Sentencia Penal Nº 331/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 79/2019 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00331/2020

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: SQN

Modelo: N85850

N.I.G.: 33044 43 2 2017 0008012

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000079 /2019

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Juan María

Procurador/a: D/Dª , RAFAEL CARLOS SERRANO MARTINEZ

Abogado/a: D/Dª , JOSE LUIS CELEMIN SANTOS

Contra: Juan Ramón

Procurador/a: D/Dª NOELIA ALONSO CORAO

Abogado/a: D/Dª ANDRES MARTINEZ CEYANES

SENTENCIA Nº 331/2020

PRESIDENTE

ILMA. SEÑORA Dª. ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

En Oviedo, a nueve de octubre de dos mil veinte.

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo con el nº 22/2019 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 79/2019), seguidos por delitos de administración desleal, apropiación indebida y estafa, contra Juan Ramón, con DNI nº NUM000, nacido en Oviedo el NUM001 de 1972, hijo de Arsenio y de Adela, vecino de Oviedo, de profesión autónomo, con instrucción, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la procuradora Doña Noelia Alonso Corao y bajo la dirección letrada de Don Andrés Martínez Ceyanes; y en los que son parte acusadora Juan María, representado por el procurador Don Rafael Carlos Serrano Martínez y bajo la dirección letrada de Don José Luis Celemín Santos, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Iriarte Ruiz, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

En fecha no determinada, pero anterior y próxima al 6 de marzo de 2017, el acusado Juan Ramón propuso a Juan María, a quien conocía por haber intermediado en previas operaciones inmobiliarias de este, la adquisición de seis camiones, que en aquellas fechas eran propiedad de Excavaciones Fermase S.L. Con arreglo a esa propuesta, Juan Ramón adquiriría los camiones por 90000 euros, cantidad de la que él aportaría 60000 euros y Juan María los restantes 30000, y posteriormente los vendería por un precio superior, repartiéndose las ganancias en una proporción equivalente: esto es, dos tercios para Juan Ramón y un tercio para Juan María.

Juan María aceptó esta propuesta y el 6 de marzo de 2017 suscribió con Juan Ramón un contrato en el que quedaron plasmadas las condiciones que se habían acordado, y en el que se identificaban los camiones como los vehículos con matrículas .... WMX, .... YJK, .... YQJ, .... LFL, .... MBJ y .... KBH. De conformidad con lo acordado, Juan María hizo entrega de 30000 euros a Juan Ramón, momento a partir del cual quedó pendiente de que por este se materializaran las operaciones de compra y venta de los vehículos. Juan Ramón nunca llegó a adquirir los vehículos ni devolvió a Juan María el dinero recibido, que incorporó a su patrimonio. En los meses sucesivos Juan Ramón fue informando falazmente a Juan María de la buena marcha de la operación, diciéndole que algunos de los camiones habían sido vendidos, y dándole diversas excusas acerca del retraso en abonarle su parte de las ganancias.

El 31 de marzo de 2017 Juan Ramón propuso a Juan María adquirir otro camión, un Iveco con matrícula .... GJP propiedad de Cerámicas Llovio S.L., por un precio de 20000 euros, cantidad de la que cada uno de ellos pagaría la mitad, diciéndole que lo tenía vendido en 27000 euros y con el compromiso de repartirse la ganancia con él al cincuenta por ciento. Juan María volvió a aceptar la propuesta y entregó a Juan Ramón 10000 euros con tal fin. Juan Ramón adquirió este camión a Cerámicas Llovio S.L. por 24200 euros y lo vendió, el 26 de abril de 2017, a un tercero por un precio de 28753 euros, cantidad que incorporó íntegramente a su patrimonio.

Juan Ramón ha sido condenado, entre otras, en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm el 21 de marzo de 2014, firme el mismo día, como autor de un delito de estafa, a una pena de un año de prisión, que le fue sustituida por la de veinticuatro meses de multa en esa misma fecha.

El 2 de octubre de 2020, antes de la celebración de la vista, se transfirieron por orden de Justo 16000 euros a la cuenta de consignaciones de esta Sala.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 253.1 del mismo cuerpo legal, designando como responsable, en concepto de autor, al acusado Juan Ramón y solicitando que se le impusieran penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la obligación de indemnizar a Juan María en 40000 euros, con el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, y el pago de las costas.

