Sentencia Penal Nº 331/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 203/2020 de 16 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 203/20

Abreviado 36/20

Juzgado Penal 10 Barcelona

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA Nº 331/2022

Barcelona, dieciséis de mayo de dos mil veintidós.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Serafin que estuvo representado por el Procurador D. Eladio Roberto Olivo Lujan y asistido por el Letrado D. Rafael de Mullert Barbat contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2020 por el Juzgado de Penal 10 de Barcelona 10 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 36/20, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando como Ponente el Magistrado José Luis Gómez Arbona que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 22 de octubre de 2020 por el Juzgado de Penal 10 de Barcelona 10 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 36/20 es el siguiente:

'Condeno a Serafin como autor responsable de un delito de atentado del art. 550 y 551.1 del CP, a la pena de 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, con abono del tiempo privado de libertad.

Condeno a Serafin como autor responsable de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, a la pena de multa de 1 mes, con una cuota diaria de seis euros, a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago.

Condeno a Serafin como autor responsable de un delito menos grave de lesiones del art. 147.1 CP, a la pena de 6 a una pena de multa de 6 meses, con una cuota diaria de 6 euros. En caso de impago, a la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP.

En concepto de responsabilidad civil Serafin deberá indemnizar al agente el Mozo de Escuadra TIP NUM000 en la cantidad de 6.720 euros por las lesiones. Más los intereses del art. 576 LEC.'

SEGUNDO.- Serafin interpuso por escrito fechado el 5 de noviembre de 2020 recurso de apelación contra la sentencia y, admitido a trámite el recurso, el Ministerio Fiscal se opuso a su estimación por escrito presentado el 18 de noviembre de 2020.

Acordada la elevación de las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso, las mismas entraron en esta Sala en fecha de 10 de diciembre de 2020, procediéndose a la designación de Ponente que llevó el asunto a deliberación, votación y fallo en la fecha de esta resolución,

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la sentencia de instancia pero añadiendo un número segundo y quedando los mismos del presente modo:

'PRIMERO.- Serafin, con NIE (España) nº NUM001, nacional de Marruecos, nacido en fecha NUM002 de 1997, sin autorización legal para residir en territorio español aunque con arraigo y sin antecedentes penales computables.

Sobre las 04:55 horas del 09/08/2017 los agentes de la Policía autonómica de Cataluña con número de carnet profesional nº NUM003, NUM004, NUM000 y NUM005 se personaron, a requerimiento de uno de sus moradores, en la vivienda situada en la CALLE000 NUM006 piso NUM007 quinto de la localidad de Badalona hallando allí al acusado llamando insistente la puerta.

Los agentes, tras identificarse mediante la exhibición de sus credenciales, requirieron al acusado en determinadas ocasiones al objeto de que abandonara la finca, procediendo éste a negarse así como, con ánimo de obstaculizar aquellos en el ejercicio de las funciones propias de su cargo y de menoscabar su integridad física, a propinar un puñetazo a la gente número NUM000, iniciándose entonces un forcejeo entre Serafin y el resto de agentes, quienes trataban de practicar su detención, durante el transcurso del cual Serafin les lanzó, con idéntico ánimo, varios puñetazos y patadas, alguna de las cuales impactado en el agente NUM003.

Fruto de los hechos anteriormente relatados el agente número NUM000 sufrió lesiones consistentes en fractura del quinto metacarpiano de la mano derecha, que precisaron para su sanidad de reducción de la fractura, férula digito-palmar de yeso, inmovilización con sindáctila del cuarto y quinto dedo y rehabilitación, que tardaron en sanar 112 días durante los que el agente no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales y por las que reclama.

Asimismo, el agente número NUM003 sufrió lesiones consistentes en erosión y eritemas en ambos antebrazos, erosión y eritema en la zona pretibial izquierda, erosión superficial en zona prerrotuliana, eritema en primer dedo de la mano derecha, así como en la región frontal derecha, que solo precisaron para sanar de una primera asistencia que tardaron en curar 7 días durante los que no se encontró impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales por las que no reclama.'

