le dijo que se llevaba a su hijo a comer churros y que más tarde recibió una llamada de Humberto diciéndole que Epifanio le había besado y que Petra y su padre iban a ir a recogerlo a la churrería; y que posteriormente recibió una llamada de Celso - padre de Petra - que le dijo que iba a buscarle y que le llevó al lugar en el que Humberto se encontraba, contándole este último lo que le había sucedido.

Por su parte, Celso , padre de Petra , manifestó en el plenario que su hija le contó lo que le había sucedido a Humberto , en concreto que Epifanio 'le había obligado a chupársela' (sic), por lo que le dijo que no se montase en el coche con nadie y que iba a buscarlo, añadiendo que el menor se encontraba como en estado de 'shock' y que no quería que le contase nada a su padre. Y explicó también Celso que luego el menor le contó a él personalmente que Epifanio había bajado al baño detrás de él y que le había obligado a chupársela, por lo que fue a buscar al padre y a la madre de Humberto , a los que les contó lo sucedido y les llevó al lugar en el que Humberto se encontraba.

Igualmente, Petra , que manifestó ser conocida de Humberto , explicó que, estando en el local de la peña, pudo observar que este último se encontraba durmiendo y que Epifanio se acercó a él, pero que no pudo ver lo que Epifanio hacía porque tapaba con su cuerpo a Humberto , añadiendo que ella solo vio a Epifanio acercarse una vez a Humberto desde la barra, pero que estuvo un buen rato al lado de este último.

Y añade que luego Humberto bajó al baño y que Epifanio bajó detrás de él, subiendo luego también uno detrás del otro y viendo raro a Humberto ; y que luego se fueron a tomar churros, pero que ni el padre de Humberto ni su madrastra fueron, sino que se quedaron en el local de la peña, y que ella - Petra - tampoco fue a tomar churros, sino que se fue a su casa.

Sigue diciendo Petra que luego Humberto le contó por teléfono lo que le había pasado con Epifanio y que ella se lo contó, a su vez, a sus padres -los de Petra -, que decidieron ir a buscar a Humberto a la churrería, procediendo luego su padre - Celso - a ir a buscar al padre de Humberto para contarle lo sucedido y llevarle al lugar en el que Humberto se encontraba.

Relata también Petra que lo que Humberto le contó a ella fue que cuando estaba durmiendo en el local de la peña, Epifanio le había despertado por medio de tocamientos, que luego le hizo que se la chupara en el baño y que luego le había tocado en el coche durante el trayecto a la churrería.

Declararon también en el plenario Luis Andrés y Pilar , conductor y ocupante, respectivamente, de los asientos delanteros del vehículo en el que se hizo el viaje a DIRECCION002 y cuyos asientos traseros eran ocupados por Epifanio y Humberto , debiendo destacarse que esos dos testigos afirmaron que cuando Pilar se subió al vehículo dejó su abrigo en los asientos de atrás, en los que viajaban Epifanio y Humberto . Y aunque también manifiestan los dos testigos que Pilar recogió el abrigo de detrás muy poco tiempo después -en dos minutos como mucho dijo Pilar -, no es menos cierto que ello no es incompatible con lo afirmado por Humberto en relación a que Epifanio le realizó tocamientos por debajo de ese abrigo, máxime cuando ese lapso de tiempo, pese a su brevedad, es suficiente para la realización de los tocamientos descritos, siendo además ese detalle del abrigo un elemento corroborador de la versión de Humberto .

También afirman los citados testigos que, durante el trayecto a DIRECCION002 , Epifanio y Humberto no iban hablando, ni entre ellos ni por teléfono, y que cuando llegaron a la churrería Humberto se quedó fuera del local hablando todo el rato por teléfono, hasta el punto de que Pilar salió un par de veces para decirle que ya estaban los churros y que se le iban a enfriar; y que luego Humberto les dijo que no se volvía con ellos a DIRECCION000 porque iban a ir a recogerle, pese a que Pilar le insistió en que volviera con ellos, negándose Humberto , por lo que solo Epifanio volvió con ella y su marido en el vehículo, añadiendo que llevaron a Epifanio a su casa y luego ellos se fueron al local de la peña para proceder a su cierre.