TERCERO.-La acusación particular ejercitada por Juan María calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa en concurso ideal con un delito de administración desleal, previstos y penados respectivamente en los artículos 248.1, 249 y 250.1.6º del Código Penal y en el artículo 252 del mismo cuerpo legal o, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 253, 249 y 250.1.6º, designando como responsable en concepto de autor al acusado Juan Ramón, en quien concurriría la circunstancia agravante de reincidencia, y solicitando que se le impusieran penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y nueve meses de multa, a razón de diez euros de cuota diaria. Solicitó asimismo la imposición de las costas al acusado, con inclusión de las de la acusación particular, y que indemnizara a Juan María en 40000 euros.

CUARTO.- La defensa del acusado mostró su disconformidad con las acusaciones formuladas, interesando su libre absolución y, subsidiariamente, que se declarara la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que han sido declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en el artículo 253 del Código Penal, en el que se castiga a quienes, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

Reiterada jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2019, con cita de la de 13 de febrero de 2006) recuerda que en esta figura delictiva han de distinguirse dos etapas diferenciadas: la primera 'se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada'; en la segunda, 'el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

SEGUNDO.-La actividad probatoria desplegada en el plenario ha permitido a este Tribunal alcanzar el grado de certeza preciso para poder llegar al pronunciamiento de condena pretendido por las partes acusadoras, al haber llegado a la conclusión de que el acusado Juan Ramón es responsable del referido delito continuado de apropiación indebida, por su participación material, directa y dolosa en los hechos que lo determinan.

En primer lugar, contamos con la testifical del denunciante Juan María, que en un prolijo y detallado relato ha descrito cómo en marzo de 2017 el acusado, a quien conocía con anterioridad por su intervención en determinados negocios inmobiliarios, le ofreció participar en una operación de compra de seis camiones. Según el denunciante, Juan Ramón le dijo que el precio de los seis vehículos ascendía a 90000 euros, del que Juan María tendría que aportar 30000 porque él no disponía de la totalidad, y que el acusado los vendería a unos ciudadanos argelinos por unos 120000 euros, repartiéndose la ganancia en proporción al dinero aportado por cada uno. Declara Juan María que firmaron un documento reflejando este acuerdo y entregó a Juan Ramón los 30000 euros, y que a mediados o últimos de ese mismo mes de marzo Juan Ramón le planteó otra operación similar con otro camión, propiedad de la empresa Cerámicas Llovio S.L., diciéndole que le había llamado el administrador concursal: siempre según el denunciante, Juan Ramón le dijo que este vehículo valía 20000 euros y que lo tenía ya vendido en 27000, pero que, como no disponía de dinero porque lo tenía metido en los otros camiones, le ofrecía pagar la mitad, como así hizo Juan María.

También declara el denunciante que iba preguntando al acusado por la marcha de estos negocios y Juan Ramón le iba dando distintas explicaciones: así, que le habían dado un documento a cuenta en Liberbank y que tardaban seis u ocho días en abonárselo, para posteriormente decirle que había un problema y tenía que ir a la central; relata también que en otra ocasión Juan Ramón le dijo que iba a ir a Zaragoza para traer los camiones y el denunciante le propuso que su hijo lo acompañase, pero al día siguiente el acusado le llamó para decirle que había cambiado de planes y había ido a Madrid; y refiere, finalmente, que siguieron teniendo conversaciones en las que Juan Ramón le daba diversas excusas sobre el dinero que le tenía que pagar, lo que le llevó a sospechar y consultar en la Jefatura de Tráfico la situación de los camiones, momento en el que comprobó que tres de los vehículos estaban dados de baja, otro era de titularidad de una empresa y otros pertenecían a una empresa de segunda mano, y que a principios de septiembre Juan Ramón dejó de cogerle el teléfono.

