Sentencia Penal Nº 331/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 674/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00331/2019
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Equipo/usuario: MV
Modelo: 213100
N.I.G.: 15019 41 2 2011 0004609
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000674 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Basilio , BBVA SA
Procurador/a: D/Dª LUIS SANCHEZ GONZALEZ, NARCISA BUÑO VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª MARCOS GENDE PERISCAL, JAIRO FERRERAS VALLADARES
Recurrido: Octavio , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOAQUIN JOSE GONZALEZ CARRERA,
Abogado/a: D/Dª MANUEL BARROS BARROS,
ILTMA. SRA. PRESIDENTA
DOÑA Mª DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON SALVADOR P. SANZ CREGO-PONENTE
DOÑA Mª DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a 28 de junio de dos mil diecinueve
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA
En el recurso de apelación penal Nº 674/18, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal Nº 2 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 286/196, seguidas de oficio por un delito estafa,

figurando como apelantes Basilio y el BBVA y como apelados Octavio , BBVA y el ministerio fiscal; siendo
Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. D. SALVADOR P. SANZ CREGO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 2 de los de A Coruña con fecha 30 de junio de 2017, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente: 'Q ue debo condenar y condeno a Basilio como autor responsable de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa, tipificado en los artículos 248 1 º y 249 y 390 y 391 del C.P . con la atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas: un año, nueve meses y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y multa de 10 meses con cuota dia de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En materia de responsabilidad civil, Basilio indemnizará a BBVA en 20.304,57 euros: a la anteriores sumas de les aplicaran los intereses del artículos 576 de la ley de enjuiciamiento civil si el obligado incurre en mora.

Todo ello con expresa imposición de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las del actor civil.

Que debo absolver y absuelvo a Octavio , de la acusación vertida contra el mismo, con declaración de las costas de oficio'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de Basilio y del BBVA, que fueron admitidos en ambos efectos, por proveído de fecha 6/11/2017, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 9/8/2018, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia ha venido a condenar al acusado Basilio como autor de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, absolviendo al asimismo acusado Octavio de la acusación que en su contra venía sido formulada. Y frente a la citada sentencia recurren en apelación tanto la representación procesal del acusado Basilio como la representación procesal de la acusación particular ejercitada en nombre de la entidad BBVA S.A., recursos que, ya se anticipa, no serán estimados en esta alzada.



SEGUNDO .- Recurso interpuesto por la representación procesal del acusado Basilio .

Alega esta parte recurrente, como motivos de su impugnación de la sentencia de instancia, los siguientes: infracción del principio in dubio pro reo; error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; errónea e indebida aplicación de los artículos 248 y 390 del Código Penal ; y errónea e indebida aplicación del artículo 66, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal .

Interesando por todo ello se revoque la sentencia de instancia dictando otra por la que se absuelva al acusado del delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa objeto de condena, con todos los pronunciamientos favorables; y, subsidiariamente, que se aprecie la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, procediendo a rebajar la pena impuesta en grado.

Expuestos así los términos del debate, debe distinguirse la vulneración del principio de presunción de inocencia del error en la valoración de la prueba, pues mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, supuesto de hecho que aquí no concurre, pues en el acto del juicio oral se practicaron, con respeto a los requisitos constitucionales y procesales, pruebas de cargo, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado.

La STS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Como recuerda la STS 714/2017, de 30/10/2017 'La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

De modo que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala , siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

... En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

Y, en idéntico sentido, la STS 702/2017, de 25/10/2017 , puso de manifiesto que 'Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador... Ahora bien el control de la valoración no puede consistir en una revisión o 'vuelta a ver (y oír)' la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio. Ni siquiera cuando ésta consiste en una plena grabación de dicho testimonio .

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora'.

En cuanto a la impugnación fundada en el error en la apreciación de la prueba, debe señalarse, según ha indicado jurisprudencia consolidada y reiterada, que la apreciación llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, contradicción y oralidad, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma, por lo que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución, sea cual sea su sentido, o bien dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador 'a quo', tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada, por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio 'in dubio pro reo'.

En el presente caso, a la vista del material probatorio obrante en autos, este Tribunal estima que la valoración realizada por el Juez de lo Penal de la prueba practicada en el plenario, para dictar el pronunciamiento condenatorio ahora recurrido, no ha incurrido en ninguno de los defectos antes indicados, esto es, las conclusiones a las que se llegó en la sentencia impugnada no pueden ser calificadas como absurdas, arbitrarias o contrarias a la lógica, por lo que no procede, al tratarse de una convicción racionalmente valorada, su modificación en esta alzada. Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha insistido también en que la cuestión de la credibilidad de los acusados, testigos o peritos que deponen ante el Tribunal es una cuestión básicamente encomendada a la instancia, de manera que, cuando se trata de enervar la presunción de inocencia, se ha recordado ( STS 861/2015, de 20 de diciembre ), que el Tribunal Constitucional ha afirmado en la STC 133/2014 , que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia, de forma que tal decisión solamente puede ser corregida en casación cuando se aprecie en ella una evidente y absoluta falta de racionalidad (en este sentido STS 56/2016, de 4 de febrero ). Y, como recuerda la STS 849/2013 de 12/11 'El hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