SEGUNDO.-El procedimiento estuvo paralizado entre paralizada de modo injustificado entre el 22 de diciembre de 2017 en que el Ministerio Fiscal instó la incoación de procedimiento abreviado y el 13 de agosto de 2018 en que dictó auto así acordándolo, y entre el 10 de diciembre de 2020 en que se recibieron las actuaciones en esta Sala y la fecha de esta resolución en que se practicó deliberación, votación y fallo del recurso de apelación contra la sentencia de instancia, y se procedió a dictar la presente sentencia por esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO. -El recurrente solicita que se revoque la sentencia y se dicte en su lugar otra de carácter absolutorio, y lo hace alegando:

* Infracción el principio de 'in dubio pro reo' en tanto que en la fecha de los hechos solo pretendía acceder a su domicilio, que no pretendía golpear a los agentes, que las lesiones que estos supuestamente sufrieron son explicables por la caída de los mismos al suelo al proceder a la detención del recurrente;

* Infracción de norma legal al no aplicar el artículo 21.3 del Código Penal por haber actuado bajo un estado pasional que reduce la responsabilidad penal que se aprecie, y ello dado que el mismo sufre problemas psiquiátricos, que se ofuscó al no poder acceder a su vivienda por haber una persona que se lo impedía, y que ello resulta acreditado por las autolesiones que se causó.

* Infracción de precepto legal por inaplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal dada la concurrencia de la circunstancia atenúan Dilaciones indebidas dado que transcurrieron tres años desde la fecha de los hechos el 9.8.17 hasta el 22.10.20 y fin instrucción 26.01018 en que MF devuelve las actuaciones y el 13.8.18 en que se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso y lo hace alegando que las conclusiones a las que llega la sentencia son congruentes con la prueba practicada y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas, siendo las manifestaciones de los recurrentes una interpretación subjetiva e interesada de la prueba practicada, y sin que concurran las circunstancias atenuantes alegadas por el recurrente.

SEGUNDO.-La celebración del juicio en ausencia del acusado encuentra fundamento en lo previsto en el artículo 786.1 segundo párrafo de la LECrim. que indica que 'la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años.' A la vista de ello y dada la trascendencia de la celebración del juicio en ausencia de los acusados procede siempre tener presente que los requisitos legales que permite la celebración del juicio en ausencia de un acusado deben ser objeto de una interpretación rigurosa en dada la trascendencia del acto. Así, el juicio oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa. Por otro lado, el derecho del acusado a estar presente en el juicio oral no es únicamente una exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del derecho de defensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas, a su propia conducta, conforman la pretensión acusatoria ( STC 91/2000). La presencia física del acusado en el acto del juicio permite que este pueda prestar o negar la conformidad a la acusación, convertirse la declaración del acusado en un acto de defensa, puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado cómo una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 13/2006). De este modo, la celebración del juicio en ausencia del acusado solo es posible si se le garantiza a este el derecho a asistir y defenderse en un juicio contradictorio dándole la oportunidad de comparecer mediante una citación que produzca un conocimiento efectivo por parte del mismo de la celebración del juicio y posibilidad de asistir al mismo y que, pese a ello, el acusado deja de asistir sin que concurra justa causa que se lo impida ( STC 135/1997). Todo esto es lo que debe de concluirse sin ninguna duda que sucede en el presente caso en que el ahora recurrente dejó de comparecer de modo injustificado al acto del juicio oral, pese a haber sido citado de modo personal, celebrándose por tanto de modo correcto en su ausencia a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, y con la oposición de la defensa al dársele el oportuno traslado antes de tomar la decisión y que, sin embargo, no formuló protesta cuando verbalmente se acordó la celebración del juicio en ausencia del acusado.

TERCERO.-Debiendo de interpretar que el recurrente al alegar el quebrantamiento del principio de 'in dubio pro reo' alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al concluir erróneamente de la misma los hechos que se le imputan, procede estudiar si concurre tal error o no, y para ello procede comenzar por indicar que si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y como tal permite que se haga una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, cuando el recurso se fundamente en error en la valoración de la prueba personal como es el caso, su valoración depende de la percepción directa de las manifestaciones del testigo de forma que la determinación de su credibilidad es tarea que corresponde al Juzgador de la primera instancia en virtud de la inmediación que aquel tuvo respecto de las manifestaciones del testigo, y sin que su criterio pueda ser sustituido en apelación salvo casos excepcionales.

