Sentencia Penal Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5752/2012 de 16 de Julio de 2014

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
NIG: 4109143P20080104710
Nº Procedimiento : Procedimiento Abreviado 5752/2012
Asunto: 300926/2012
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 107/2011
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº5 DE SEVILLA
Negociado: 1A
SENTENCIA NÚMERO 332/14
En la ciudad de Sevilla, a 16 de julio de 2.014
MAGISTRADOS Ilmos. Srs.
Dª INMACULADA JURADO HORTELANO
Dª CARMEN BARRERO RODRÍGUEZ
Dª PILAR LLORENTE VARA
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha
visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 107/2011 instruidos por el Juzgado
de Instrucción núm. 5 de Sevilla en el que viene acusado:
Baldomero , con D.N.I. num. NUM000 hijo de Clemente y de Camino , nacido el día NUM001 /1972,
vecino de Sevilla, CALLE000 nº NUM002 NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad
provisional por esta causa, cuya solvencia/insolvencia no consta declarada, el cual ha estado representada
por el Procurador Sr. Ramírez Hernández y defendido por la Letrada Sra. Oña López.
Florian , con D.N.I. num. NUM004 hijo de Imanol y de Julia nacido el día NUM005 /1973, vecino
de Sevilla, CALLE001 nº NUM006 , NUM007 , con instrucción, sin antecedentes penales, en libertad
provisional por esta causa, cuya solvencia/insolvencia no consta declarada, el cual ha estado representada
por el Procurador Sr. Ramírez Hernández y defendido por el Letrado Sr. Bosch Valero.
Víctor con D.N.I. num. NUM008 hijo de Carlos Francisco y de Zaida , nacido el día NUM009
/1972, vecino de Mairena del Aljarafe (Sevilla), CALLE002 bloque NUM010 NUM011 , con instrucción, sin
antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia/insolvencia no consta declarada,
el cual ha estado representada por la Procuradora Sra. Lama Falcón y defendido por el Letrado D. Antonio
Lama Falcón.
Como Acusación Particular, Aquilino representado por la Procuradora Sra. Suarez-Barcenas
Palazuelos y defendido por la Letrada Sra. Fernández Narbona.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO- Las actuaciones se iniciaron por denuncia formulada el día 28 de julio de 2.008 ante el Juzgado de Instrucción de Sevilla por la Procuradora Sra. Suárez-Barcenas Palazuelos en nombre y representación de Aquilino .

El Juzgado de Instrucción formó inicialmente Diligencias Previas para luego incoar Procedimiento Abreviado, formulándose escrito de acusación contra los acusados Víctor , Baldomero y Florian por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, y tras los trámites pertinentes, se elevaron las presentes actuaciones a esta Audiencia Provincial, señalándose día y hora para la celebración del juicio oral.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en las fechas señaladas y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración de los acusados, tras ser informados de su derecho a guardar silencio, y de los testigos y peritos propuestos y admitidos y no renunciados y de la documental aportada y obrante en autos.



SEGUNDO- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 º, 3 º y 4º del C. Penal y de un delito de estafa, tipificado y penado en los artículos 248 y 249 del C. Penal , considerando autor al acusado Víctor , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, agravante de reincidencia en el delito de estafa del art. 22.8 del C. Penal , solicitando se le impusiera, la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, con aplicación del art. 53 del C. Penal en caso de impago por el delito de falsedad y la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa, costas e indemnización a Aquilino en la cantidad de 52.100 euros.

La Acusación Particular en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el articulo 248 y 250.4 del C. Penal en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil de los art. 392 , 390.1.3 del C. Penal de carácter continuado con aplicación del art. 74 del C. Penal , considerando autores de dichos delitos a los acusados Víctor , Baldomero y Florian , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando se le impusiera a: Víctor , la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros y accesorias legales por el delito de estafa en concurso con el delito continuado de falsedad Baldomero la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros y accesorias legales por el delito de estafa en concurso con el delito continuado de falsedad.

Florian la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 12 euros y accesorias legales, por el delito de estafa en concurso con el delito continuado de falsedad.

Asimismo solicitó una indemnización en la cantidad de 194.131 euros además de reponer la cantidad a que asciende el descubierto de la cuenta corriente NUM012 de la sucursal NUM013 de la entidad Caja San Fernando, actual CAJASOL sita en Avda. Utrera Molina de Sevilla, debiendo responder como responsable civil de dichas cantidades la entidad referida CAJASOL, e igualmente pidió la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO-. Las defensas de los acusados han solicitado la absolución de los mismos y en concreto la del acusado Víctor , pidió subsidiariamente, si estimase algún tipo de responsabilidad, se aplique la atenuante del art. 21.6 del C. Penal de dilaciones indebidas.

-HECHOS PROBADOS- Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente DECLARAMOS PROBADOS que: Sobre las 8,30 horas del día 22 de agosto de 2.007 el acusado Víctor , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido condenado por un delito de apropiación indebida a la pena de 3 meses de prisión en sentencia firme del día 23-06-2006, al ser cliente de la sucursal nº NUM013 de la entidad bancaria Caja San Fernando, actualmente Cajasol, sita en la Carretera Amarilla de esta Ciudad y conocer al director de la misma Baldomero y al interventor el también acusado Florian , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañó a Aquilino a aperturar una cuenta corriente, firmando el Sr. Aquilino el contrato de cuenta corriente nº NUM012 , en la que figuraba como titular único, e igualmente estampo su firma en un folleto parcial de Tarifa de Condiciones y en una tarjeta con el registro de firmas.