Narra también Juan María, con análogo grado de detalle, cómo había conocido a Juan Ramón en 2016, cuando se desplazó con su hijo a Colloto después de que un amigo le informara de unas plazas de garaje que se vendían a buen precio, porque la empresa a que pertenecían estaban en concurso de acreedores, y cómo con tal ocasión contactó con Juan Ramón, a quien pidió un precio por 80 de esas plazas, cómo este lo habló con el administrador concursal y cómo luego el acusado le pidió que hiciera una oferta, que la administración concursal terminó aceptando; relata también que Juan Ramón se ofreció a hacerle la gestión de alquilar las plazas y, visto que no se alquilaban bien, después se ofreció a venderlas, por una comisión de 50 euros por plaza alquilada y 200 euros por cada plaza vendida, gestiones que dieron como resultado que se vendieran dos o tres plazas y se alquilaran tres o cuatro más; y declara asimismo que en ese tiempo Juan Ramón también le enseñó una nave, que no interesó al denunciante, y un parking en la Avenida del Mar de Oviedo, que sí compró y por el que pagó una comisión de 2000 euros. El denunciante es rotundo al declarar que nada adeuda a Juan Ramón por su labor de intermediación, y que los 30000 euros que se reflejan como su aportación en el documento que suscribieron para la adquisición de los seis camiones fueron efectivamente entregados por él al acusado, y no una cantidad que Juan Ramón le debiera por comisiones.

Frente a esta versión, Juan Ramón opone que en 2016 compró 'un concurso de acreedores' que incluía 108 plazas de garaje y, tras poner un cartel, le llamó Juan María, al que vendió 80 de esas plazas; que a raíz de ahí iniciaron una relación comercial y, en el seno de esa relación, en mayo de 2017 decidieron adquirir unos camiones; que para ello el acusado aportó 60000 euros, a lo que se sumaban otros 30000 euros de Juan María que Juan Ramón tenía de negocios anteriores; que se desplazó dos veces a Zaragoza a ver los camiones, pero en la segunda ocasión se encontró con que dos de los vehículos ya habían sido vendidos a un tercero y, por esa razón, dejó de estar interesado en el negocio; que Juan María le debía a él un dinero por el pago de unos IBIs y una comisión por la compra del parking de la Avenida del Mar, dinero que ha de compensarse de ese saldo de 30000 euros; y que en la operación posterior para la compra del camión de Cerámicas Llovio S.L. Juan María no intervino ni le dio ningún dinero.

Pues bien, a juicio de la Sala la versión exculpatoria facilitada por el acusado carece de cualquier verosimilitud y no merece ser tenida en cuenta más que como un intento de autoexculpación, manifestación de su legítimo ejercicio del derecho a no confesarse culpable, por cuanto no solo resulta inconsistente y ambigua, frente a la solidez de la de cargo, sino que se ve totalmente desvirtuada:

1) por el tenor literal del escrito en el que se documentó el primero de los negocios, el que tenía por objeto la adquisición de los seis camiones con matrículas .... WMX, .... YJK, .... YQJ, .... LFL, .... MBJ y .... KBH, fechado el 6 de marzo de 2017 y firmado por acusado y denunciante, en el que no se hacía referencia alguna a que la aportación de Juan María, que se fijaba en 30000 euros, se hiciera con cargo a ningún supuesto saldo del que dispusiera el acusado

2) bien al contrario, Juan Ramón reconoció expresamente, con ocasión de la declaración que prestó como investigado ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo (folios 266 a 268), y por dos veces, que era cierto que Juan María le había entregado 30000 euros para la compra de los seis camiones que eran objeto del primer negocio; también por dos veces reconocía adeudar a Juan María íntegramente esa cantidad, que simultáneamente decía estar dispuesto a consignar en la cuenta del Juzgado. No da el acusado justificación alguna para tan radical cambio de versión, ni explica en ningún modo por qué en aquella ocasión reconoció lo que ahora niega o por qué nada dijo en esa declaración acerca de la deuda que supuestamente mantenía con él Juan María y que habría de compensarse con los 30000 euros, silencio que sería inexplicable de ser cierta esta novedosa versión de los hechos