En este sentido la STS 1097/2011, de 25 de octubre, pone de manifiesto que 'el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada en el juicio. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En consecuencia, la función del Tribunal de apelación queda limitada a examinar la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez de instancia ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó aquella, si se declara como probado con fundamento en ella algo distinto de lo que dijo el declarante y sin que ello resulte de ningún otro medio probatorio, o si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si de modo excepcional concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno que no se haya tenido en cuenta.

CUARTO.-De acuerdo con lo expuesto procede ahora examinar la sentencia combatida y hacerlo indicando que la misma valora en su fundamento jurídico tercero los interrogatorios practicados en el mismo y lo hace, de modo coincidente con lo que se aprecia del visionado del juicio, del siguiente modo:

* El acusado 'no ha comparecido al acto del juicio oral para dar su versión de los hechos y en sede de instrucción se acogió a su derecho a no declarar.'

* La declaración en juicio del agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM008, que ha sido firme y clara, durante el juicio oral, cuando afirma que estaba muy alterado cuando llegó la patrulla. Estaba aporreando la puerta. Intentaron que se calmara y se fuera, pero al ver llegar a la otra patrulla, de alteró aún más y, de repente, asestó un puñetazo a uno de los compañeros que iban uniformados. Al final, le redujeron entre los cuatro. No paró de forcejear e incluso se autolesionaba durante la detención y una vez ya reducido siguió con su actitud.

* La declaración en juicio del agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM003 que se indica mantuvo la misma versión del agente NUM008 e indicó en concreto que el acusado 'iba dando patadas y al reducirle resultó con lesiones leves. No reclama.'

* La declaración en juicio del agente de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 que explicó que el acusado 'estaba en la puerta alterado hasta que le asestó un puñetazo y al poner la mano para parar el golpe en la cara, le dio en la mano. Resultó con fractura de la mano. Reclama.'

Respecto de las manifestaciones de los agentes la sentencia valora:

* Su fiabilidad en tanto que 'no existe tampoco ánimo espurio en los agentes de policía. Además, que eran policías, lo sabía Serafin por intervenciones anteriores, al identificarse como policía la primera patrulla antes de la detención y la segunda patrulla al ir uniformada. Pero se volvió en un acometimiento activo contra los agentes en el ejercicio de sus funciones en el momento de que le requirieron para que se fuera ...'.

* Su corroboración por el contenido de los partes de asistencia médica y los informes del Médico Forense que acreditan las lesiones y como tales describen las de 'policontusiones y erosiones varias, plenamente compatibles con la versión de los hechos manifestada por los agentes', y detalla que así lo prueban en concreto las lesiones del agente NUM000 'que son plenamente compatibles con el golpe en la mano y las patadas, prueba del todo objetiva que corrobora su versión.' La sentencia indica que resulta 'probado por el informe del Médico Forense que el agente NUM003 precisó para sanar de primera asistencia médica, y que el agente NUM000 precisó de 'tratamiento médico para su sanidad al requerir de férula (f.81).'

Con relación a lo expuesto procede indicar que la Jurisprudencia indica que las declaraciones testificales prestadas en el plenario por agentes de la policía con las garantías procesales propias del acto sobre hechos de conocimiento propio, pueden constituir prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia cuando los agentes son testigos de hechos que se producen en el trascurso de su actividad profesional, pero no, cuando se ven involucrados en los mismos y tienen una relación directa con lo sucedido, por lo que su declaración no goza de la consideración que le atribuye la Jurisprudencia citada, siendo de aplicación las reglas de valoración de la prueba testifical. En este sentido, la STS 920/2013 (de 11 de diciembre, Ponente Juan Ramón Berdugo de la Torre) indica que 'respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina 'delitos testimoniales', que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim. otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que 'serán apreciables según las reglas del criterio racional'. El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92, 3.3.93, 18.2.94), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical. Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6, que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.'

Todo ello permite, en consecuencia, coincidir con lo expuesto en la sentencia respecto a que las manifestaciones de los agentes gozan de plena credibilidad y permiten tener como probados los hechos denunciados; que sus manifestaciones resultan además corroboradas por los partes médicos que constan en autos; y sin que frente a todo ello el acusado diera ninguna explicación alternativa. Así, la valoración que se hace en la misma de la prueba practicada resulta detallada y conforme a su resultado, y a las normas de la experiencia humana, con la consiguiente desestimación del motivo del recurso ahora examinado.