Por otra parte, también declaró como testigo Cecilia , actual esposa del padre de Humberto , que manifestó que estaban charlando en la barra del local de la peña, mientras que Humberto estaba en la zona del local que tenían detrás, adormilado y sentado en una torre de sillas y con los pies sobre otra torre de sillas, añadiendo la testigo que observó cómo Epifanio iba y venía varias veces de la zona en la que estaba Humberto y que también vio a este último más serio una vez que subió del baño.

También manifestó la señora Cecilia que Humberto llamó por teléfono a su marido y que este último le contó a ella que, al parecer, a Humberto le había pasado algo con Epifanio y que cuando este último volviese al local hablaría con él. Y que luego llegó al local de la peña Celso y les dijo que se montasen con él en su vehículo porque algo le había pasado a Humberto , añadiendo que hasta que no iban de camino al lugar en el que se encontraba Humberto no supieron lo que había ocurrido, sino que simplemente pensaban que Humberto estaba en la churrería.

Es de destacar que existe un elemento corroborador de gran relevancia, como lo son los mensajes de la aplicación 'whatsapp' que el acusado remitió desde su propio teléfono en el día de los hechos y que fueron recibidos en el teléfono de Humberto en las siguientes horas y con los siguientes textos: 'Te quiero' , recibido a las 10:35 horas; 'Lo vamos a pasar muy bien' , recibido a las 10:37 horas; y 'A ver cuando te la chupo' , recibido a las 10:39 horas'.

En este sentido, el propio acusado reconoció en el plenario que el teléfono número NUM003 , desde el que se remitieron esos mensajes, es el suyo, explicando que se trata de su teléfono particular aunque esté a nombre de su empresa, lo que también puede comprobarse por medio de la documentación obrante en la causa (f. 305 y 309-311). Y la recepción de esos mensajes en el teléfono del menor ha sido constatada en las actuaciones, al haberse dejado constancia de esa recepción en la exploración que le fue realizada al menor en el Juzgado de Instrucción en fecha 22 de noviembre de 2.016 (f. 65-66) y al obrar también la correspondiente diligencia extendida en fecha 31 de mayo de 2.017 por el Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado (f. 265), en la que se deja constancia de la recepción de tales mensajes en el teléfono del menor.

Es de destacar que ni el acusado ni su defensa negaron la existencia de tales mensajes remitidos desde el teléfono del acusado al del menor, manifestando aquél en el plenario, en un intento de justificar la existencia de tales mensajes, que el menor le pidió el teléfono durante el trayecto a DIRECCION002 y que él se lo dejó, sin que resulte creíble, en modo alguno, tal versión del acusado, no solo porque el menor niega que pidiese o utilizase en ningún momento el teléfono del acusado, sino porque no existía ninguna razón para que el menor obrase de esa manera, en la medida en que disponía de su propio teléfono, con el que, por lo demás, estuvo hablando posteriormente durante un buen rato con Petra desde la churrería, como resulta de la declaración que prestó Pilar en el acto del juicio, sin que ni esta última ni su esposo Luis Andrés corroborasen que Humberto hubiese pedido el teléfono a Epifanio durante el trayecto a DIRECCION002 .

También sirve de elemento corroborador de la existencia de los abusos sexuales el informe médico forense de sanidad de 27 de marzo de 2.017 (f. 198-201), que fue ratificado en el acto del juicio por sus autoras, las médicos forenses D.ª Tatiana y D.ª Valle , que explicaron, aludiendo al informe de psiquiatría de 7 de marzo de 2.017 que también obra en la causa (f. 202-203), que Humberto padece un síndrome de estrés postraumático psiquiátricamente diagnosticado y que se cumple el criterio de causalidad (temporal, topográfico, evolutivo y científico) entre los hechos de abuso sexual relatados por el menor y la sintomatología que presenta y que es propia del referido síndrome de estrés postraumático, añadiendo las referidas peritos que ellas no han encontrado ningún otro factor, distinto a los abusos sexuales que el menor relata, que pudiera haber dado lugar a la aparición de ese síndrome y de la sintomatología de él derivada.