3) por el examen de los mensajes de WhatsApp que Juan Ramón y Juan María intercambiaron en los meses inmediatamente posteriores, mensajes adjuntados a la denuncia que ha dado lugar a la formación de la causa y que son en todo concordes con la versión de cargo. Ha planteado la defensa, al elevar a definitivas sus conclusiones, una extemporánea impugnación de estas conversaciones de WhatsApp, impugnación que, justamente por su carácter extemporáneo, ha de rechazarse: el contenido de los referidos mensajes le fue puesto de manifiesto desde la denuncia inicial y en ese tiempo ha permanecido silente, sin formular alegación al respecto ni cuestionar la autenticidad o integridad de los mensajes hasta después de practicada toda la prueba, ya en el trámite de conclusiones. Se trata, por tanto, de una alegación que no se hizo ni en el curso de la declaración que Juan Ramón prestó ante el juzgado instructor, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni con ocasión del trámite de cuestiones previas del juicio oral: esto es, esa impugnación se ha efectuado cuando las acusaciones ya no podían reaccionar con nuevas alegaciones o la aportación de los medios de prueba que pudieran combatirla, razón por la que no puede ser considerada. A mayor abundamiento, ya en la denuncia a la que se adjuntaban los mensajes expresamente ofrecía Juan María poner a disposición del Juzgado de Instrucción su teléfono móvil para el caso de impugnarse las transcripciones aportadas, con la finalidad de procederse al oportuno cotejo con los mensajes que tenía almacenados en el terminal, por lo que es claro que si este cotejo no llegó a realizarse es porque ninguna impugnación se hizo. Finalmente, es patente que en el curso de su declaración como investigado, y ante la exhibición que se le hizo de los mensajes, lejos de negar con rotundidad que las conversaciones aportadas por el denunciante respondieran a la verdad, Juan Ramón se limitó a oponer vagas evasivas ('que no lo recuerda', 'que no puede asegurar nada') o, sin negar la realidad de los mensajes, a alegar que en ellos estaba haciendo referencia a otros vehículos distintos de los seis camiones de constante mención.

Pues bien, todo cuanto se lee en estos mensajes es, como se ha anticipado, conteste con lo que ha declarado Juan María. Así, el 16 de marzo de 2017, diez días después de la firma del documento, Juan Ramón dice a Juan María 'Ya me llegó la factura de los camiones te mando una copia junto con el resguardo de la transferencia. La semana que viene iremos a por alguno'; y, por lo que hace al segundo de los negocios, la adquisición del camión de Cerámicas Llovio, puede comprobarse cómo el 21 de marzo de 2017 el acusado dice al denunciante 'me ha llamado Ernesto de ceramicas llovio,,,, me vende el camion en 20.000 €' y 'Yo ahora no tengo dinero si quieres lo compramos,, lo tengo vendido en 27.000 €'. A partir de entonces las peticiones del denunciante para que el acusado le informe del estado de las operaciones son continuas, peticiones a las que el acusado contesta dando por cierto que tales operaciones se han llevado a cabo, que se han obtenido las ganancias esperadas y que de forma inminente le abonará la parte a que tiene derecho Juan María: así, cuando el 25 de marzo Juan María le pregunta 'Que tal ayer en Zaragoza y no me has mandado la foto del camion sin pegatinas', Juan Ramón contesta 'Aun no las quite. Lo traere el lunes' y 'Voy el lunes con mi padre y los placas. Con las placas rojas'; el 20 de mayo le dice 'El lunes voy al banco a primera hora y te llamo y me dices como hacemos'; el 24 de mayo vuelve a decirle 'Voy al banco' para, seguidamente, añadir 'Estoy esperando a que me llame Salvadora (liberbank),,, estuve con ella por la mañana y la transferencia está echa del 19 me dijo que podía tardar de 6 a 8 días'; al día siguiente le dice 'ahora salgo del Banco y no ha entrado nada,,, creo que mañana o el lunes está'; nuevamente el 1 de junio Juan Ramón comunica a Juan María 'Voy al banco' y 'Esta para mañana o el lunes', al tiempo que se ofrece a pasar a verlo en León, explicarle lo que había pasado, enseñarle la transferencia y disculparse ante él; el 2 de junio le asegura que 'Ya está arreglado lo del dinero,,,, el lunes, lo tiene preparado,,,, te lo llevo por la.Mañana'; una vez más, el 5 de junio Juan Ramón vuelve a decir 'Voy al banco ahora' y 'ya he avisado al banco por la mañana,,, Para tener el dinero preparado'; también el 6 y el 23 de junio el acusado envía mensajes diciendo a Juan María 'voy al banco'; el 27 de junio le informa de que 'estuve hablando con Salvadora y me dijo que el director del Banco de Barcelona aguanto el talón hasta el último día para no devolverlo,,, mañana te hace la transferencia y te envío por email el justificante' y, al día siguiente, le dice 'Necesito el iban de la cuenta estoy en banco'.