Ese mismo día, y una vez el acusado Víctor acompaño a Aquilino a su domicilio, volvió a la referida sucursal bancaria, presentando para que fuese ingresado y descontado en la cuenta corriente recién aperturada un pagare en el que figuraba como librador el mismo y a favor de Aquilino por cuantía de 40.000 euros, con fecha de vencimiento de 10 de enero de 2.008 y de emisión el día 20 de agosto de 2.007; en el reverso de dicho pagare figuraba a modo de endoso una firma supuestamente estampada por el Sr. Aquilino , la cual resultó ser falsa.

A continuación de tal descuento del pagare el acusado Víctor y operando en la cuenta bancaria recién abierta por el Sr. Aquilino firmó una trasferencia por importe de 10.000 euros en la que figuraba como ordenante Aquilino y como beneficiario Pablo Jesús , sin que conste acreditado que Aquilino hubiese autorizado y tuviera conocimiento de dicha transferencia.

Asimismo efectuó sobre la cuenta de Aquilino una transferencia bancaria por cuantía de 10.000 euros a la cuenta corriente nº NUM014 , siendo el titular y beneficiario de la misma la entidad Justiniano , y ello para el abono de la deuda que el acusado Víctor tenia con esta empresa.

En estas dos ordenes de transferencias la firma del cliente ordenante no habían sido estampadas por el Sr. Aquilino , siendo las mismas realizadas por el mismo autor entendiéndose realizadas por Víctor o por tercera persona a encargo o ruego del mismo También en esa misma data se llevó a cabo un reintegro en efectivo por importe de 20.000 euros, prestándose la conformidad con dicha operación por el interventor del Banco el acusado Florian , sin que conste que éste supiera que el titular de la cuenta corriente era ajeno a dicha operación bancaria, resultando que la firma estampada en dicho documento de reintegro bajo la rubrica del titular era falsa, siendo el documento rellenado por Víctor .

Finalmente el acusado Sr. Víctor efectuó el día 19 de octubre de 2.007 un reintegro por caja por cuantía de 12.000 euros contra esa misma cuenta de Aquilino , utilizando un documento bancario de reintegro que había sido firmado por dicho titular, operación autorizada por el directo del banco el acusado Baldomero pese a que no había saldo en la cuenta corriente.

El Sr. Aquilino como consecuencia de estos hechos no sufrió desplazamiento patrimonial alguno y la entidad bancaria no ha emprendido acción judicial alguna contra el mismo a fin de exigirle la suma correspondiente a los 40.000 euros del descuento del pagaré, ni la de 12.000 euros del reintegro efectuado en el mes de octubre de 2.007. No obstante ello, la existencia de esa deuda en una cuenta de la que era titular Aquilino supuso que el mismo figurase incluido en un informe de riesgo que emite el Banco de España en sentido positivo.

En el curso de la instrucción judicial las presentes actuaciones estuvieron paralizadas en el Juzgado Instructor desde el día 3 de febrero de 2.009 en que se dicta una Providencia hasta el día 5 de marzo de 2.010 que es la fecha del siguiente Proveído dictado, en el que se acuerda citar para el mes de abril de ese año 2.010 a los imputados Víctor , Baldomero y Florian y al denunciante a fin de recibirles declaración.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1 , 3º como medio para cometer un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249 del C. Penal .

Por lo que atañe a la falsedad en documento mercantil se ha de señalar que en el caso que nos ocupa la naturaleza de falsedad en documento mercantil deriva de esta consideración indiscutible de los pagarés, título valor contemplado y regulado en el art. 94 y siguientes de la Ley 16/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque , por lo que la falsedad, cometida por un particular, es punible con arreglo a lo dispuesto en el art. 392 del Código Penal .

No se discute tampoco, el carácter mercantil de los documentos cuestionados, cuya consideración como tales es reconocida por la jurisprudencia, de la que citamos como ejemplo las sentencia del T.S. de 12.1.2004 , que entiende que son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades; 22.10.2002 en la que recoge la doctrina consolidada expresada en sentencias como las de 8.11.90 , 10.11.92 , 10.3.99 y 6.11.2000 , entre otras, según la cual '... junto con los expresamente calificados en el Código Comercio o Leyes Españolas como documentos mercantiles -cheques, letras de cambio, pagarés, cartas de crédito- deben estimarse también aquellos documentos como albaranes, facturas, notas de entrega etc. y por lo que se refiere a documentos Bancarios, tienen aquel concepto aquellos que reflejan realidades económicas que afecten a terceros, como son los clientes de su Banco en relación a reintegros o anotaciones en sus cuentas corrientes o libretas de ahorro, documentos todos que no son notas internas del Banco, sino que tienen trascendencia con terceros'.

