Sentencia Penal Nº 332/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 365/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00332/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE.-

SECCIÓN 2ª.

Rollo nº 365 / 10.-

ORGANO DE PROCEDENCIA : Juzgado de lo Penal nº 1 -ALBACETE.-

Juicio Oral nº 57 / 09.-

Proc.Origen :PA nº 16/08-Jdo.Instrucc nº 1- VILLARROBLEDO.-

S E N T E N C I A Nº 332/10

EN NOMBRE DE S . M EL REY

ILMOS . SRES. :

Presidente :

D . ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s :

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a veintitrés de Diciembre de 2010.-

VISTOS ante ésta Ilma. Audiencia Provincial en grado de Apelación los Autos: Juicio Oral nº 57/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete sobre Delito de MALTRATO en el ámbito familiar siendo apelante en ésta instancia la acusada María del Pilar , representada por la Procuradora Dª MARGARITA GÓMEZ MORENO, con intervención del Ministerio Fiscal y acusación particular Sebastián en representación de su hijo Jose Ramón , representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER LEGORBURO MARTÍNEZ-MORATALLA, designada Ponente la Ilma .Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y:

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia de fecha 5/10/2010 cuya Parte dispositiva dice así: F A L L O : "Que debo condenar y condeno a María del Pilar , como autora responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153, 2, 3 y 4 del CP , no concurriendo en la misma circunstancia alguna de su responsabilidad criminal, a las penas de prestación de trabajos en beneficio de la comunidad durante 35 días, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y prohibición de aproximarse a su hijo menor de edad Jose Ramón , a una distancia inferior a 200 metros, así como la pena de prohibición de comunicación con el mismo, en ambos casos durante 2 meses, extendiéndose dicha prohibición al régimen de visitas, comunicación y estancia por igual periodo de tiempo entre la condenada y su hijo Jose Ramón .

Por otra parte, en vía de responsabilidad civil, María del Pilar deberá indemnizar a su hijo menor Jose Ramón , en la persona de su padre, Victorino , en cuanto legal representante de Jose Ramón , con la cantidad de 20 euros mas los intereses legales del art .576 L.E.C."

SEGUNDO.-Interpuesto Recurso de Apelación por la acusada se alegan como "Motivos" los expuestos en su escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.-Tramitado el presente Recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo el día 16/12/2010 tras lo cual quedó el Recurso pendiente de su resolución.

· Se aceptan los Hechos Probados que se declaran en la Sentencia de instancia no así sus Fundamentos de Derecho y :

Hechos

PRIMERO.- Que resulta probado y así se declara que sobre las 16,30 horas del día 14 de Marzo de 2007, el menor Jose Ramón - nacido el día 19-10-1994, hijo de Victorino y María del Pilar , quienes viven en domicilio diferentes al haber roto su convivencia hacia ya varios años, estando el menor bajo la guardia y custodia de su madre en esa fecha - se encontraba realizando los deberes del Instituto nº 10, bajo de la localidad de Villarrobledo, siendo supervisada la realización de dichos deberes por su madre.

En un momento determinado y dado que la letra con la que Jose Ramón estaba haciendo los deberes no era muy legible, su madre, parece ser que siguiendo las directrices dadas en el Instituto, le dijo que repitiera lo que estaba haciendo, respondiendo Jose Ramón que no sabía hacer otra letra, arrancándole su madre la hoja, protestando Jose Ramón por tal motivo, si bien comenzó a repetir los deberes y tras arrancar nuevamente su madre la hoja a Jose Ramón , éste se puso nervioso comenzando a chillar diciendo que iba a hacerlos como le diera la gana, dándole su madre una bofetada por dicha contestación, lo que motivó que el menor se levantara diciéndole a su madre con la mano en alto que eso era acoso a un menor y que la iba a denunciar en la Policía o en la Guardia Civil, contestándole su madre que fuera donde quisiera, marchándose a continuación Jose Ramón del domicilio familiar.

SEGUNDO.- Que resulta igualmente probado y así se declara que sobre las 16,35 horas de ese mismo día Jose Ramón compareció ante la sección de atestados de la Policía Local de Villarrobledo en estado de gran excitación y llorando, manifestando, con voz entrecortada, que su madre le había vuelto a pegar, llevándose la mano izquierda a su rostro, siendo acompañado por agentes de la Policía Local al Centro de Salud para su reconocimiento.

Tras ser reconocido el menor en el Centro Salud se Villarrobledo sobre las 17 horas, donde se le diagnosticó estado de agitación psicomotriz y eritemas en ambas mejillas y volver a las dependencias de la Policía Local y dado que el menor no era capaz de recodar los teléfonos de sus padres, indicando solamente que no quería volver con su madre y que quería irse con su padre, que residía en la localidad de Casas de Benítez, los hechos fueron puestos en conocimiento del Centro de la Mujer, contactándose posteriormente con Fiscalía de Menores de Albacete, que indicó a Policía Local de Villarrobledo que, tras su localización, el menor fuese entregado a su padre, con quien se pudo contactar sobre las 19 horas de ese mismo día, manifestando que iría a recoger a su hijo cuando terminase de trabajar.