Finalmente, a partir del 8 de agosto Juan Ramón comunica a Juan María el estado de las supuestas negociaciones con un ciudadano de origen sirio: 'Mañana viene el Bicho a ver lso camiones,,, y me llevo dos para oviedo'; el 23 'Ya estoy en Huesca,,,, voy a comer un señor,,,, y cuando venga el Bicho y hable con él,,,, te llamo y te digo cómo ha quedado la cosa'; el 24, 'hasta esta mañana no voy a saber cuándo se llevan los camiones,,,, ahora estoy en Barcelona voy con estos señores a la aduana a ver cuándo pueden cargar los camiones,,, a media mañana te llamo y te digo algo,,,, Estoy por todos los medios,,, intentando que me paguen los camiones'; el 29 'Nada más. Que me llame Eliseo,,,,' y, unas horas más tarde, 'Estaba en chantada, Lugo,,, y no tenía cobertura,,, me ha mandado Tiburon un mensaje' y 'mira. Porque necesito el dinero sino, te juro,,, que no les doy ni los camiones ni la señal que me dieron'; y el 30 y 31 de agosto, después de que Juan María le pregunte 'Te ha dicho algo el Bicho', Juan Ramón contesta 'No,,, mañana te digo algo' y 'Estoy hablando con Tiburon,,,,,,, dice que me lo va a ingresar hoy,,,, le he dicho que haga una transferencia rápida,,, que necesito el dinero'

En definitiva, es claro que el único sentido que puede darse a estas conversaciones es concorde con la versión del denunciante, en cuanto que en ellas Juan Ramón hace ver a Juan María que la compra de los camiones se llevó a cabo, que se ha obtenido un beneficio que queda pendiente de transferirle y que está en negociaciones con un ciudadano sirio para la venta de algunos de esos camiones. El mensaje de 21 de marzo es bastante, a su vez, para corroborar la realidad del segundo de los acuerdos, el que tenía por objeto la compra del camión de Cerámicas Llovio S.L. y con cargo al cual el denunciante le entregó 10000 euros, que en el plenario niega el acusado.

Finalmente, es igualmente concorde con la versión de cargo la documental unida a las actuaciones, a la vista de las contestaciones dadas por Lizaga S.A. (folios 52 a 59), Ritchie Bros Auctioneers Spain S.L. (folios 105 a 118), Excavaciones Fermase S.L. (folios 122 a 177) y la Jefatura Provincial de Tráfico (folios 60 a 95) a los oficios librados por el Juzgado de Instrucción. En particular, Excavaciones Fermase S.L., empresa a la que, según el documento firmado por denunciante y acusado, se iban a adquirir los primeros seis vehículos, certifica que tres de ellos (los camiones con matrículas .... WMX, .... YJK y .... YQJ) fueron vendidos el 27 de marzo de 2017 a un tercero, la empresa Klein Trucks BV, y que los otros tres seguían siendo propiedad de Fermase: todo ello, a su vez, concuerda con la información facilitada por la Jefatura Provincial de Tráfico y, en particular, con el hecho de que los tres primeros fueran dados de baja definitiva en Tráfico el 7 de abril de 2017 por tránsito comunitario. Que, después de estas fechas Juan Ramón siguiera haciendo referencia, en las conversaciones que mantenía con Juan María, a la adquisición y reventa de unos camiones que, o ya habían sido vendidos a un tercero (Klein Trucks BV), o nunca dejaron de ser propiedad de Fermase, es por sí solo revelador de la mendaz actuación del acusado y del error en que mantuvo al denunciante, haciéndole creer en el éxito de los negocios que, en expectativa de obtener una importante ganancia, habían llevado a este a aportar 30000 euros.

Y la factura y extractos bancarios aportados, paradójicamente, por la defensa del entonces investigado (folios 272 a 274) corroboran, por lo que hace al camión de Cerámicas Llovio S.L., que Juan Ramón sí que adquirió este vehículo, adquisición que se llevó a cabo el 28 de marzo de 2017 por 24200 euros, pero también que apenas un mes después, el 26 de abril de 2017, lo vendió a un tercero por 28753 euros.