Como señala la S.ª 1649/2000, de 28 de octubre de 2000, en cuanto a la modalidad comisiva ' .....

supuestos en los que se supone en un acto la intervención de personas que no la han tenido, es decir, que se hace figurar como firmante del documento a otra persona diferente de su autor real, pues en tal caso la conducta típica ya está cubierta por la modalidad falsaria prevenida en el número 3º del art. 390.1 ', como acontece en el caso que nos ocupa, en que se supone y figura como firmante de los documentos bancarios que sirvieron de medio para conseguir el desplazamiento patrimonial a Aquilino cuando las firmas correspondientes al mismo habían sido falsificadas, y con ello se produce un salto cualitativo, pues realmente se trataba de conseguir que dicho documento simulara algo que se apartaba de la realidad: que el pagaré por importe de 40.000 euros, había sido supuestamente endosado por Aquilino a quien aparentemente pertenecía la firma que aparecía en el endoso, que resultó no ser de dicho endosante y estar falsificada. Y ciertamente, con este artificio de simulación el acusado Víctor consiguió su objetivo: el pagaré fue descontado, precisamente porque mediante la estampación falsaria de dicha firma se consiguió convencer a la entidad bancaria de que se trataba de documento cambiario que respondía al tráfico comercial para el que se había autorizado el descuento.

Aunque no pueda afirmarse que en todos y cada uno de los casos en que se libran y descuentan efectos que no traigan causa de un negocio jurídico real se está cometiendo un delito de falsedad documental por simulación, sí puede considerarse cometido este delito cuando, como ocurre en el supuesto que estamos enjuiciando, el negocio jurídico formal va acompañado de un elemento adicional en virtud del cual se produce la mutación o apartamiento de la verdad característicos de la falsedad, en cuanto se le hace aparecer a la hora del descuento como algo que no es: como un efecto librado por un cliente de la sucursal bancaria, que tenía una empresa constructora, el Sr. Víctor , y con varias cuentas abiertas en esa sucursal, - y sin que, según manifestó el coacusado Víctor , al abrir la cuenta dijesen a los empleados que era ficticia- , dando con ello la apariencia de que dicho efecto mercantil que se descontaba, traía causa para pago de deudas derivadas de la actividad empresarial de quien libraba el efecto.

En cuanto a la falsificación de los documentos resulta de la pericial practicada en juicio, que revela como en el documento correspondiente al reintegro de 20.000 euros y a las dos transferencias por cuantía de 10.000 euros,- operaciones bancarias todas estas efectuadas el mismo día-, la firma concerniente al titular u ordenante no corresponde al denunciante y se apunta en dichos dictámenes periciales a que tienen similitudes con la de Víctor , y si bien por la defensa de éste se ha señalado que ante dicha ausencia de prueba cierta y definitiva de que había sido él quien le estampó y, por ello, no se le puede imputar un delito de falsificación, se ha de señalar que es conocida por reiterada jurisprudencia, así la Sentencia el Tribunal Supremo 29 mayo 2008 que indica que '.... El delito de falsedad no es un delito de propia mano que requiera una realización material de la falsedad por parte del imputado, sino que admite que la materialización de la falsedad sea realizada por persona interpuesta, con conocimiento o no de la falsificación, siempre que el autor imputado tenga un dominio del hecho de la falsedad, dominio que resulta de la tenencia y uso de la cambial y de los datos del librador incorporados al texto de la letra de cambio '.

Es por ello que en el caso que resolvemos, aún cuando no pueda sostenerse o afirmarse categóricamente que fuera Víctor quien realizó materialmente la firma falsa de dichos documentos bancarios, pagaré, reintegro y transferencias, ello no es óbice para estimarlo autor de dicho delito ya que la falsedad documental, como más arriba se señala en la sentencia de que nos hemos hecho eco, no es un delito de propia mano del que es únicamente autor quien ejecuta física y personalmente la alteración del documento sino que deben reputarse autores todos aquellos a quienes les sea imputable jurídica y objetivamente la mutación relevante de la verdad que se ha decidido introducir en el documento; basta el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación ( sentencias de 1 de febrero y 15 de julio de 1999 y de 27 de mayo de 2002 , entre otras muchas). En el presente caso, es palmario que quien se aprovecha directa y personalmente es el acusado Víctor pues a través del uso de esos documentos falsos consigue una nada despreciable cantidad de dinero que utiliza en su propio provecho.

El falseamiento de la verdad en los documentos era, además, jurídicamente relevante. En este sentido se alega por la acusación particular que los acusados Baldomero y Florian , a la sazón director e interventor de la sucursal bancaria, podían haberse asegurado de que el pagare había sido endosado por el Sr. Aquilino y que éste había firmado los documentos de transferencia y de reintegro. Pero lo cierto es que, como dijo el acusado Florian , llamó a la sucursal bancaria sita en la calle Asunción donde era cliente el denunciante para pedir telefónicamente solvencia del mismo ya que en esa época no estaban unificados aún, los sistemas informáticos de Caja San Fernando y Cajasol y que le dan buena referencias de Aquilino , y que al coacusado Víctor lo conocían por ser cliente habitual de la sucursal; que también se comprobó si tenía o no fichero de morosidad, y que, según indicó Florian , está absolutamente seguro que Aquilino autorizó todo verbalmente, por lo que la Caja San Fernando no tenia dato o referencia precisas para sospechar una acción fraudulenta y falsificadora, por parte del acusado Víctor , quien como admitió en el plenario ' si los empleados del banco hubieran sabido esto del peloteo no me hubieran descontado....' y en el ejercicio del derecho a su última palabra volvió a reiterar que ni la entidad bancaria ni Baldomero ni Florian estaban al tanto de estas operaciones que él tenia con Matarrese.

