Sentencia Penal Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 71/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 71/19
Procedimiento: Juicio por delito leve núm. 54/18
Juzgado de Instrucción núm. 5 de Mataró
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona, a seis de junio de dos mil diecinueve.
VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Lagares Morillo, Magistrado de la Sección
Décima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal unipersonal, el presente rollo dimanante del
procedimiento por delito leve procedente del Juzgado arriba referenciado y seguido por un delito leve de
lesiones, causa que deriva del recurso de apelación interpuesto por la defensa del denunciante Marcelino
contra la Sentencia dictada en el mismo, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal y denunciado Norberto .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 19 de febrero de 2019 se dictó Sentencia por el Juzgado y en el procedimiento por delito leve arriba referenciados por la que se absolvía a Norberto como autor responsable del delito leve de lesiones por el que se había seguido el presente procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.



TERCERO .- Contra la citada sentencia se interpuso -dentro de plazo legal- recurso de apelación por la defensa del denunciante. Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y también al denunciado, impugnándolo el primero que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, remitiéndose las actuaciones originales a esta Superioridad que tuvo entrada en esta Sección el 21 de mayo de 2019 . Por diligencia de ordenación de 31 de mayo de 2019 se designó Magistrado ponente al Ilmo. Sr. José Antonio Lagares Morillo de conformidad con el turno preestablecido.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN los que constan en la sentencia de instancia por nulidad de la misma y del juicio del que trae causa.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan ni dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El apelante se alza contra la sentencia dictada solicitando la nulidad de las actuaciones dado que no fue citada la Letrada del denunciante a quien éste había conferido su representación procesal en este procedimiento, lo cual le ocasiona indefensión.

La nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculquen total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Por otra parte, se ha de recordar que toda la actividad jurisdiccional previa al juicio ha de estar encaminada a dar posibilidad a las partes para que sean oídas en la vista, de ahí la extensa regulación que tiene la citación a juicio, cuya vulneración conllevaría la nulidad del mismo. Pero una vez que el órgano judicial cumple de forma escrupulosa con el deber de citar a juicio, es carga del ciudadano comportarse de acuerdo con aquel entendimiento, debiendo acreditar cualquier causa que le impida asistir - pudiendo hacerlo por apoderado - así como su retraso justificativo, y hacerlo constar al órgano de forma inmediata a su acontecer.

Se trata con ello de asegurar el respeto a los derechos de las partes y a sus legítimos intereses de modo que no se le produzca indefensión, salvo que fuese debida a pasividad o negligencia del interesado, al respecto de lo cual, pues, hemos de reconocer que para la asistencia al acto del juicio es precisa una cierta actividad positiva por parte de los llamados.

En efecto, es conocida la especial trascendencia que reviste la comparecencia en el proceso para la defensa de los derechos e intereses legítimos. Sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia, o a la de su representación procesal y técnica, puede justificar una resolución inaudita parte ( SSTC 48/1986, de 23 de abril, FFJJ 1 y 2; 16/1989, de 30 de enero, FJ 2 ; 110/1989, de 12 de junio, FJ 2 ; 142/1989, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 17/1992, de 10 de febrero, FJ 2 ; 78/1992, de 25 de mayo, FJ 2 ; 117/1993, de 29 de marzo, FJ 2 ; 236/1993, FJ único ; 308/1993, de 25 de octubre, FJ 2 ; 18/1995, de 24 de enero, FJ 2.a ; 59/1998, de 16 de marzo, FJ 3 ; 105/1999, de 14 de junio, FJ 1 ; 294/2000, de 11 de diciembre , FJ 2).

Por ello y para la solución del dilema planteado por el recurrente habrá que acudir a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a propósito de la indefensión en general, y, en particular, en los casos de falta de audiencia, de acuerdo con la cual uno de los requisitos para poder apreciar la existencia de una indefensión prohibida constitucionalmente lo constituye el hecho de que la misma no sea imputable al justiciable. Así, el Alto Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24,1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/87 , 151/87 y 237/88 , entre otras).

En su consecuencia, no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo, por propia voluntad o por negligencia, en esta situación. Y ha de considerarse cuando menos negligente quien, pudiendo hacerlo, no ha comparecido a la citación judicial o quien no ha comparecido ni tampoco ha acreditado debidamente su imposibilidad de hacerlo. Por tanto, sólo se producirá indefensión con relevancia constitucional cuando la incomparecencia en el proceso o en el recurso, o la inasistencia a los actos procesales se deba a la imposibilidad debidamente acreditada -ex ante o, incluso, ex post- de hacerlo. En estos casos puede estar justificada la anulación de la sentencia, pero no lo está -y por ello no cabrá decretar la nulidad - cuando se ha producido la citación en forma, el juicio puede celebrarse en ausencia, como es el caso, y el denunciante o el denunciado no comparecen sin justificar la imposibilidad de hacerlo. Esta justificación implica acreditar de forma mínimamente plausible que no le fue posible acudir al acto del juicio por causas ajenas a su voluntad, normalmente causas de fuerza mayor. Y la carga de acreditar cumplidamente las razones de la incomparecencia es de quien no compareció, salvo que se trate de un hecho de tal notoriedad que no necesite de prueba. Desde luego no procede declarar la nulidad cuando se utiliza la enfermedad como un subterfugio que en realidad esconde una estratagema para tratar de retrasar la realización de la justicia.