TERCERO.-La única conclusión que cabe extraer de todo ello, por un simple razonamiento lógico, es que 1) o Juan Ramón no tuvo en momento alguno intención de cumplir los acuerdos alcanzados con Juan María, lo que determinaría su condena por el delito de estafa por el que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han formulado acusación, 2) o fue en un momento posterior, con carácter sobrevenido, cuando surgió en él la decisión de incorporar a su patrimonio el dinero que había aportado el denunciante para la compra de los seis primeros camiones, en lugar de destinarlo a la compra de los vehículos, y de retener el precio percibido por la venta del vehículo de Cerámicas Llovio S.L., lo que habría de dar lugar, a su vez, a su condena por el delito de apropiación indebida por el que el Ministerio Fiscal, con carácter alternativo, y la acusación particular, de forma subsidiaria, también le han acusado.

El resto de la prueba practicada no desvirtúa tal conclusión. Las testificales de Patricio, liquidador de Cerámicas Llovio S.L., y Porfirio, gerente de Lizaga S.A., se reducen a ratificar extremos que constan ya documentados, y que no han sido impugnados. El primero de ellos, en particular, corrobora que el camión de la empresa en liquidación se vendió a Juan Ramón por un precio de 24200 euros. Ya se ha visto que los extractos bancarios aportados en su día por la defensa revelan que un mes después este camión se vendió por el acusado a un tercero, Samuel, quien en prueba testifical ratifica, a su vez, tal extremo: esto es, que en abril de 2017 abonó 28753 euros al acusado para la compra de un camión Iveco de Cerámicas Llovio.

Por lo que hace al testigo Segundo, su testimonio resulta irrelevante, en cuanto que se reduce a declarar que fue él quien puso en conocimiento del denunciante, por medio de un tercero, la posibilidad de adquirir las plazas de garaje cuya compra por Juan María dio lugar a que conociera a Juan Ramón, pero ninguna otra cosa puede acreditar.

Sí tiene interés la testifical de Virgilio, por el contrario, por cuanto el testigo, que dice ser quien informó a Juan Ramón de que Excavaciones Fermase S.L. tenía unos camiones para vender, declara que acompañó al acusado hasta Zaragoza para ver los vehículos, que sabe que Juan Ramón pidió un dinero a Juan María para comprarlos y que, cuando fue por segunda vez con él a Zaragoza, el vehículo que más interesaba al acusado, un camión con grúa, ya había sido vendido y este decidió no hacer la operación. Lo que declara el testigo es conteste con el hecho de que, a tenor de lo que certifica Excavaciones Fermase S.L., el 27 de marzo de 2017 esta empresa hubiera vendido tres de los camiones a Klein Trucks BV; y ello es, a su vez, concorde con lo que en su día declaró Juan Ramón ante el Juzgado de Instrucción, cuando manifestó que no llegó a comprar los primeros camiones 'ya que el dueño había vendido tres de ellos una empresa llamada Keyn trucks', y con las razones que da igualmente en el plenario para justificar que no se hubiera llegado a hacer efectiva la compra de los vehículos de Excavaciones Fermase S.L. De esta forma, la relevancia de este testimonio está en que, a tenor de lo que declara el testigo, no puede descartarse la hipótesis de que, cuando Juan Ramón recibió de Juan María el dinero, su intención fuera la de comprar los camiones (tanto los de Excavaciones Fermase S.L. como el de Cerámicas Llovio S.L.) para luego revenderlos y repartirse con él la ganancia, hipótesis que habrá de aceptarse, en beneficio del acusado. Ahora bien, lo que no descarta este testimonio es, en cualquier caso, la segunda de las posibilidades que se enunciaban en el párrafo que encabeza este Fundamento Jurídico: esto es, la de que, después de descartar la compra de los camiones de Excavaciones Fermase S.L. por los motivos que se acaban de exponer, Juan Ramón retuvo el dinero que había recibido de Juan María para la adquisición de estos vehículos, y retuvo asimismo el dinero que cobró por la venta a Samuel del camión que el 28 de marzo había comprado a Cerámicas Llovio S.L, dinero que incorporó a su patrimonio.