Por otra parte, el hecho de que en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 5 de abril de 2.017 (f. 213-219), que fue ratificado en el acto del juicio, por medio de videoconferencia, por las facultativas números NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 , se concluya que en los hisopos bucales que se recogieron al menor no se puede confirmar la presencia de restos de semen no resta credibilidad al relato del menor, sino que resulta irrelevante en atención a las siguientes circunstancias: a) el menor manifiesta que el acusado no eyaculó cuando le hizo la felación; b) las facultativas citadas manifestaron que los restos de semen permanecen como mucho durante seis horas en la zona bucal, habiéndosele recogido los hisopos bucales al menor a las 19:10 horas del día 20 de noviembre de 2.016, como consta en el informe médico forense de 21 de noviembre de 2.016 (f. 11-13), y, por tanto, más de seis horas más tarde de haberse producido los hechos; c) las citadas peritos también manifestaron que si se ha comido o bebido algo, los restos de semen desaparecen incluso antes de las seis horas, habiendo manifestado el menor que en la churrería tomó chocolate con churros y que también bebió agua.

Por todo lo expuesto, no solo el relato del menor resulta verosímil, sino que cuenta con relevantes elementos de corroboración objetiva y, además, concurre también la nota de persistencia en la incriminación, en la medida en que el menor ha venido manteniendo a lo largo del procedimiento, en esencia, el mismo relato.

Es de destacar, finalmente, que esa esencial coincidencia entre las sucesivas declaraciones prestadas por el menor a lo largo del procedimiento se da también en relación con las declaraciones prestadas por los diferentes testigos, sin que se aprecien entre ellas más discrepancias o contradicciones que las meramente tangenciales o en aspectos no esenciales, que lejos de restar credibilidad a tales declaraciones constituyen un factor de refuerzo, en la medida en que evidencian su espontaneidad, al aflorar en ellas las naturales lagunas o imprecisiones que habitualmente se manifiestan en el recuerdo subjetivo de acontecimientos realmente vividos.

Por otra parte, que el acusado era consciente, a la fecha de los hechos, de la probabilidad de que Humberto no hubiese cumplido aún los dieciséis años de edad, se desprende de la propia declaración que aquél prestó en el plenario, en la que manifestó que él sabía que Humberto tenía 'de catorce años para arriba' (sic), por lo que es evidente que no excluyó mentalmente, en modo alguno, la posibilidad de que Humberto fuese menor de dieciséis años.

Por lo demás, el padre de Humberto también dijo en juicio que el acusado sabía que Humberto tenía quince años, porque había salido la conversación sobre la edad del menor en algunas ocasiones.

En definitiva, de todo ese cuadro probatorio de cargo, enervador del derecho a la presunción de inocencia del acusado, se extrae el relato de hechos probados que anteriormente hemos dejado expuesto.

Finalmente, debe señalarse que del informe médico forense de sanidad antes referido (f. 198-201) se desprende que el menor presenta en la actualidad secuelas derivadas de un estrés postraumático moderado, tales como pesadillas y sentimientos de culpa, habiendo necesitado el mantenimiento de entrevistas terapéuticas con psiquiatra, con 90 días de perjuicio personal básico, como se recoge en el ordinal segundo del relato de hechos probados.



SEGUNDO . Calificación jurídica de los hechos probados Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto en el artículo 183.1 y 3. del Código Penal , del que resulta autor responsable el acusado, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal .

Concurren todos los elementos típicos objetivos y subjetivos del referido tipo penal, en la medida en que el acusado realizó, de forma sucesiva y en un relativamente breve espacio de tiempo, una serie de actos de naturaleza sexual con el menor, tales como tocamientos en el pene del menor y la realización por este último de una felación al acusado, que introdujo su pene en la boca del menor, aunque no llegó a eyacular.