QUINTO.-No puede tenerse como vulnerado el principio de 'in dubio pro reo' que 'impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado' ( STS 410/2018, de 19 de septiembre), y en tanto que su función no es la de contrarrestar el resultado de una prueba de cargo suficiente que debe de llevar al dictado de una sentencia condenatoria, sino indicar la decisión a adoptar (la favorable al reo) cuando de la prueba practicada resulte efectivamente una duda razonable respecto a cómo sucedieron los hechos como así sucede en este caso, o una duda respecto de la participación en los mismos del acusado, lo que no sucede en este caso conforme a lo expuesto en el fundamento anterior. En este sentido, la STS 660/2010, de 14 de julio, indica que 'el principio in dubio pro reo nos señala cuál debe ser la decisión en >los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay'.

SEXTO.-Respecto de la alegación del recurrente de infracción de norma legal por la indebida aplicación del artículo 21.3 del Código Penal pese a la concurrencia de una circunstancia atenuante de estado pasional, procede indicar siguiendo la STS 381/2006, de 31 de marzo, Ponente Julián Artemio Sánchez Melgar (ROJ: STS 2374/2006 - ECLI:ES:TS:2006:2374) lo siguiente:

'La atenuante tercera del art. 21 del Código Penal, denominada de 'estado pasional', que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que, en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de 'arrebato' u 'obcecación'. El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una 'especie de conmoción psíquica de furor' y la segunda como 'un estado de ceguedad u ofuscación', con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda ( STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el 'arrebato como emoción súbita y de corta duración' y la 'obcecación es más duradera y permanente' ( STS 28-5- 1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa ( STS 10-10-1997).'

Pues bien, correspondiendo al recurrente la prueba de haber sufrido un acaloramiento con una 'intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios', de la prueba practicada en el acto del juicio no puede concluirse que ello haya quedado acreditado y ello, en primer lugar, dada la ausencia en el acto del juicio del acusado que, de este modo, privó al Juzgado de Instancia de apreciar en consideración a sus manifestaciones si tal circunstancia se produjo, y sin que las manifestaciones de los agentes en juicio permitan concluirlo en tanto que estos solo refirieron la resistencia del mismo a sus requerimientos, y resultado explicables los cabezazos que el acusado se dio contra el suelo al ser reducido, y de acuerdo con lo expuesto por los agentes, a posibles intentos de golpearles a ellos, debiéndose en consecuencia de desestimarse el motivo del recurso ahora examinado.

SÉPTIMO.-Con relación a la alegación del recurrente de infracción de norma legal por la indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal pese a la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, procede indicar que la reforma operada en el Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo en el apartado sexto del artículo 21 tal circunstancia atenuante, y lo hizo acogiendo los criterios ya establecidos por la Jurisprudencia y refiriendo, en concreto, que constituye circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. En consecuencia, la atenuante que consideramos exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, en el sentido de injustificada; 2) que sea extraordinaria, es decir de una duración importante; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito vinculado directamente con el de que sea indebida. El fundamento de tal circunstancia de atenuación de la pena se encuentra 'en el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, y que se considerada una pena natural que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor' ( STS 187/2014, de 10 de marzo, Ponente Cándido Conde Pumpido Touron).

El derecho a la atenuación de la pena con fundamento en la atenuante considerada 'no es identificable con el cumplimiento de los plazos procesales, y lo que proscribe es que la respuesta judicial no se produzca en un tiempo razonable, que es un concepto diferente. La dilación indebida es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes' ( STS 585/2021, el 1 de julio, Ponente Eduardo de Porres Ortiz de Urbina). En este mismo sentido STS 535/2021, de 17 de junio (Ponente Javier Hernández García), que además indica que 'lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe 'medirse' en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal. De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo. De igual modo procede indicar que el Acuerdo de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 considera como dilaciones indebidas simples las paralizaciones no atribuibles al acusado y superiores a 18 meses, y como muy cualificadas las que superen los 3 años.