Así, incluso en esta segunda hipótesis los hechos revisten caracteres de ilícito penal, aunque no el de estafa por el que inicialmente se formulaba acusación en las conclusiones provisionales, sino el de apropiación indebida que, al elevarlas a definitivas, ha sido objeto de calificación alternativa y subsidiaria, respectivamente, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. No puede deducirse, más allá de una duda razonable, el engaño bastante, que es el elemento esencial del delito de estafa, y que tendría que ser fruto de una maquinación del acusado para inducir al denunciante a que le entregara un dinero sin intención de llevar a cabo las operaciones pactadas; pero sí que consta que, una vez recibidos los 30000 primeros euros, ni procedió a la adquisición de ninguno de los seis camiones de Excavaciones Fermase S.L. a cuya compra iban destinados ni restituyó esta cantidad al denunciante, sin causa justificada, y que, asimismo, tras adquirir el camión de Cerámicas Llovio S.L. y proceder a su posterior venta a un tercero, no dio al precio percibido el destino pactado con Juan María, como era su reparto por mitad, en proporción a los 10000 euros que a tal efecto le había entregado y que ahora niega haber recibido. Nos encontramos ante un quebranto de la confianza depositada en el acusado por el denunciante, que se traduce en que, en lugar de devolver el capital prestado y la mitad de los beneficios obtenidos, se apropia de todo ello.

Concurren así todos los elementos del delito de apropiación indebida por el que alternativamente se ha formulado acusación, delito en el que ha de apreciarse, asimismo, la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal e invocada por el Ministerio Fiscal. Todo ello excluye, finalmente, que los hechos puedan ser calificados simultáneamente como constitutivos del delito de administración desleal por el que la acusación particular que ejerce Juan María también había formulado acusación, toda vez que una y otra figura delictiva se excluyen mutuamente, diferenciándose en que, en un caso, el sujeto dispone del dinero con carácter definitivo en perjuicio de su titular, mientras que en el otro concurre un mero empleo abusivo de tal dinero en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva (así, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015). O, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016, 'el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253'.

CUARTO.-No resulta de aplicación el subtipo agravado previsto en el nº 6 del artículo 250.1 del Código Penal, postulado por la acusación particular, justamente porque la raíz del delito de apropiación indebida se encuentra en el abuso de confianza de que se vale el sujeto activo. En efecto, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2013 que 'es de esencia de todo delito de apropiación indebida el quebrantamiento de unos deberes de lealtad y de la confianza previamente depositada en el autor. Convertirlo en administrador, arrendatario, mandatario... o en definitiva en poseedor de bienes cuya titularidad corresponde al futuro perjudicado supone por definición depositar en él, además de los bienes, una confianza. Es consustancial al delito del art. 252 quebrar la lealtad que se debe por esa previa confianza', razón por la que, para encajar los hechos en este subtipo agravado, 'será necesario un plus, una confianza anterior y distinta a la que se crea con la relación que sirve de presupuesto a la apropiación indebida'. Y añade esta misma sentencia, con cita de la de 30 de enero de 2013, que '[el] quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional de administrador y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipo personal (las profesionales dan lugar a otro subtipo incluido en el mismo número) que además sean previas a la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida (depósito, comisión, administración...)'.

De la misma forma, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2017 insiste en que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales [...], si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre; 785/2005, de 14 de junio; y 9/2008, de 18 de enero)'.

Nada de ello puede predicarse del presente supuesto, en el que, bien al contrario, el prolijo relato de hechos contenido en la conclusión primera del escrito de la acusación particular reduce el conocimiento previo que tenían acusado y denunciante a la previa labor de intermediación de Juan Ramón en dos operaciones inmobiliarias efectuadas por Juan María en Oviedo (las que, como puso de manifiesto el denunciante en su declaración, tuvieron por objeto las plazas de garaje de Colloto y el parking de la Avenida del Mar). Siendo esa toda la relación preexistente entre ellos, no cabe extraer el 'alius' a que hace referencia el Tribunal Supremo para dotar de contenido singular al subtipo agravado y rellenar ese plus que exige.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No lo hacen, en particular, ni la agravante de reincidencia invocada por la acusación particular ni la atenuante de reparación del daño postulada por la defensa.