Pese a la existencia de tres actos de abuso sexual, consistentes en unos primeros tocamientos del acusado en el pene del menor cuando este último se encontraba adormilado sobre una silla, una posterior felación realizada por el menor al acusado en el baño y unos posteriores tocamientos del acusado en el pene del menor cuando se dirigían en vehículo a DIRECCION002 , es lo cierto que debemos calificar los hechos como un único delito de abuso sexual, en coincidencia con las respectivas calificaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, y no como tres delitos de abuso sexual ni como un delito continuado de abuso sexual, sin que proceda plantearse siquiera tales calificaciones alternativas, que resultarían más graves para el acusado, al no haber sido formuladas por las acusaciones, seguramente por entender estas últimas que resulta aplicable la doctrina de la denominada 'unidad natural del acción', que ha venido siendo tomada en consideración por el Tribunal Supremo en supuestos en los que se reiteran los actos de abuso sexual sobre un mismo sujeto pasivo y por un mismo sujeto activo, bajo la misma situación abusiva, produciéndose dichos abusos en un mismo ámbito espacio-temporal y estando presididos por un dolo unitario, en cuyo caso entiende al Alto Tribunal que no cabe hablar de varias infracciones penales sino de una sola, siendo exponentes de tal doctrina, entre otras, la Sentencia de 10 de octubre de 2.012 ( STS nº 845/2012 ) y, más recientemente, la Sentencia de 15 de marzo de 2.018 ( STS nº 125/2018 ).

Concurre también el elemento subjetivo del tipo, es decir, el dolo, entendido como el conocimiento y voluntad en relación con los elementos objetivos del tipo penal. Dicho dolo abarcó también el hecho de que la víctima era menor de dieciséis, siquiera a título de dolo eventual, pues el acusado reconoció en el plenario, como antes señalábamos, que sabía que el menor tenía 'de catorce años para arriba' (sic), por lo que se representó la probabilidad de que no hubiese cumplido aún los dieciséis años y, sin embargo, no desistió de realizar sobre él los actos de naturaleza sexual ya descritos, resultándole indiferente que el menor hubiese cumplido o no dicha edad.



TERCERO . Penas a imponer al acusado Procede ahora entrar en la determinación de las penas que corresponde imponer al acusado por el delito cometido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 , 61 , 66 y 183.1 . y 3. del Código Penal .

En este sentido, ha de partirse de que el arco penológico básico que resulta de lo previsto en los apartados 1 . y 3. del artículo 183 del Código Penal es de ocho a doce años de prisión; y no concurriendo circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, debemos acudir a lo dispuesto en el artículo 66.6ª del Código Penal e imponer la pena adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este sentido, estima la Sala adecuada y proporcionada a la gravedad de los hechos la imposición al acusado de una pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin que se hayan evidenciado circunstancias personales en el acusado que aconsejen la imposición de una pena más elevada.

Igualmente, procede imponer al acusado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1. del Código Penal en relación con el artículo 48.2 . y 3. del mismo cuerpo legal y en atención a la gravedad de los hechos cometidos, la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a quinientos metros, a la víctima en cualquier lugar en el que esta se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, por un tiempo de doce años; y procede imponerle también la prohibición, durante el mismo tiempo, de comunicar con la víctima por cualquier medio o tener con ella cualquier tipo de contacto escrito, verbal o visual.

Tales prohibiciones y la pena de prisión se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea, tal como impone el párrafo segundo 'in fine' del artículo 57.1. antes citado.

Igualmente, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 192.3. del Código Penal y aunque no haya sido solicitado por ninguna de las acusaciones, procede imponer al acusado, por ser imperativo según dicho precepto, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de once años, que es el tiempo mínimo que cabe imponerle según dicho precepto, en atención a la duración de la pena privativa de libertad que también se le impone (ocho años), debiendo ser cumplidas ambas penas de forma simultánea.



CUARTO . Medida a imponer al acusado Igualmente, procede imponer al acusado, por el referido delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, en atención a la gravedad de los hechos ya puesta de manifiesto y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1. del Código Penal , la medida de cinco años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Y ello aunque no haya sido solicitado por ninguna de las acusaciones, pues se trata de una medida de imposición legalmente obligatoria, en atención al precepto citado, siendo impuesta por este Tribunal en su límite mínimo de duración, ante esa ausencia de toda petición al respecto por ninguna de las acusaciones.