Los citados acusados Srs. Baldomero y Florian que trabajaban para la entidad crediticia Cajasol puede que actuaran de forma poco acorde con los mecanismos internos de control, no siguiendo los protocolos que el banco en el que desempeñaban su actividad laboral tuviera establecido para el trabajo a ejecutar por sus empleados, como así se puso de manifiesto por los auditores que depusieron en el acto del plenario, pero no se advierte que descuidaran grave y flagrantemente las precauciones racionalmente exigibles en una práctica bancaria normalizada que descansa, y ello ha de hacerse notar y destacar, también en un cierto margen de confianza en la regularidad del tráfico jurídico con sus clientes.

No hay, por tanto, indicio alguno de esta supuesta aquiescencia, que sostiene la acusación particular, entre los tres acusados, ni el hecho de que los empleados bancarios realizaran algunas operaciones irregulares o incumplieran la normativa bancaria en la concesión de operaciones de riesgos, como se señala en el informe de auditoría, ello acaso implicaría la pertinente exigencia de responsabilidad en el ámbito interno de la entidad, a los gestores de dichas operaciones pero tales anomalías, sin más no se han de tildar ni transmutar en acción delictiva por parte de los dos acusados que trabajaban para la entidad bancaria, pues como esos mismos auditores Sres. Teodoro y Jesús Manuel , dijeron en el juicio no apreciaron operaciones fraudulentas respecto a los empleados del banco.

En tal sentido se ha de indicar que no sería respecto a éstos dos acusados, punible una falsedad por imprudencia, pues en tal sentido dispone el art. 12 del C. Penal que la acciones y omisiones imprudentes sólo se castigaran cuando expresamente lo disponga la Ley, siendo así que en cuanto a la falsificación por imprudencia, es la prevista en el art. 391 CP , que solo contempla como sujetos activos de la misma a la autoridad o funcionario público, condición ésta que no concurre en el caso de los acusados Baldomero ni Florian , en cuanto son particulares que actúan en el ámbito de la empresa privada que los tiene contratados.



SEGUNDO.- Tal como se ha señalado se aprecia también la comisión de un delito de estafa, de los artículos 65__h6_0279art>248 y 65__h6_0280art>249 del C. Penal del Código Penal , como califica el Ministerio Fiscal, y sin que estimemos la concurrencia de la modalidad agravada del artículo 250.4 de dicho Texto legal conforme a la acusación definitiva que se formula por quien ejercita la acusación particular.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que los elementos del delito de estafa son: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios que el Código describe con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

De entre ellos, se viene diciendo además que el requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil, que tendrá que ser necesariamente antecedente, causante y bastante ( SS 104/2001, de 30 de enero ). Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero y 415/2002 de 8 de marzo ). En el delito de estafa el engaño ha de tener 'la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial' (S.

634/2000, de 26 de junio).

La estafa, en suma, supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica de fraude engañoso en general. La doctrina emanada del Tribunal Supremo ha ido perfilando sus caracteres, distinguiendo el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, planteando en definitiva la disyuntiva entre el dolo civil y el dolo criminal.

La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada muchas veces a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados en los que se simula un propósito serio de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la otra parte mientras se incumple deliberadamente el propio.

Pues bien, todos y cada uno de esos elementos concurren en el presente, lo que se afirma en base a la documental obrante en autos, las declaraciones testificales y las propias manifestaciones de los acusados.

Así, en primer lugar, en cuanto al desplazamiento patrimonial del que deriva el perjuicio económico éste resulta en cuanto que la Caja San Fernando descontó un pagaré e hizo unos reintegros y transferencias de los que se beneficio económicamente el acusado Víctor , y ello mediante la creación y utilización de un engaño que sirvió para determinar a la entidad crediticia a realizar los actos de disposición patrimonial mediante dicho descuento con la consiguiente entrega de dinero, que no habría sin duda otorgado el Banco, conociendo la falsedad del endoso. Ello determina la existencia de un engaño antecedente que fue la maniobra falaz y torticera de que se vale el autor para determinar a la entidad bancaria a descontar e ingresar en la cuenta corriente aperturada por Aquilino el importe de 40.000 euros del pagare. Se hizo pues uso de un engaño específico para inducir a error a la Caja de Ahorros San Fernando y conseguir de ella, gracias a tal error, un desembolso que, de otra forma, no se hubiera conseguido, con lo que se dan todos y cada uno de los elementos definitorios de la estafa, conforme a la descripción de esta figura penal en el citado art. 248 del Código.

