Sentencia Penal Nº 331/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 44/2018 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
HUELVA
PENAL-JUICIO ORAL
Procedimiento Abreviado nº44/2018
Juzgado de Instrucción nº5 de Ayamonte
(D.Previas nº397/12)
SENTENCIA NUM
Iltmos Magistrados:
D. Antonio G. Pontón Práxedes
Dª. Carmen Orland Escámez
D. Luis G. Garcia-Valdecasas y Garcia-Valdecasas
En la ciudad de Huelva, a veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve
Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr.
Don Luis G. Garcia-Valdecasas y Garcia-Valdecasas, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº5 de Ayamonte, seguida por el Procedimiento Abreviado por DELITOS DE ESTAFA Y
FALSEDAD, contra Eugenio , con DNI: NUM000 , nacido el NUM001 -1949, hijo de Ezequiel y Laura , con
antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
Sr. Garrido Tierra y defendido por el Letrado Sr. Rabadán Rodríguez, y contra Fernando , con DNI: NUM002 ,
nacido el NUM003 -1976, hijo de Germán y María , con antecedentes penales y en libertad provisional por esta
causa, representado por el Procurador Sra. Gómez González y defendido por el Letrado Sra. Pérez Vázquez;
siendo parte el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación particular el Procurador Sra. Lancharro Gómez en nombre
y representación de Noelia , bajo la dirección del Letrado Sra. Castilla Aguilocho.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción nº5 de Ayamonte y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado, el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación contra Eugenio y Fernando .



SEGUNDO .- Remitida la causa a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos, se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral.



TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.1 del Código Penal, del que eran responsables en concepto de autor los acusados, concurriendo en Fernando las agravantes de reincidencia y de abuso de confianza, solicitando se le impusiera a Fernando la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Eugenio la pena de 2 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas. Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Noelia en la cantidad de 19.000 euros, cantidad que devengará el interés señalado en el artículo 576 de la LEC.

La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación en documento mercantil del artículo 392.1, un delito de uso de documento mercantil falso del artículo 393 y un delito de estafa de los artículos 248 y 250.1.1y 2, todos del Código Penal; de los que eran responsables en concepto de autor los acusados, concurriendo en ambos la agravante de reincidencia, solicitando se le impusiera a cada uno de los acusados la pena de 1 año y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 20 por el primer delito, la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo delito, y la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el tercer delito. Los acusados indemnizarán solidariamente a Noelia en la cantidad de 19.000, más intereses legales. Costas incluidas las de la acusación particular.



CUARTO .- En el mismo trámite las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

HECHOS PROBADOS Resulta probado y así se declara que los acusados Eugenio (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia) y Fernando (mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras, en sentencia de 25 de mayo de 2009 firme el mismo día de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla por la comisión de una estafa agravada y falsificación de documentos privados a la pena de 7 años de prisión), puestos de común acuerdo, con ánimo de enriquecerse ilícitamente y valiéndose de la confianza que tenía doña Noelia con Fernando por ser su primo, contactaron con la misma para ofrecerle adquirir el adosado número NUM004 de la URBANIZACION000 ' en Isla Antilla.

Para crear apariencia de veracidad, ambos acusados fingieron haber sido contratados para la venta de dichos inmuebles por Raimundo , representante legal de la verdadera propietaria de la vivienda que iban a vender, y mostraron a la Sra. Noelia la citada vivienda. También le presentaron un contrato con fecha 14 de enero de 2011 por el que se reflejaba que Raimundo , titular de la Sociedad Construcciones y Promociones Martín S.L.

autorizaba a Eugenio , como representante del Grupo Inmobiliario Palma Sur, para la venta de las viviendas; este contrato fue redactado simulando la firma de Raimundo que nunca autorizó tal negocio ni tales ventas.

Por ello, el 30 de septiembre de 2011 Noelia firmó en la localidad de Isla Antilla un contrato de reserva con Eugenio , en el que aparecía que esté era representante de la sociedad construcciones y promociones Martín S.L., y ese mismo día en virtud de dicho contrato entregó a ambos, en la sede de la inmobiliaria Palma Sur, situada en la C/ Betis de la localidad de La Palma del Condado, la cantidad de 18.000 € en concepto de reserva para la adquisición de una vivienda en la URBANIZACION000 ' de la localidad de Lepe, posteriormente entregó otros 1000 € más.