En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2.015 ( STS nº 608/2015 ), textualmente, lo siguiente: 'Respecto de la aplicación del artículo 192, se queja el recurrente de la extensión de la medida de libertad vigilada, pues alega que no se ha tenido en cuenta la inexistente peligrosidad del recurrente. El citado precepto prevé la imposición de la medida de libertad vigilada a los condenados por uno o mas delitos de los comprendidos en el Título VIII, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, estableciendo como duración mínima cinco años si se trata de delitos graves. Se trata de una previsión legal de carácter imperativo e inexcusable en caso de delitos graves, como aquí ocurre, que no admite discrecionalidad por parte del Tribunal.

Habiendo sido impuesta en el mínimo legal, la queja del recurrente no puede ser atendida.' .



QUINTO . Responsabilidad civil derivada del delito De conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados; y el artículo 110 del mismo cuerpo legal añade que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por su parte, el artículo 116 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

De conformidad con ello y teniendo en cuenta lo que se indica en el informe médico forense de sanidad sobre la necesidad en la que se ha visto el menor de mantener entrevistas terapéuticas con el psiquiatra, indicándose en dicho informe la existencia de noventa días de perjuicio personal básico y una secuela de estrés postraumático moderado, y siendo indudable el daño moral que se genera para cualquier víctima de un delito de esta naturaleza, especialmente teniendo en cuenta que los abusos sexuales se produjeron sobre una persona menor de dieciséis años, procede condenar al acusado a abonar a la víctima, por todos los conceptos señalados, la cantidad total de dieciocho mil doscientos euros (18.200 €), que ha sido solicitada por la acusación particular y que la Sala no considera excesiva, en modo alguno, pese a ser más elevada que la solicitada por el Ministerio Fiscal.

La cantidad referida devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO . Costas procesales De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SÉPTIMO . Respeto de la intimidad del menor La circunstancia de que, en sentido constitucional ( art. 12 CE ), fuera menor de edad la víctima de los hechos enjuiciados en la presente causa explica que, de conformidad con el artículo 8 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing, e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, y lo previsto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2015, de 27 de abril , del Estatuto de la víctima del delito, no se incluyan en esta resolución los apellidos de la misma ni los de sus progenitores, al objeto de respetar su intimidad presente y futura ( SSTC 114/2006, de 5 de abril, FJ 7 y 41/2009, de 9 de febrero, FJ 1 ; 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 1) e impedir su identificación. Se siguen y comparten, de esta forma, los criterios expuestos en el Acuerdo de 23 de julio de 2015, del Pleno del Tribunal Constitucional, por el que se regula la exclusión de los datos de identidad personal en la publicación de las resoluciones jurisdiccionales. La identidad del menor de edad a la que se refiere esta resolución, y la de sus progenitores, es la que se recoge en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y consta en las actuaciones.

OCTAVO . Recurso de apelación De conformidad con lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el precepto citado, en relación con los artículos 790 , 791 y 792 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Epifanio , ya circunstanciado, como autor responsable de un DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISÉIS AÑOS , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: A) OCHO AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE, a una distancia inferior a quinientos metros , a la víctima, Humberto ., en cualquier lugar en el que este se encuentre, así como a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar que sea frecuentado por él, durante un tiempo de doce años ; y la PROHIBICIÓN DE COMUNICAR con la víctima, Humberto ., por cualquier medio o tener con él cualquier tipo de contacto escrito, verbal o visual, durante un tiempo de doce años .

C)INHABILITACIÓN ESPECIAL para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de once años .

Las penas de prohibición de aproximación y comunicación, referidas en el apartado B), y la pena de inhabilitación especial, referida en el apartado C), deberán ser cumplidas de forma simultánea a la pena de prisión, referida en el apartado A).

Asimismo, IMPONEMOS al acusado, Epifanio , la MEDIDA DE CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA , que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Igualmente, CONDENAMOS a Epifanio a que, en vía de responsabilidad civil , abone a la víctima, Humberto ., la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS EUROS (18.200 €) .

Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Finalmente, CONDENAMOS a Epifanio al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación, del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse, en forma legal, dentro de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.