También resulta probado que la madre del menor y acusada en la presente causa, María del Pilar , mayor de edad y sin antecedentes penales, transcurrida aproximadamente una hora sin volver su hijo, intentó localizarlo desplazándose a la carretera N-310 en dirección a la localidad de Casa de Benítez, donde reside el padre del menor y al no localizarlo en dicha vía y buscarlo posteriormente por las calles de Villarrobledo, sobre las 20,15 horas se dirigió al Cuartel de la Guardia Civil para denunciar su desaparición, siendo informada de que su hijo se encontraba en las dependencias de la Policia Local, a donde se desplazó, siendo informada de lo sucedido, reconociendo haberle dado una bofetada a su hijo, pero con ánimo de corregir su mala contestación.

Posteriormente a las 00,30 horas del día 15-3-2008, Sebastián compareció ante la comandancia de la Guardia civil de Villarrobledo para denunciar en nombre de su hijo menor de edad Jose Ramón que la madre del menor le había dado esa tarde, cuando se encontraba habiendo los deberes, dos tortas en la mejilla izquierda y una en la derecha.

TERCERO.- Que, de igual modo se declara probado que consta en las actuaciones informe forense de alta de lesiones de fecha 9-5-2007 en el que se hace constar que Jose Ramón , de 12 años de edad, sufrió lesiones el día 14-3-2007, consistiendo las mismas, según consta en documentación médica, en eritema en mejillas, considerándose compatibles dichas lesiones con los mecanismos causales referidos de bofetadas, habiendo tardado en curar dichas lesiones, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico posterior a la primera asistencia facultativa, un día, el cual no fue de carácter impeditivo para el desempeño de su actividades habituales, no habiendo quedado secuela alguna.

CUARTO.- Que por último, resulta probado que en fecha 9-3-2009 se dictó Sentencia por el Jugado Mixto de Primera Instancia nº 2 de San Clemente en autos nº 43/08 en materia sobre Modificación de Medias Definitivas adoptadas en proceso de Guarda y Custodia de Alimentos de menores promovidos por D. Sebastián contra Dª María del Pilar en donde, entre otras medidas, se establece un régimen de vistas de la madre con su hijo menor Jose Ramón .

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la acusada condenada en la instancia alegando resumidamente los siguientes motivos:1º/ Se combate el testimonio del menor que resulta poco fiable pues ha quedado bien claro a lo largo del procedimiento su ferviente deseo de ir a vivir con su padre- quien ejerce menor control sobre él- 2º/Infracción por aplicación indebida del art. 153.2 y 3 del CP , pues en la conducta de la acusada no concurre el elemento subjetivo exigido por el tipo penal no pudiendo criminalizarse toda conducta que objetivamente pudiera tener encaje en el referido tipo penal. 3º/ Infracción por inaplicación del artículo 20.7 del C.P : circunstancia eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, por lo que se solicita que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se absuelva a la recurrente.

SEGUNDO.- En primer lugar, hay que hacer mucho hincapié en que el Juez a quo -y así lo motiva en sus fundamentos jurídicos- estima probado que la acusada dio UN BOFETÓN a su hijo la tarde de autos y razona el Juez a quo que "una sola bofetada encaja dentro de la figura del maltrato familiar tipificado en el artículo 153.2 y 3 del C.P " y es ese argumento el que la Sala NO ASUME en éste supuesto concreto.

En efecto, las leyes hay que interpretarlas según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, así lo determina el artículo 3.1 del Código Civil : elemento sociológico- además de tener en cuenta otros medios o elementos- porque no se puede ignorar la vida real inmersa en la sociedad y hay que evitar que las normas vayan contra la realidad social del tiempo actual que puede ser muy diferente de la del tiempo en que se dictaron aquéllas, éste es el elemento que más ha contribuido a la evolución en la interpretación y aplicación de las leyes.

Por tanto, éste parámetro supone una llamada a la profundización en el conocimiento de la realidad social para descubrir mejor el espíritu y finalidad de las normas en relación con los demás elementos hermenéuticos.

TERCERO.-Y precisamente esa realidad social nos obliga a elaborar nuestra propia casuística, porque no es lo mismo un bofetón, azote o cachete que cuatro, ni es lo mismo un bofetón que una paliza o una actitud que entrañe ensañamiento, ni tampoco es lo mismo reprender a un niño pequeño que a un preadolescente o a un adolescente.

Y no es lo mismo reprender a un hijo por causas sin trascendencia en un momento en que se puede estar sufriendo un estado de intensa alteración o nerviosismo que censurarle o corregirle por su bajo rendimiento escolar cuando se está por ejemplo en una etapa de educación secundaria que por tanto es obligatoria cometido que compete esencialmente a sus progenitores.