El verdadero propietario Raimundo nunca tuvo noticias del contrato ni dio su consentimiento, ni les autorizó para que realizaran ninguna venta en su nombre, por lo que los acusados carecían de cualquier facultad de disposición sobre el citado inmueble.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.1º del Código Penal que castiga a 'Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero'.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de diciembre de 2014 determinó 'El art. 251.1º del Código Penal, que no es sino una variedad de la estafa, considera como tal la conducta de atribuirse falsamente sobre una cosa inmueble una facultad de disposición de la que carece, es decir, la posibilidad de enajenación mediante venta, siempre y cuando que tal facultad no la haya tenido nunca el sujeto activo. En realidad, los comportamientos que se alojan en el art. 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno.' En el caso enjuiciado, el comportamiento de los acusados encaja en el artículo 251.1º del Código Penal, pues los acusados se atribuyeron falsamente sobre una cosa -en este caso un inmueble- una facultad de disposición de la que carecían, es decir, la posibilidad de enajenarla, pese a que no tenían tal facultad, en perjuicio de la adquirente Sra. Noelia , por cuanto siendo plenamente conscientes de que carecían de poder de disposición para enajenar la vivienda que ofrecieron a la Sra. Noelia al no haberles sido conferida tal facultad por la propiedad, actuaron con la intencionalidad evidente de obtener un beneficio al percibir 19.000 euros de la denunciante a la que causaron un perjuicio.

Expresa la STS de 3 de noviembre de 2010 que 'el elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia, del perjuicio. Por tanto, como dice la STS de 16 de febrero de 2006, el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece.

El engaño ha sido catalogado por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de forma genérica como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. Y en este caso, el engaño consistió en hacer creer a la denunciante que tenían la autorización del verdadero propietario para ofrecer en venta dicho inmueble, consiguiendo de este modo que firmara el contrato de reserva y entregara 19.000 euros.

El tipo de estafa no puede aplicarse en su modalidad agravada del art. 250.1y2 como pretende la acusación particular.

La STS 362/2010, de 28 de abril determina que no son aplicables a los casos encuadrables en el artículo 251 las agravaciones del artículo 250.1 sin perjuicio de ser ponderadas a través del art. 66 CP en sede de individualización.

En todo, caso, el subtipo agravado no puede aplicarse por la mera concurrencia objetiva de la cualidad de vivienda en el objeto adquirido, sino que debe tratarse de la adquisión de un inmueble que el comprador vaya a destinar a ser su vivienda o morada habitual, circunstancia que no consta acreditada en la causa. De lo contrario, se estaría otorgando de modo automático una protección reforzada a operaciones de adquisición que fueron guiadas con propósito ahorrativo, de inversión o incluso especulación, no directamente vinculadas a la satisfacción de las necesidades derivadas del derecho consagrado en el art. 47 de la Constitución Española.

Y tampoco se ha practicado prueba alguna que acredita que se haya perpetrado abusando de firma de otro, ni sustrayendo, ocultando o inutilizando algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial.



SEGUNDO .- Del expresado delito son responsables en concepto de autor los acusados Eugenio y Fernando , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

Fernando reconoció los hechos y su defensa mostró su conformidad con la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, si bien de los artículos 248 y 249 del Código Penal.

Por su parte, la defensa de Eugenio mantuvo la petición de libre absolución de su defendido, exponiendo que de lo actuado considera que ha quedado acreditado que el poder de decisión estaba en manos de Fernando , y su defendido ha tenido una actuación irrelevante, no habiendo tenido nunca el dominio de la acción.

Eugenio manifestó que se limitó a acompañar a Fernando cuando fue a hablar con Raimundo para decirle que estaría dispuesto a venderle las viviendas por unas comisiones y Raimundo estuvo de acuerdo, y si bien a él Fernando le presentó como su empleado, añadió que no tuvo ninguna intervención en la venta de la vivienda a la prima de Fernando , siendo realizada en exclusiva por éste.

Sin embargo, de la declaración de Raimundo ha quedado acreditado que en ningún momento autorizó a ninguno de los acusados para la venta de las viviendas de Isla Antilla, ni firmó ningún contrato con los acusados.

Y Noelia tras afirmar que es prima de Fernando fue clara al indicar que su primo le ofreció primero la posibilidad de adquirir una vivienda en Huelva, y posteriormente otra en la URBANIZACION000 ', decidiéndose por esta última porque su primo le dijo que se vendían a 60.000 € porque el dueño tenía un problema, que tenía que pagar al arquitecto y se las iban a embargar y por eso se vendían a ese precio.