Se alega en este sentido por la parte recurrente que 'el acusado procedió a firmar el préstamo, pero en ningún momento aportó documentación alguna y menos participó en el entramado creado por terceras personas', que 'Por tanto, el recurrente no puede ser condenado por un delito de falsedad documental cuando él no intervino ni en la elaboración ni en la utilización de los mismos para inducir al error a la entidad crediticia' y que 'Asimismo entendemos que no concurren los elementos constitutivos del delito de estafa. El engaño bastante en base a los documentos aportados a la entidad bancaria no puede imputársele al señor Basilio , pues, como hemos dicho, él ni los creó ni los aportó. Del mismo modo tampoco concurre ánimo de lucro, pues como se recoge en la sentencia, la cantidad prestada fue ingresada automáticamente en otra cuenta titularidad de Argenova SL, para posteriormente ser retirada de la misma por el señor Octavio '.

Sin embargo no puede obviarse que fue el acusado quien acudió a la entidad bancaria para que gestionar la concesión del préstamo y que posteriormente, también procedió a su firma ante Notario. Y que aunque no fuera él la persona que materialmente aportó al Banco los documentos manipulados que llevaron a la entidad bancaria a informar favorablemente a la concesión del préstamo que había solicitado, el acusado sí tuvo que facilitar sus datos de identidad a aquellas personas que intervinieron en la confección de la documentación manipulada que fue remitida por correo electrónico a la entidad bancaria.

En consecuencia sí concurren en la conducta llevada a cabo por el acusado todos los elementos integrantes de los delitos de estafa y falsedad objeto de condena. En cuanto a la estafa, porque de lo expuesto por el acusado respecto a los motivos por los que solicitó el préstamo se desprende la existencia de ánimo de lucro en su comportamiento. En cuanto a la falsedad, por cuanto como ha establecido jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se trata de un delito en el que cabe la autoría mediata.

Como ha señalado en esta materia jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ' En efecto, es claro, y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (por lo tanto puede ser tenido por probado aunque no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del procesado), siendo irrelevante el que no se haya acreditado que los recurrentes intervinieron materialmente en su falsificación estando perfectamente acreditado que gozaron del dominio funcional sobre el hecho de la falsificación.

En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre , en iguales términos, señala la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor 'es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia'. Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo , que 'en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad'.

Igualmente, jurisprudencialmente se ha precisado ( STS de 27-5-2002, núm. 661/2002 , STS de 1 de febrero de 1999 , STS de 15 de julio de 1999 ) que: 'el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes'.

De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo relevante es la presencia del autor de la estafa, y el dominio funcional de la acción, ya que 'la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría' ( STS de 7 de abril de 1999 , citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo )' ( STS 416/2017, de 08/06/2017 ).

Y, en idéntico sentido, la STS 17/2014, de 28/01/2014 reitera que 'el delito de falsificación documental no es de propia mano, de suerte que también es autor quien facilitó los datos o fotos para la confección del documento y se beneficia en su caso, aunque la confección strictu sensu lo haya hecho un tercero en concierto con el primero. Hay una autoría mediata y otra material. SSTS 4332/2001 de 22 de Mayo , 27 de Mayo de 2002 , 313/2003 de 7 de Marzo y 1325/2003 de 13 de Octubre , 1278/2011, 29 de noviembre , 60/2012, de 8 de febrero , que recordó que 'la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata ( STS 25-1-2001 y 27-9-2002 )'.

Y en cuanto a la alegación de una posible vulneración del principio ' in dubio pro reo ', tampoco será estimada. Como ha venido señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.' ( STS 935/2005, de 15/07/2005 ). En definitiva, como declara la STS 157/2016 , de 26 de febrero , ' el principio 'in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación '.

Supuesto de hecho que es el que concurre en el presente caso.

Por último, se alega una errónea e indebida aplicación de los artículos 66 y 21.6º del Código Penal ,al estimar el recurrente que procede la apreciación como muy cualificada de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas circunstancia que, con el carácter de simple, fue apreciada en la sentencia, petición que tampoco ha de obtener una acogida favorable en esta alzada.

Se invoca como fundamento de esta solicitud el tiempo transcurrido desde la fecha de inicio de la instrucción dela causa, en el mes de octubre de 2011, hasta su definitivo enjuiciamiento en primera instancia, el 30 de junio de 2017 De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificada requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (10 años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (8 años).