Por otra parte, la eventual esperanza que pudiera tener el acusado Víctor de que al vencimiento del pagaré pudiera disponer de fondos para hacerlo efectivo no varía la calificación. Entendemos que si el autor, sabiendo en esos momentos de sus dificultades económicas,- pues necesitaba obtener dinero que iba destinado a pagar sus deudas como el mismo Víctor reconoció en juicio-, confecciona el solventar sus deudas de la forma que se ha señalado para obtener el dinero de la entidad de crédito, haciéndole creer que le había sido endosado, y de este modo consigue que la Caja de San Fernando descuente dicho efecto, es patente que obtiene mediante engaño un desplazamiento patrimonial en perjuicio de la entidad de crédito. El impago posterior no es sino un agotamiento de esta acción delictiva que ya se había consumado. Pero es que, además, el propio Sr. Víctor admite lisa y llanamente en el juicio que tal acción se llevó a cabo por su situación económica en esos momentos en que tenía dificultades para pagar a sus acreedores, que no tenia liquidez para afrontar las deudas.

Tal como ha señalado el Tribunal Supremo de modo reiterado (p.ej., en S.ª 348/2003, de 12 de marzo y 1877/2002, de 14 de noviembre ), precisamente respecto de la obtención de dinero de entidades bancarias o de crédito mediante el descuento de letras o pagares que aparentan operaciones ficticias, no puede confundirse el dolo propio del delito de estafa con el móvil que guiara subjetivamente a los autores, que puede ser irrelevante para la calificación penal (sin perjuicio de sus efectos posibles a la hora de determinar la pena). De este modo, basta para el dolo de estafa el ' conocimiento y voluntad de generar un artificio mediante el cual podrían obtener un desplazamiento patrimonial que de otra forma no se hubiese producido '. Siendo así que, en cualquier caso, es patente que no había una manipulación burda, sino que el pagare que se descontaba tenían toda la apariencia de legitimidad, al igual que los otros documentos bancarios de que mendazmente se hizo uso para conseguir un desplazamiento patrimonial por parte del acusado Víctor , como fueron sendas transferencias por cuantía, cada una de ellas de 10.000 euros, y un reintegro ascendente a la suma de 20.000 euros.

De otro lado, es importante señalar, respondiendo a alegaciones de la acusación particular, que la víctima de la estafa no ha sido el Sr. Aquilino , quien no consta que como consecuencia de estos hechos haya sufrido quebranto patrimonial alguno, ni que se desprendiese a favor del acusado de capital alguno, sino la entidad Caja San Fernando, actualmente Cajasol, pues fue en su integridad de quien se obtuvo fraudulentamente el dinero por parte del beneficiado con dichas operaciones ilícitas, el acusado Víctor .

Por otra parte, como antes hemos apuntado no se aprecia estemos en el supuesto del artículo 250.4 del C. Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, que tipificaba la modalidad agravada de la estafa consistente en abuso de firma de otro, que es la calificación jurídica que imputa la acusación particular, y ello por cuanto éste Tribunal no estima acreditado, una vez hemos examinado las pruebas de que disponemos, que el acusador particular firmara en banco algún documento de que se valiese el coacusado Víctor .

En efecto, partiendo de que Aquilino admite que el día 22 de agosto de 2.007 ciertamente estuvo en la sucursal bancaria, sita en la Carretera Amarilla y aperturó una cuenta corriente, firmando al efecto una serie de documentos, no consideramos demostrado que dejase firmado documento alguno en blanco de que se valiera Víctor para obtener engañosa y fraudulentamente el desplazamiento patrimonial de la entidad bancaria. Y ello por cuanto en lo que atañe tanto al pagaré descontado como a los documentos relativos al reintegro de 20.000 euros y a las dos transferencias de 10.000 euros cada una, las firmas que en ellos figuraba, aparente y supuestamente estampadas por el titular de la cuenta, han sido falsificadas, según la pericial practicada, por lo que siendo ello así, palmario resulta que no son documentos que el Sr. Aquilino firmase de su puño y letra en blanco y de los que se valiera rellenándolos y utilizándolo a su antojo y beneficio Víctor .

Y, de otro lado, en cuanto al documento de fecha 19-10-2007, referente a un reintegro por cuantía de 12.000 euros, según también la pericial practicada, la firma que en él aparece corresponde a Aquilino , según dijo la perito Sra. Marí Trini , quien en su dictamen , ratificado en juico señaló que todo el documento está relleno con el mismo útil escritural, de lo que se puede concluir de forma racional y lógica que tal dato, conjuntamente con el hecho de que la firma se corresponde con las habitualidades gráficas de dicho señor y con lo que desde el primer momento ha sostenido Baldomero que fue estampada por el denunciante en su presencia, todo ello hacen concluir que el documento se rellenó y las firmas que en él figuran se hicieron en unidad de acto, y valiéndose y utilizando en ese momento ambos intervinientes del mismo instrumento un rotulador, por lo que, en definitiva, tampoco en este caso estamos ante un supuesto de que un tercero se aproveche de un documento firmado en blanco por el acusador particular Sr. Aquilino , ni éste da una explicación plausible del porqué dejo hipotéticamente firmado, en blanco un documento bancario correspondiente a un reintegro. No puede colegirse de la pericial practicada que hubiera un desfase temporal entre el texto y la firma, en dicho resguardo de reintegro ascendente a 12.000 euros, ni tampoco cabe considerar que el denunciante, como viene a sostener, se limitó sin más a firmar todo los documentos que le pusieron por delante y que, en definitiva, no era consciente ni verdadero sabedor del contendido de lo que firmaba. En efecto, tal alegada ignorancia no se concibe de quien como también ha reconocido en el plenario tenía contratado determinados productos bancarios, así préstamos hipotecarios, préstamos personales y línea de descuento, que había intentando conseguir un aval bancario para garantizar la ejecución en plazo de un proyecto que hizo para un hotel con Víctor , que al demorarse el aval, le entrego unos pagares etc. Todo ello pone de manifiesto que el perfil del denunciante no es el de una persona plenamente desconocedora e ignorante de las actividades bancarias y que ninguna relación en su vida hubiera tenido con entidades financieras.