La Sra. Noelia añadió que Eugenio intervino en los hechos conjuntamente con su primo Fernando , pues en las ocasiones en que fueron a ver la vivienda que iba a adquirir estaba presente Eugenio , porque tenía una inmobiliaria en La Palma del Condado y le dijeron que tenían un poder del dueño para vender las viviendas de la urbanización y actuaban en nombre del propietario de las viviendas.

También indicó que le dijeron que tenía que entregar como señal 18.000 € en efectivo, y tras ver la vivienda con su marido -quedando los dos encantados- decidieron adquirirla, y se dirigieron con los acusados a la inmobiliaria de Eugenio en la C/ Betis de La Palma del Condado y allí se formalizó el contrato y entregaron los 18.000 euros, firmando el contrato de reserva y el documento de fecha 10 de enero de 2012 obrante al folio 52, manifestando sin duda ninguna que el contrato de reserva lo firmaron ella y Eugenio y entregó el dinero personalmente a este último en mano. La Sra. Noelia explicó que con posterioridad vio que la firma del DNI de Eugenio no coincidía con la que había estampado en el contrato de reserva y al preguntarle por ello Eugenio le dijo que 'al igual que otras personas se firma de diferente manera'.También dijo que después Eugenio le pidió 1.000 euros más para pagar impuestos patrimoniales entregándoselos en mano en la puerta de su casa en Bormujos, lo que puso en conocimiento de su primo y éste le dijo que sí que eran para pagar los impuestos.

La perjudicada señaló que como pasaron varios meses desde que entregó los 19.000 euros, ambos acusados le dijeron que no se preocupara, que había problema de papeleos pero la casa iba a tenerla, añadiendo que le entregaron en tres ocasiones notas simples de la casa porque en dos ocasiones anteriores en la documentación que le entregaba Eugenio , se equivocó en el número de la vivienda, y al final se dio cuenta de que todo era una estafa una vez que su amiga Camila que también compró una de las viviendas y le dijo que había llamado al dueño - Raimundo - y éste le manifestó que todo era mentira, que esas casas no se estaban vendiendo por esa cantidad de dinero y que era todo una trama.

Por su parte, la testigo Crescencia declaró que a través de Noelia se puso en contacto con Eugenio para la compra de una vivienda que le habían dicho que estaban embargadas y se vendían mediante Eugenio , y tras ver la vivienda, enseñándosela Eugenio y Fernando , realizó las negociaciones con Eugenio siendo éste quien hizo el contrato y y a quien ella le entregó los 3.000 euros de señal, todo ello en la inmobiliaria que Eugenio tenia en La Palma del Condado. Posteriormente, a través de una amiga que tenía una inmobiliaria se enteró de que la habían engañado y ella se lo dijo a Noelia . También dijo que Eugenio le prometió que le iba a devolver el dinero y al final logró que se lo devolviera.

De todo lo expuesto, no cabe duda de la autoría en los hechos declarados probados no sólo de Fernando , sino también de Eugenio .



TERCERO .- Los hechos no son constitutivos del resto de los delitos imputados por la acusación particular.

Se imputa un delito de falsificación en documento mercantil del artículo 392.1 y un delito de uso de documento mercantil falso del artículo 393, ambos del Código Penal; sin embargo, en primer lugar ninguna referencia se realiza respecto de los mismos en el informe de la acusación particular, limitándose el mismo al delito de estafa e incluso al final de su exposición exponía que 'ambos son los autores del delito por el que esta parte evidentemente ha mostrado la calificación' En segundo lugar, debemos hacer constar que se produce una contradicción en el escrito de conclusiones elevados a definitivas por dicha acusación, pues acusa tanto de un delito de falsificación de documento mercantil del artículo 392.1 del Código Penal, como de un delito de uso de documento mercantil falso del artículo 393 del Código Penal; siendo incompatible la condena por ambos delitos, toda vez que el segundo de los delitos al referirse al que hiciere uso del documento falso a sabiendas de su falsedad, está descartando su intervención en la falsedad.