Por tanto, sin causa legal y justificada de suspensión y por ello sin causa de nulidad del juicio oral, debe entenderse éste plenamente válido y eficaz, bien entendido que sólo cabe considerar concurrente causa de suspensión de la vista oral si acaecido el supuesto de hecho habilitante de la suspensión, el mismo es puesto de inmediato en conocimiento del Juzgado. Cierto es que la realidad puede ofrecer múltiples circunstancias diversas y que, por ello, lo que pueda o deba considerarse actuación diligente de la parte en la comunicación de la concurrencia de la causa de suspensión variará en función de los casos. No obstante, dado que el Juicio por delito leve puede celebrarse en ausencia tanto del denunciante como del denunciado, bastando para ello que los mismos estén citados en legal forma, la aparición de causa sobrevenida impeditiva de la presencia de cualquiera de ellos, podrá interpretarse como impedimento real de su presencia en juicio si se acredita que dicha causa impedía la presencia del mismo y si el denunciante/denunciado, con sus propios actos, revela que su intención era la de asistir a juicio.

Pues bien, en el presente caso sí consta la citación en debida forma del denunciante, quien, pese a que su defensa no acudió al juicio al no haberse comunicado por el Juzgado el día y hora de su celebración, debió asistir y poner de manifiesto la irregularidad cometida por el propio órgano jurisdiccional y la indefensión que le causaba el hecho de que no asistiese su abogada. No obstante ello, aparece al folio 31 de la causa un acta de comparecencia apud acta en la que el Sr. Marcelino manifestaba su voluntad de conferir su representación en este procedimiento para su defensa a la Letrada Valentina Mazzoni, quien en ese mismo acto aceptaba la designa efectuada a por aquél a su favor, apareciendo anotado a lápiz tanto su teléfono como el número de fax con los que debían entenderse las comunicaciones con ella. No consta una resolución posterior en que se tenga a dicha letrada como habilitada para ejercer la defensa o representación del denunciante en este procedimiento, algo que debió exigir la propia parte pero que, sin duda, constituye una omisión no justificable del propio Juzgado.

El art. 967.1 de la LECrim establece que 'En las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del investigado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación'.

De dicho precepto resulta que la defensa y representación en el juicio por delito leve es obligatoria para aquellos casos en que se enjuicien delitos leves en los que límite máximo de la pena de multa que llevan aparejada sea de al menos 6 meses, siendo potestativa en los demás casos, como ocurre en el presente.

El art. 166 de la LECrim señala que las notificaciones, citaciones y emplazamientos se practicarán en la forma prevista en el capítulo V del título V del libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En base a dicha remisión, el art. 153 de la LEC determina que la comunicación con las partes personadas en el juicio se hará a través de su procurador cuando éste las represente, y el art. 155.1 de la LEC señala que cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes.

Pues bien, en el presente caso, la representación procesal del denunciante no se ha conferido a procurador alguno, por lo que hubiese bastado con la citación personal al denunciante a quien ya en la cédula de citación se le indica que puede acudir al juicio asistido de letrado. Si bien es cierto que el art.

768 de la LECrim dispone que 'El abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido', añade que no será necesaria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral, y que hasta entonces cumplirá el abogado el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos. Aun cuando pudieran entenderse aplicables de manera supletoria las disposiciones del procedimiento abreviado a las del juicio por delito leve, resulta difícil de trasladar a éste el momento hasta el que el abogado está habilitado para recibir las citaciones y notificaciones por cuanto no hay propiamente un auto de apertura de juicio oral.

En cualquier caso, habiéndose comunicado por el denunciante su deseo de que le defienda y represente la Letrada Valentina Mazzoni en este procedimiento, y dado que el Juzgado no ha emitido resolución judicial alguna que lo haya denegado, el propio órgano judicial tenía la carga de hacer llegar a la letrada la fecha del señalamiento y no lo hizo, y, no habiendo constancia de que llegara a conocimiento de la misma dicho señalamiento a través de su cliente, ha de entenderse que la celebración del juicio sin su asistencia ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, al no poder articular en el juicio todos los medios pertinentes de prueba que tenía para demostrar su acusación.

En consecuencia, ha de considerarse nula la sentencia dictada en un juicio celebrado con infracción de tal derecho fundamental y también viciado por tanto de nulidad, por lo que deberán retrotraerse las actuaciones al momento previo a su celebración y repetirse de nuevo el juicio por el mismo juez que dictó la mencionada sentencia, dado que al no haber entrado a valorar prueba alguna no ha quedado contaminado, con citación de las partes en la forma legalmente establecida y asegurando la efectividad de su derecho de defensa.



TERCERO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio de acuerdo con el art. 240 de la LEcrim .

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del denunciante Marcelino , DECLARO NULA LA SENTENCIA de 19 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Mataró Y EL JUICIO del que trae causa la misma, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a su celebración y efectuarse un nuevo señalamiento para el juicio oral con citación de las partes en debida forma y asegurando su derecho de defensa, juicio que deberá ser celebrado por el mismo juez que dictó la sentencia anulada.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con la certificación de esta sentencia, para que se cumpla lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.