De otro lado para apreciar dicha circunstancia de específica agravación, la misma, según pacífica jurisprudencia, no se aplica a los casos de falsedad por simulación, como el presente, en los que se produce un concurso medial de delitos.

En cuanto al abuso de firma dice la sentencia del Tribunal Supremo núm. 180/2004 de 9 febrero RJ 20042014 que: 'El número 4º del artículo 250 del Código Penal ... incluye, entre las agravantes específicas del delito de estafa el que «se perpetre abusando de firma de otro». Y una lectura literal y lógica del texto que se deja mencionado exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido, firma en blanco a la que se refería expresamente el artículo 529 del derogado Código de 1973'. Como dice la sentencia de la A.P. de Asturias (Sección 8ª) núm. 7/2006 de 3 febrero ARP 2006529, ' el subtipo agravado de « abuso de firma de otro»... presupone que existe una «firma de otro», es decir, una firma auténtica de otra persona plasmada en un documento total o parcialmente en blanco, y el sujeto activo de la defraudación «abusa» de esa firma auténtica completando el documento en términos distintos a los convenidos con el firmante ( sentencias TS de 25-1-1960 [ RJ 1960, 49], 12-4-1962 [ RJ 1962, 1824 ] y 19-10-1974 [ RJ 1974, 3931] )' .

Pues bien, dado que la única firma auténtica de Aquilino es la contenida en el impreso de reintegro de 12.000 euros y que este Tribunal no considera acreditado que fuese estampada en blanco en dicho documento pues frente a sus manifestaciones, nos encontramos con la del acusado Baldomero que señala que el día de la apertura de la cuenta él no estaba en la sucursal al disfrutar de vacaciones estivales y que la pericial grafológica señala que se realiza con el mismo útil escritural de lo que podemos concluir que fue realizada en unidad de acto, esto es en el mismo momento, todo ello lleva a entender una ausencia de prueba en que cimentar la concurrencia de los presupuestos necesarios para apreciar, pues, la circunstancia mencionada del nº 4 del art. 250 del C. Penal .



TERCERO.- .- Concurso medial y continuidad delictiva El delito de la falsedad en documento mercantil apreciado ha sido el medio por el que se cometió el delito de estafa, lo que lleva a la aplicación del art. 77.1 del Código Penal .

En lo atinente a la continuidad delictiva por la que se formula acusación por la acusación particular, la misma no es de apreciar. En tal sentido como señala la reciente sentencia STS, Penal sección 1 del 09 de mayo de 2014 Sentencia nº 354/2014 | Recurso: 1374/2013 '.... Por razones metodológicas analizaremos, a continuación, el cuarto motivo de casación por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 74 CP , al no deberse aplicar la continuidad delictiva .

Con cita de la Sentencia de esta Sala de 21.3.2005 , sostiene que la continuidad delictiva de la falsedad documental no es de aplicación en los supuestos en los que se aprecia una unidad natural de acción aunque se materialice en la confección de varios documentos mendaces.

La pretensión del recurrente se podría calificar todos los hechos, no como un delito continuado, sino como lo que la jurisprudencia engloba como unidad material de acción, conforme al concepto normativa de esta.

Este supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyen un objeto único de valoración jurídica será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000 , en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 .

Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción .

En la jurisprudencia se destaca como el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba este concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad por cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio- temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica. ( SSTS. 213/2008 de 5.5 , 1349/2009 de 25.1.2010 ). Por ello la teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos mercantiles distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de cheques, pagarés o letras de cambio que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara, de miles de firmas falsas (por ejemplo, un talonario correspondiente a la falsificación de papeletas de lotería, en las cuales se falsifica la firma del depositario ( STS. 566/2006 de 9.6 ).

........En relación con el delito de falsedad documental este criterio se ha aplicado ocasionalmente, pero en supuestos muy diferentes al ahora enjuiciado. Por ejemplo en STS. 7.5.99 , en una sola ocasión y sin solución de continuidad, un policía del aeropuerto puso en siete pasaportes diferentes sellos de entrada con fechas alteradas, considerándose una sola acción la materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes.

Asimismo cabría estimar, unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato ( SSTS. 885/2003 de 13.6 , 760/2003 de 23.5 , 671/2006 de 21.6 )....

También ese Alto Tribunal ha tratado el tema de la unidad natural de acción en los delitos de falsedad en ciertos supuestos concretos ( SSTS 705/1999 , de 7-V ; 670/2001, de 19-IV ; 1937/2001, de 26-X ; 885/2003, de 13- VI ; y 1047/2003, de 16-VII ), admitiéndola para desplazar al delito continuado en algunos de ellos ( SSTS 705/1999 , de 7-V ; 885/2003, de 13-VI ; y 1047/2003, de 16-VII ). En tales resoluciones, una vez que se cumplimenta la exigencia de la inmediatez temporal y la unidad espacial en la ejecución de los actos integrantes de la unidad natural de la acción, sólo la excluye cuando quede descartada la unidad de propósito de los distintos actos, o cuando éstos se realizan ante un sujeto pasivo distinto.