CUARTO.- Corregir significa según el Diccionario de la Lengua: advertir, amonestar, reprender y ello supone que el fin de la actuación sea conseguir que el menor de edad se porte bien, supone apartarlo de una conducta incorrecta, educarle por tanto.

Sentencias dictadas por ejemplo por la Audiencia Provincial de Córdoba, Secc. 2ª de 9 de marzo de 2004 y Secc. 1ª de 17 de enero de 2008 , St de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 20, de fecha 9 de marzo de 2007 , St de la Audiencia Provincial de Vizcaya , Sección 1ª, de 29 de octubre de 2007 , concluyen que algunos supuestos de hecho en los que la insignificancia de la acción, como puede ser un cachete o azote en las nalgas o una simple bofetada sin intención alguna de producir un menoscabo físico por su levedad propinadas con intención de corregir un comportamiento insolente, violento o agresivo por parte del hijo menor que hace proporcionada tal acción, no merecen reproche penal justificándose la absolución en la impunidad del hecho por aplicación del principio de intervención mínima.

Y de entre las más recientes, la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, en Sentencia de 11 Mar. 2009 , señala precisamente en un supuesto muy similar : padre que profiere una bofetada a uno de sus hijos de 15 años de edad causándole lesiones consistentes en hiperemia en mejilla derecha, precisando de una primera asistencia facultativa y un día en curar de la lesión, que:"el bofetón que le propinó el padre fue consecuencia del comportamiento previo del hijo y como reacción al mismo por lo que se considera que el hijo de 15 años infringió sus obligaciones de respeto y obediencia al padre" pues :"Una simple e inocua bofetada, en el contexto en tuvo lugar y como hecho aislado, constituye un ejercicio del deber de corrección razonable y moderado totalmente atípico desde el punto de vista penal...Ya se llegue a tal conclusión por la vía del concepto dogmático de "insignificancia" de la acción (por virtud del cual quedaría excluida la tipicidad de la misma de la conducta), ya por la vía de la causa de justificación del art. 20.7 del C.P (por virtud de la cual considerar justificada, y, por tanto, no antijurídica, la conducta típica; o por virtud de la cual considerarla también atípica, de compartir la conceptuación de las causas de justificación como elemento o parte negativa del tipo), ya por la vía del concepto de "adecuación social" (concepto a medio camino entre las categorías de la atipicidad y de la antijuricidad del concepto dogmático de delito), entendemos que los hechos no merecen reproche punitivo y sanción penal..."

Igualmente destacamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª,de 27 Oct. 2009 - supuesto en el que el acusado también reconoce haber propinado una bofetada a su hija (de dos años) y se indica que:"habrá que ponderar en cada caso si el acto físico concreto incorpora un ánimo real de causar un daño físico o psíquico al destinatario o si persigue simplemente una llamada de atención destinada a la propia educación...Considerando la levedad de la agresión y la ausencia de lesión, la falta de pruebas respecto a que la verdadera intención del acusado fuera causar un daño a su hija y no simplemente conseguir que depusiera su actitud rebelde en el momento deben llevar a su absolución, considerando que así, sin menoscabo del estricto principio de legalidad formal, se llega a soluciones más adecuadas con el de justicia material...".

QUINTO.- En consecuencia éste Tribunal teniendo en cuenta que en éste supuesto el debate no gira en torno a si existe una situación de dominio de un miembro de la familia sobre los otros con vulneración del bien jurídico protegido , sino que constreñimos la discusión ni siquiera por la vía de si se ejercitó un derecho de corrección sin extralimitación sino al análisis de si hubo intención de maltratar cuando Dª María del Pilar ante la reacción insolente ,irrespetuosa e irreverente de su hijo sobre quien está ejerciendo un control cumpliendo estrictamente con su obligación y en concreto sobre su rendimiento académico, le propina un bofetón sin más consecuencias , único hecho reconocido pues el testimonio del menor quien ya vive con su padre como quería, lógicamente se ha valorado con cautela dado que ya inicia su declaración en el plenario manifestando que "está resentido con la madre".

Y la respuesta es negativa: Dª María del Pilar ante esa actuación puntual no tuvo intención de maltratar a su hijo sino de intentar educarle como decíamos, apartándole de una conducta incorrecta y perniciosa para el buen desarrollo de su formación quedando descartada la existencia o concurrencia del dolo.

SEXTO.- Por todo ello el recurso se estima declarando de oficio las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por la acusada María del Pilar , representada por la Procuradora Dª MARGARITA GÓMER MORENO, contra la Sentencia de fecha 5 de Octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete , Autos : Juicio Oral nº 57/09 y en consecuencia : REVOCAMOS la misma y en su lugar ABSOLVEMOS A LA ACUSADA DEL DELITO DE MALTRATO FAMILIAR POR EL QUE SE HA SEGUIDO ÉSTE PROCEDIMIENTO con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el artículo 248- 4º de la LOPJ 06 / 85 .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra ésta Resolución no cabe Recurso ordinario alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE, estando celebrando audiencia pública y presente Yo, la Secretario, Doy Fé.-