Por lo que hace a la agravante, invoca la acusación particular la existencia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm el 21 de marzo de 2014, firme el mismo día, por la que Juan Ramón resultaba condenado como autor de un delito de estafa. Pero no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 22.8ª del Código Penal de que los delitos sean de la misma naturaleza (que no comparten la apropiación indebida y la estafa) y de que los antecedentes penales no estén cancelados o deban serlo. Por lo que hace a esto último, ello es consecuencia de que no conste en la nota del Registro Central de Penados la fecha de extinción de la pena de un año de prisión que se le impuso en la citada sentencia, por cuanto solo sabemos que tal pena fue sustituida por la de veinticuatro meses de multa: y la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado (sentencias de 14 de abril de 2015, 24 de julio de 2012, 8 de noviembre de 2004 o 30 de mayo de 2003) que, en los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación; y si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es el día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( artículos 118.3 y 136.3 del Código Penal), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia, lo que en este caso conlleva, a la vista de los plazos del artículo 136 del Código Penal, que dicho antecedente habría de tenerse por cancelable cuando el acusado cometió los hechos por los que es hoy condenado.

Y por lo que respecta a la atenuante, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017 que, dado su carácter objetivo, su apreciación exige la concurrencia de dos elementos: uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico admite la posibilidad de que la reparación se produzca en cualquier momento del procedimiento, siempre con el tope de la fecha de celebración del juicio; el sustancial consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, pero en este punto la jurisprudencia exige que la reparación sea suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. En el presente supuesto ni el importe consignado, que no alcanza el cincuenta por ciento del perjuicio causado, ni el tiempo y modo de la pretendida reparación, mediante una transferencia a la cuenta de consignaciones de esta Sala la víspera de la celebración del juicio oral, sin ofrecimiento de pago al perjudicado y más de tres años después de los hechos, pueden dar lugar a la apreciación de la circunstancia. Ciertamente, la transferencia se hizo antes de la fecha tope que supone la celebración del juicio oral, pero la cantidad transferida no se ofrece al perjudicado ni, de hecho, se exterioriza voluntad alguna de reparación, desde el momento en que Juan Ramón no solo niega la comisión de los hechos por los que es enjuiciado, sino que, a pesar de que en su día había reconocido ante el Juzgado de Instrucción adeudar a Juan María los 30000 euros correspondientes a la adquisición de los seis primeros camiones, pasa ahora a cuestionar incluso este extremo.

SEXTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código Penal, el delito de apropiación indebida por el que es condenado el acusado está castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, que habrá de individualizarse teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Por otro lado, como quiera que nos encontramos ante un delito continuado de naturaleza patrimonial es de aplicación la regla especial prevista en el artículo 74.2 del Código Penal, que señala que en estos casos la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado. A tal efecto, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 estableció que el delito continuado 'siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado', pero que la regla primera del artículo 74.1 del Código Penal 'queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. En la sentencia de 13 de noviembre de 2007, el Tribunal Supremo analiza con más detalle la doctrina sentada en este acuerdo: si bien el artículo 74.2 del Código Penal constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración: o, dicho de otra forma, que la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial. En consecuencia, 'el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.

Partiendo de esta base, ponderando singularmente el elevado importe de que se apropió el acusado, próximo a la cuantía que determinaría la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.5ª, y el hecho de que cuente, entre sus numerosos antecedentes penales, con los que derivan de la referida sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm de 21 de marzo de 2014 por delito de estafa, se estima ajustada la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión. Además de lo anterior, y conforme al artículo 56.1.2º del Código Penal, procede imponerle la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.-El artículo 116.1 del Código Penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Procede condenar por ello a Juan Ramón a indemnizar a Juan María en los 40000 euros que en tal concepto se reclaman, cantidad que se habrá de incrementar en la resultante de aplicar los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta debe ser condenada al pago de las costas procesales, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como quiera que la acusación que se dirigía contra Juan Ramón lo era por un delito, en el caso del Ministerio Fiscal (puesto que la estafa y la apropiación indebida se formulaban como calificaciones alternativas) y por dos delitos en el de la acusación particular (que a lo anterior sumaba un delito de administración desleal), al haber sido condenado como autor del delito de apropiación indebida y absuelto del de administración desleal procede imponerle el pago de la mitad de las causadas en esta instancia, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, y declarar de oficio la mitad restante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Justo, como autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Justo del delito de administración desleal de que había sido acusado.

Condenamos a Justo a pagar CUARENTA MIL EUROS (40000 euros) a Juan María, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y le imponemos el pago de la mitad de las costas causadas en esta instancia, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en Audiencia Pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.