Pues bien, en el caso que estamos enjuiciando entendemos que no es de aplicación la continuidad delictiva, y sí, en cambio, debemos considerar que todas las falsedades cometidas y las estafas a la entidad bancaria Caja San Fernando se llevaron a cabo en unidad de acto por parte de Víctor .

En nuestro caso resulta que el acusado Víctor , sin solución de continuidad, descontó en mismo día el pagaré bancario y realizó sobre esa misma cuenta corriente tres operaciones, dos transferencia y un reintegro, como resulta de la documental obrante en autos, folio 40, 47 y 48, en los que se constata como, respectivamente, fue a las 11, 51 hora cuando se mecaniza en la sucursal bancaria el reintegro en efectivo sin libreta por la suma de 20.000 euros; a las 11,53 horas cuando se realiza dicha mecanización respecto al traspaso de 10.000 euros a favor de Pablo Jesús y, finalmente a las 11,49 horas el relativo a la transferencia efectuada a favor del beneficiario Justiniano ; esto es, en unos cinco minutos se llevaron a cabo esas tres operaciones, previo descuento, ese mismo dia y poco antes del pagare ascendente a la suma de 40.000 euros, y es por todo ello que debemos considerar que estamos ante un claro supuesto de actuación única y no nos encontramos ante la perspectiva jurídica de aplicación de la figura del delito continuado de falsedad documental, ni tampoco de la estafa continuada como postula la acusación particular, y sí entender que nos hallamos ante una unidad natural de acción y no ante distintas acciones insertables en la unidad jurídica propia del delito continuado. Dado que no ha quedado acreditado en el acto del juicio que haya habido una separación temporal y espacial relevante, ni en el proceso de estampación en los documentos bancarios de la firma falsificada, ni en el ilícito uso indebido de los mismos al presentarlos ante los empleados bancarios haciéndolos, mendazmente, figurar como auténticos y, conseguir, finalmente, el propósito planeado del beneficio económico por Víctor , en quien estimamos concurre una ideación unitaria de voluntad y la persecución de un único objetivo, la confección de dichos documentos tuvo lugar en el marco de un mismo espacio-temporal, en el que se realizaron con inmediatez los actos singulares que configuran todas las falsificaciones en los documentos bancarios y, guiadas por un único designio en el referido acusado, por lo que concluirnos que existe un solo acto o unidad natural de acción, toda vez que se dan los presupuestos objetivos y subjetivos propios de la unidad natural de acción, y no de varias acciones con una autonomía suficiente para integrar la pluralidad especifica que caracteriza los presupuestos de hecho de un delito continuado.

Dicha unidad de acción es igualmente aplicable al delito de estafa pues ésta se consumo en el mismo momento en que el acusado Carlos Francisco Imanol , haciendo uso de esos documentos falso, logró incorporar a su patrimonio el dinero correspondiente al descuento, reintegro y transferencias efectuadas, por lo que tampoco cabe apreciar una continuidad delictiva.

Mención aparte merece la operación bancaria efectuada el día 19 de octubre de 2.007. En cuanto a ésta no cabe apreciar la comisión de un delito de falsedad ya que de la pericial grafológica resulta que la firma que figura bajo la rúbrica del titular presenta las habitualidades graficas de Aquilino y si a ello se une, que dicha perito en su dictamen indica que se puede asegurar que fue el mismo útil el que rellenó todo el documento y las firmas que en él figuran, la conclusión racional y lógica es que se hizo en el mismo momento tanto el relleno del documento como la estampación de las firmas, máxime cuando no contamos con otra prueba que desvirtúe tal conclusión o consideración, ni la parte acusadora ha aportado prueba pericial en contrario que modifique o rebata las conclusiones de dicho dictamen pericial, y es por ello que carecemos de base cierta y contundente para afirmar que tal documento bancario es falso, a lo que habría de unirse además el axioma del in dubio pro reo.

Tampoco respecto al cobro de dicho documento consideramos estemos ante un delito de estafa, al no concurrir engaño bastante y ello por cuanto fue un propio empleado de la entidad crediticia propietaria del dinero y que efectuada en su perjuicio el desplazamiento patrimonio, el director de la sucursal bancaria Baldomero , dentro de sus facultades y competencia, quien autorizó el pago del reintegro por la suma de 12.000 euros pese a que no había fondos en dicha cuenta, por lo que no podemos afirmar que dicho abono se efectuó concurriendo los presupuesto objetivos y subjetivos de dicho ilícito penal esto es mediando un engaño precedente o concurrente, causante de un error esencial en el sujeto pasivo, y determinante de un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo. El director de la sucursal sabía que no había dinero en la cuenta corriente contra la que se efectuaba dicha operación bancaria y no obstante ello la autorizó, por lo que ningún ardid hubo para el cobro del dinero, el cual según dijo en el juicio tenía facultades para autorizar descubiertos de hasta 30.000 euros.