En este sentido la reciente STS 388/2016, de 06/05/2016 , puso de manifiesto que 'Nuestra Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. En STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

En este mismo sentido, la STS 921/2016, de 12/12/2016 , señaló que 'Si la atenuante ordinaria exige ya que la demora sea extraordinaria, la muy cualificada exige que esta sea super-extraordinaria lo que la jurisprudencia de esta Sala ha venido concretando para demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años ; 291/2003 para ocho años , en el mismo sentido 71/2009 ... ' . Y la STS 375/2017, de 24/05/2017 , con cita de las STSS 404/2014, de 19 de mayo , y 884/2012, de 8 de noviembre , recuerda que '... nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos ... en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. Del mismo modo, fueron 10 años los que transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo ; 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero . En la STS 551/2008, de 29 de septiembre , fue admitido el carácter cualificado de la atenuante ante la tardanza de 5 años y 6 meses en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990'.

En este mismo sentido, la STS 921/2016, de 12/12/2016 , señaló que 'Si la atenuante ordinaria exige ya que la demora sea extraordinaria, la muy cualificada exige que esta sea super-extraordinaria lo que la jurisprudencia de esta Sala ha venido concretando para demoras o paralizaciones cuya suma sea superior a varios años. En tal sentido, SSTS 655/2003 para nueve años ; 291/2003 para ocho años , en el mismo sentido 71/2009 ... ' . Y la STS 375/2017, de 24/05/2017 , con cita de las STSS 404/2014, de 19 de mayo , y 884/2012, de 8 de noviembre , recuerda que '... nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos ... en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. Del mismo modo, fueron 10 años los que transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo ; 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero . En la STS 551/2008, de 29 de septiembre , fue admitido el carácter cualificado de la atenuante ante la tardanza de 5 años y 6 meses en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, ya terminada la instrucción. Y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990'.

Y la STS 416/2013, de 26 de abril , compendia: 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio . Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las SSTS 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).' Y en el presente caso, en atención a lo anteriormente expuesto, no cabe estimar concurran los presupuestos necesarios para apreciar, con la categoría de muy cualificada, la atenuante de dilaciones indebidas ya apreciada en la sentencia con el carácter de simple.



TERCERO .- Recurso interpuesto por la representación procesal de de la entidad BBVA S.A.

Se alega por esta parte recurrente, como primer motivo de impugnación, error en la valoración de los medios probatorios que conlleva la nulidad de la sentencia de instancia. Subsidiariamente se solicita su revocación parcial, por infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 , 390 y 391 del Código Penal . Interesando por todo ello, como petición principal, la anulación de la sentencia recurrida, con devolución de los autos al juzgador de instancia para que se dicte nueva sentencia; y, subsidiariamente, se revoque la sentencia recurrida, y se dicte otra por la que se condena a Octavio en los términos del escrito de acusación, confirmando la condena del otro acusado Basilio .

Alega la parte recurrente que la conclusión relativa a la absolución de Basilio 'se realiza sin motivación fáctica que lo justifique de forma válida en derecho, y efectuando una valoración absolutamente ilógica de la prueba practicada que debe conllevar a la nulidad de la resolución recurrida', añadiendo que 'no se ha efectuado valoración de pruebas documentales ... que resultan esenciales para determinar la responsabilidad del acusado absuelto, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte'. Concluyendo por todo ello que la sentencia de instancia debe ser anulada.

La alegación no será estimada. Como se puso de manifiesto en la sentencia de instancia, y así se desprende del examen de las actuaciones, en la declaración que como investigado prestó Octavio a presencia judicial el día 3 de marzo de 2015 ya mencionó, como alegación exculpatoria, la intervención en los hechos de una persona (un amigo) llamado Alexis , que sería el beneficiario último del dinero ingresado en la cuenta de Argenova SL, sin que en la fase de instrucción se hubiera realizado ninguna actuación encaminada a averiguar la identidad de esta persona y su posible participación en los hechos, siendo finalmente una vez que las actuaciones ya se encuentran en el Juzgado de lo Penal cuando la defensa de Octavio propone la citación de Alexis ) como testigo para el acto del juicio oral. En consecuencia la valoración que del testimonio prestado por Alexis , como prueba de descargo, y de la aplicación del principio in dubio pro reo, realizadas por el juzgador de instancia, para así dictar el pronunciamiento absolutorio ahora recurrida, no puede considerarse como arbitraria, ilógica o irrazonable, por lo que no procede decretar la nulidad de tal pronunciamiento interesada por la parte recurrente.