A partir de todo ello procede considerar que el recurrente no concreta cuales son los períodos de paralización injustificada sino que se limita a considerar el tiempo total empleado en la tramitación del procedimiento y, en concreto, que siendo la fecha de los hechos el 9.8.17, el Ministerio Fiscal instó el 26.12.2017 la incoación de procedimiento abreviado, sin que se dictara auto de procedimiento abreviado hasta el 13.8.18, y sin que terminara dictando sentencia hasta el 22.10.20. De ello solo puede deducirse que la causa estuvo paralizada de modo injustificado entre el 22 de diciembre de 2017 y el 13 de agosto de 2018 pero nada más. Ello conllevaría la desestimación del motivo del recurso referido a la infracción de norma legal por inaplicación en la sentencia del artículo 21.6 del Código Penal referente a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

OCTAVO.-A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior procede considerar que la Jurisprudencia admite la apreciación de oficio de la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como así indica la STS 936/16, 15 de desembre de 2016 (Ponente Antonio del Moral García), que expone lo siguiente:

'Un obstáculo debe ser sorteado para llegar a esa meta: decidir si la referencia a la 'tramitación del procedimiento' ( art. 21.6 CP) abarca también la fase de recurso. Si en la primera sentencia estábamos al borde de la atenuación meramente simple, tras ella se han acumulado nuevos retrasos originados por la tramitación del recurso. Hay razones materiales de fondo para computar esos retrasos posteriores a la sentencia a la hora de sopesar la apreciación de la atenuante. Pero también hay buenas razones procesales, legales y constitucionales que podrían erigirse en un óbice para su valoración a estos efectos.

¿Qué tratamiento hay que dar a las dilaciones producidas después del juicio oral? Parece una contradictio in terminis casar una sentencia por no apreciar una atenuante basadas en hechos (dilaciones) que no se habían producido cuando el Tribunal a quo la deliberó y votó; como no sería lógico casar la sentencia por haberse condenado a quien falleció mientras pendía el recurso. Lo procedente en este último caso es una resolución ex novo: declarar extinguida la acción penal; pero no casar la sentencia para absolver por extinción de la responsabilidad penal. El argumento es proyectable a otros supuestos (por ejemplo prescripción, por referirnos a una situación también vinculada al transcurso del tiempo).

Es posible admitir atenuantes ex post facto como demuestran los números 4 y 5 del art. 21 CP (que en todo caso tienen como lógico último límite temporal el acto del juicio). De hecho la presencia de ese tipo de atenuantes en el nuevo Código Penal fue argumento que alentó el cambio de postura de este Tribunal para la admisibilidad de la atenuante de dilaciones indebidas.

Pero construir atenuantes post iudicium es una tesis con un andamiaje jurídico de difícil construcción salvo que sacrifiquemos algunos principios sustantivos y procesales básicos (contradicción o prohibición de cuestiones nuevas), amén de falsificar en alguna medida la naturaleza revisora del recurso de casación.

Apreciando en casación la atenuante con base en retrasos posteriores a la sentencia inexorablemente padecerá algo el principio de contradicción pues en el momento del enjuiciamiento no existían los hechos determinantes de esa atenuación y no habrá podido contradecirse la alegación que, solo si es invocada en casación, podrá ser rebatida.

Sin embargo, en sentido contrario, es justo ponderar que no sería coherente que el eventual retraso en la tramitación del recurso no desembocara también en una atenuación. La afectación del derecho al plazo razonable del proceso es sustancialmente idéntica tanto si se retrasa la sentencia de instancia, como si lo que se retrasa indebidamente es su firmeza como consecuencia de un recurso lentamente tramitado. De igual modo, tampoco existen diferencias ontológicas respecto de los retrasos en el comienzo de la ejecución de penas impuestas: serían también dilaciones indebidas. En ese supuesto por el contrario parece evidente que no podrán tener incidencia mitigadora de la penalidad. La fase declarativa ya se clausuró.

El tope cronológico indubitado e indiscutible de la atenuante será siempre el momento de alegaciones en fase de recurso. Más allá no sería posible la atenuación por no haber sido introducida contradictoriamente en el proceso.