Y en tercer lugar, del informe pericial no se puede concluir que las firmas de los documentos de contrato de servicios y de contrato de reserva fueran realizadas por Eugenio ni por Fernando . En cuanto a la exhibición a la denunciante del contrato de servicios de fecha 14 de enero de 2011 por el que se reflejaba que Raimundo , titular de la Sociedad Construcciones y Promociones S.L. proponía a Grupo Inmobiliario Palma Sur, para la venta de las viviendas, entra dentro del tipo del artículo 251.1º del Código Penal, es decir, mediante dicho documento engañaron a la Sra. Noelia haciéndole creer que tenían facultades de disposición para proceder a la enajenación de la vivienda que le ofrecieron.



CUARTO. - Concurre en Fernando las agravantes de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal.

La agravante de reincidencia concurre porque al cometer los hechos que aquí se juzgan, Fernando había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 25 de mayo de 2009 firme el mismo día de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla por la comisión de una estafa agravada y falsificación de documentos privados a la pena de 7 años de prisión.

Por lo que respecta al abuso de confianza, la esencia de esta agravante estriba en el mayor grado de antijuridicidad, que comporta un plus de culpabilidad, que supone la lealtad quebrantada entre personas vinculadas por una relación de confianza. Tiene su fundamento nuclear en la preexistencia de una especial relación de confianza entre el autor del delito y la víctima del mismo, de la que aquél se aprovecha faltando a los deberes de lealtad y fidelidad del perjudicado para ejecutar la acción delictiva con más facilidad ante la disminución de la defensa que pudiera desplegar la víctima sobre el bien jurídico objeto del delito. De este modo se adquiere por el agente un plus de culpabilidad. La confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta debe estar acreditada, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero ha de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba.

Entendemos que las notas exigibles concurren en el caso presente, dada la relación familiar entre Fernando respecto de la perjudicada, lo que aprovechó para defraudar la confianza de ésta; y en este sentido la Sra.

Noelia expuso que ella confiaba en su primo hasta tal punto que le dijo que si esto es una mentira, le pedía por favor, por el cariño que su madre, que no está viva ya, siempre le había tenido, que no la engañara y él le contestó que no se preocupara que esa casa iba a ser para ella.

Concurre también la atenuante de dilaciones indebidas.

En la actualidad es circunstancia atenuante 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El derecho a un proceso sin dilaciones viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. La aplicación de dicha atenuante requiere acreditación no sólo de la existencia de una dilación, sino también de su carácter extraordinario, de no ser atribuible al imputado y de no ser proporcionada con la complejidad de la causa.

El Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2019 determinó ' Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal...Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

En el supuesto presente, el procedimiento se inicia en el año 2012 y se enjuicia en el año 2019, sin una actividad procesal que por su contenido, relevancia o dificultad justifique esta demora, globalmente considerada, por lo que debe estimarse la concurrencia de la circunstancia de atenuación por dilaciones indebidas.

En la determinación de la pena a imponer, el artículo 251 del Código Penal contempla una pena de prisión de uno a cuatro años, la cual conforme a lo establecido en el art. 66.1.1 del Código Penal habrá de imponerse en su mitad inferior respecto de Eugenio , por lo que procede imponerle la pena de un año de prisión.

Y al concurrir una atenuante y dos agravantes respecto de Fernando , conforme al artículo 66.1.7 del código Penal, compensando unas y otra, consideramos ajustado imponerle la pena de un año y seis meses de prisión.



QUINTO .- Los responsables criminalmente los son también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal, por lo que Fernando y Eugenio habrán de indemnizar conjunta y solidariamente a Noelia en 19.000 euros; cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



SEXTO .- El artículo 123 del Código Penal dispone que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Al condenarse solamente por uno de los tres delitos imputados, procede imponer a los acusados el pago de una tercera parte de las costas procesales por mitad, incluyendo una tercera parte de las costas de la acusación particular. Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas.

Vistos los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido ABSOLVEMOS a Fernando y Eugenio de los delitos de falsificación en documento mercantil y uso de documento mercantil falso, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

CONDENAMOS a los acusados Fernando y Eugenio como responsables en concepto de autores de un delito de estafa, ya definido, concurriendo en Fernando las circunstancias agravantes de reincidencia y abuso de confianza y en ambos la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 AÑO Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al primero, y UN AÑO de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena al segundo, y al pago de una tercera parte de las costas por partes iguales, incluidas la tercera parte de la acusación particular.

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Noelia en 19.000 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el cumplimiento de la pena será de abono el tiempo que cautelarmente hayan permanecido privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.