Por otra parte, hay que poner de manifiesto la consideración de los principios de inmediación y contradicción en la apelación frente a sentencias absolutorias y la evolución jurisprudencial que se inicia en la conocida sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 . El Tribunal Supremo ha ido precisando el alcance de la doctrina limitativa de los recursos contra sentencias absolutorias, y ha precisado que, desde la perspectiva del derecho de defensa, es necesario dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por el Tribunal que resuelve el recurso, en tanto que es el primero en vía penal en dictar una sentencia condenatoria contra aquel. La sentencia del Tribunal Supremo 522/2015, de 17 de septiembre , viene a establecer que no procede en casación la condena o el empeoramiento de la situación de un acusado que haya resultado absuelto en la instancia cuando ello requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, 'dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso'.

Y como también ha establecido la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (así, STS 666/2015, de 08/11/2015 , entre otras) '... tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en las sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre )'. Como puso de manifiesto la STS 783/2016, de 20 de octubre , 'El nivel de motivación de las sentencias absolutorias es menos intenso que el de las condenatorias. Las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación con estándares menos exigentes que los que reclama un pronunciamiento condenatorio.

En éste es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia ... Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos' ( STS 2051/2002, de 11 de diciembre )... No tener motivos suficientes para condenar es un buen motivo para absolver.' En cuanto a la petición formulada con carácter subsidiario, en la que se interesa se revoque la sentencia recurrida, y se dicte otra por la que se condena a Octavio en los términos del escrito de acusación, confirmando la condena del otro acusado Basilio , tampoco será estimada.

Se alega en este sentido por la parte recurrente que 'aunque no se modifique el relato fáctico de la resolución de instancia, es obvio que se cumplen todos los requisitos para condenar al Sr. Octavio en los términos de nuestro escrito de acusación. Se trata, en todo caso, de una conducta de autoría por cooperación necesaria del artículo 28 del Código Penal en lo que únicamente cabe examinar la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, si era consciente de su participación en un hecho fraudulento, siendo posible condenar en virtud del llamado el dolo eventual'.

En el relato de hechos probados de la sentencia de instancia se recoge expresamente que 'No ha quedado acreditado que Octavio fuese conocedor de lo ilícito del préstamo'. En consecuencia, sin modificar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia no es posible dictar un pronunciamiento condenatorio respecto a Octavio .

A lo que cabe añadir, en cuanto a la posible concurrencia en su actuación de dolo eventual, lo establecido en esta materia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo: ' Cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo u otro elemento subjetivo del tipo, exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

La postura de esta Sala de casación, de la que incluso son exponentes la STS 58/2017 de 7 de febrero, que el recurso cita, o la más reciente 58/2018 de 17 de enero, se mantienen en línea con la del TEDH y la del Tribunal Constitucional. El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las SSTC157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7. La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

Y añade esta sentencia del Pleno, 'por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , ha recordado -'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ4)- '.

Y concluye, sintetizando la doctrina constitucional la STS 125/2017 de 13 de noviembre 'Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: (I) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena. (II) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. (III) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo. Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto. En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia'. ( STS 576/2018, de 21/11/2018 ).

En idéntico sentido la STS 564/2018, de 19/11/2018 , precisó que ' Como cuestión previa, el planteamiento del recurso nos obliga a pronunciarnos sobre si es o no factible revocar en sede casacional una sentencia absolutoria. Se pretende que establezcamos, a partir de los hechos declarados probados, una inferencia radicalmente distinta de la establecida en la sentencia de instancia, como lo es la concurrencia en el acusado de la de intención de defraudar, intención que no ha sido reconocida como existente en la sentencia impugnada.

... Proyectando las anteriores consideraciones al caso que centra nuestro examen debe ponerse el énfasis en que el tribunal de instancia ha absuelto al acusado al considerar la inexistencia de actuación fraudulenta en su conducta y ello, no sólo en base a las pruebas documentales, sino en pruebas personales que dependen de la inmediación tales como la declaración del gestor, que permitió acreditar que no hubo ocultación de información en las liquidaciones efectuadas por el acusado, o las declaraciones de los trabajadores que pretendieron poner de relieve la ausencia de explicaciones sobre la sucesión de empresas, declaraciones que hubieron de ser contrastadas con las propias manifestaciones del acusado y con prueba documental para acreditar la ausencia de ocultamiento de información en toda esa operativa. También se recabó prueba personal para tratar de aclarar las circunstancias en las que se produjo el cese de actividades de la sociedad o la forma de gestión de la misma y si hubo o no gastos no justificados.

... En definitiva, se pretende que este tribunal de casación modifique el relato de hechos probados de la sentencia impugnada y establezca una inferencia diferente a la realizada por la Audiencia Provincial mediante una reconsideración global de la prueba, integrada por pruebas personales y documentales. Para respetar las reglas de un juicio justo debería oírse de nuevo al acusado, lo que no es posible dada la configuración legal de nuestra casación, razón por la que el recurso no puede ser estimado'.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular, la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO .- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Basilio , y por la representación procesal de la entidad BBVA S.A., contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2017, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 286/2016 por el Juzgado de lo Penal Número 2 de A Coruña, DEBEMOS confirmar dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.