Es controvertido, sin embargo, si han de computarse los retrasos posteriores al juicio y aún los producidos en fase de recurso antes de ese límite. ¿Son esas fases periodos de tramitación de la causa a los efectos del art. 21.6 CP? El interrogante queda abierto. Pero lo que está claro es que esta Sala Segunda, manejándose tanto con la atenuante analógica anterior a 2010 como con la típica ( art. 21.6 CP) no ha encontrado objeción infranqueable para dotar de eficacia atenuatoria a unas dilaciones producidas después del juicio oral e incluso después de la sentencia. Son ya muchas las sentencias recaídas asumiendo ese criterio ( SSTS 204/2004, de 23 de febrero, 325/2004, de 11 de marzo, 836/2012, de 19 de octubre o 610/2013, de 15 de julio) aunque algunas van acompañadas de una opinión discrepante ( STS 932/2008, de 10 de diciembre). La reiteración y continuidad de esos pronunciamientos jurisprudenciales que han conferido trascendencia a estos efectos a los retrasos tramitadores posteriores al juicio oral conducen a valorar aquí también esos lapsos de tiempo y a estimar el presente motivo apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas. Si el tiempo transcurrido hasta la sentencia rozaba ya el margen de 'lo razonable', los retrasos a raíz del recurso han desbordado esos linderos hasta alcanzar una intensidad que permite cualificar la atenuación.'

De este modo, la Sala aprecia que a las paralizaciones en la tramitación de la causa contempladas en el fundamento jurídico anterior debe de sumarse la producida desde que la misma se recibió en esta Sala y se procedió a designar Ponente, el 10 de diciembre de 2020, y hasta la fecha en que se procedió a la deliberación, votación y fallo, y al dictado de la presente sentencia. Así, sumados ambos períodos de paralización indebida y no atribuible al acusado, superan el plazo de 18 meses que permiten apreciar la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones ordinarias del artículo 21.6 del Código Penal, sin llegar a sumar los tres años que exigirían considerar tal atenuante como cualificada.

Procede en consecuencia apreciar de oficio tal atenuante producida no durante la tramitación de la causa ante el Juzgado de instancia sino después de su recepción por esta Sala. De modo consecuencia debe de aplicarse lo dispuesto en el artículo 66.1.2 del Código Penal, y concretar la pena en la mitad inferior de las previstas en los tipos penales aplicados. Así, en tanto que el delito de atentado del art. 550 y 551.1 del Código Penal prevé la imposición de una pena de prisión de 6 meses a 3 años y que en aplicación del artículo 551.1 del Código Penal podría imponerse la pena superior en grado que es de prisión de 3 a 4 años y 6 meses, se ha de estar a la pena de prisión de 7 meses impuesta en la sentencia que es próxima al mínimo del tipo. Respecto del delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal procede estar a la pena impuesta de multa de 1 mes que es la mínima prevista en tal tipo penal. En lo que se refiere al delito menos grave de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, la pena de multa prevista en el mismo es de 6 a 12 meses, siendo la mitad inferior de 6 a 9 meses, procede estar a la pena mínima de multa de 6 meses impuesta. No procede en consecuencia sino estar a la extensión de las penas impuestas en la sentencia de instancia, y apreciar en todo caso la atenuante ya indicada a los efectos legales oportunos, como puede ser los referidos a la suspensión de la pena mientras se tramita el indulto.

NOVENO. -A partir de lo expuesto en el fundamento anterior, procede considerar que la sentencia impugnada concreta la pena procede hacer aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1. 1º del Código Penal que exige la imposición de la pena en su mitad inferior en caso de que concurra una circunstancia atenuante ordinaria.

DÉCIMO. -Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

UNDÉCIMO. -Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Serafin que estuvo representado por el Procurador D. Eladio Roberto Olivo Lujan y asistido por el Letrado D. Rafael de Mullert Barbat contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2020 por el Juzgado de Penal 10 de Barcelona 10 de Barcelona en el procedimiento Abreviado 36/20

APRECIAMOS DE OFICIO LA CONCURRENCIA DE UNA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE SIMPLE DE DILACIONES INDEBIDASdel artículo 21.6º del Código Penal a efecto de su inclusión en el Fallo de la sentencia de instancia y con mantenimiento del resto de decisiones adoptadas en la sentencia.

Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados identificados al inicio de esta resolución.

DILIGENCIA.Se procede a cumplir con lo acordado. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.