CUARTO. - El acusado Víctor es penalmente responsable en concepto de autor del delito de falsedad documental y de estafa que se han descrito, conforme a lo dispuesto en el art. 28, párrafo 1º del Código Penal , en cuanto que realizó de forma personal y directa las acciones constitutivas de ambos delitos.

En efecto, por lo que se refiere a la falsedad documental la pericial grafológica practicada por la perito Doña. Marí Trini pone de relieve que en cuanto a la autoría de la escritura que rellena el documento de reintegro en efectivo por cuantía de 20.000 euros de fecha 22-08-2007, ha sido realizada por Víctor , folio 40, excepto el número que figura bajo el epígrafe número de identificación e igualmente dicho dictamen, ratificado y sometido a contradictorio debate en el acto del juicio, acredita que las firmas que figuran en los documentos de emisión OMF Banco de España de fecha 22-08-2007 no han sido realizadas por el acusador Sr. Aquilino y respecto a las mismas, folios 40, 47 y 48, correspondientes a un reintegro de 20.000 euros y a sendas transferencias a favor de Pablo Jesús y Justiniano , ambas por importe de 10.000 euros, existen indicios de la posible autoría por parte de Víctor y si bien, este último extremo en cuanto a que fuese dicho acusado quien materialmente hizo tales firmas falsa, no queda totalmente probado, ello no es obstáculo para estimarlo autor del delito de falsificación en documento mercantil ya que, como más arriba hemos expuesto, en cuanto a dicho ilícito penal de modo reiterado la jurisprudencia, viene sosteniendo que el delito de falsedad documental no es de propia mano, de modo que tanto es autor quien materialmente confecciona el documento falsario como quien, sin ser autor material de la mutación, tiene el dominio funcional sobre el hecho y se aprovecha de ella y es evidente, según resulta de las declaraciones que a nuestra presencia se vertieron en el juicio oral, que en este caso quien presento dicho documento en la entidad bancaria y se aprovechó con el uso ilícito de los mismos fue dicho acusado Sr. Víctor .

Como consecuencia, no resulta necesario que las acusaciones probaran quién fue quien materialmente estampó la firma que produjo la mutación de la verdad y convirtieron en falsario los documentos.

Esto mismo es lo que determina la responsabilidad única de dicho acusado, pues del acervo probatorio de que disponemos no hemos alcanzado la convicción de que los coacusados, director e interventor de la sucursal bancaria en que se cometen los delitos, no ya presenciaran la estampación de la firma de falsa, sino siquiera que tuvieran conocimiento o vehemente sospecha de que quien era conocido de ellos, por ser cliente habitual de esa sucursal Víctor hubiese podido falsificar la firma de la persona, a quien presentó ese mismo día como conocido suyo y acompañó en el mes de agosto de 2.007 a abrir una cuenta corriente, el denunciante Aquilino .

Pero es que incluso en cuanto al acusado Baldomero ni siquiera estimamos debidamente demostrado que el mismo el días 22 de agosto del año 2.007 estuviese trabajando en la sucursal de que era director, y ello dadas las contradictorias versiones que hay sobre este extremo, entre denunciante y denunciados y el hecho de que en ninguna de la documental bancaria referente a dicho día, aparezca grafía alguna de ese acusado, como sí en cambio consta del otro imputado Florian , que sí admite y reconoce fue quien atendió dicho día al denunciante.

Pues bien respecto a éste acusado tampoco alcanzamos el convencimiento y la certeza, imprescindible para un pronunciamiento de culpabilidad, que estuviera en connivencia con Víctor para falsificar la firma del titular de la cuenta. Respecto a lo acontecido el día de autos nos explicaron como el Sr. Aquilino estuvo a primera hora en la sucursal para abrir la cuenta y estampó su firma en varios documentos, que debido a que tenía cierta prisa se marchó y quedó Víctor en devolver algunos documentos posteriormente firmados por Aquilino , por lo que volviendo aquel a dicha entidad bancaria apenas unas 2 o 3 horas después con tales documentos firmados, correspondientes a un pagare, dos transferencias y a un reintegro, no había datos para que el interventor Florian que autorizo dichas operaciones, si bien el descuento del pagares fue telefónicamente consultado y autorizado por Baldomero , pudiera sospechar que no había sido el titular de la cuenta quien había estampados su firma y que ésta había sido suplantada por Víctor o un tercero a su ruego, con conocimiento y consentimiento de Víctor , que era a la postre la persona beneficiada con esas operaciones bancarias. Por lo tanto, la estampaciones de dichas firmas sólo podía deberse a la necesidad de engañar a los empleados de la Caja de Ahorros San Fernando (posteriormente Cajasol), haciéndoles creer que era tanto un endoso de pagaré auténtico por parte de su tenedor, para así poder obtener el abono del mismo e igualmente hacer pasar por autenticas como firmas del titular de la cuenta corriente autorizando dichas operaciones bancarias, transferencias y reintegros.

Así pues tanto la pericial caligráfica como del hecho determinante que precisamente sea Víctor el beneficiario directo de la totalidad de las operaciones, confirman su participación personal y su propia autoría tanto en el delito de falsedad como en el delito de estafa., sin que, por el contrario, en cuanto a la autoría de los hechos quede acreditado que hubiera una coparticipación penalmente responsable de los empleados del banco los coacusados Baldomero , a la sazón directo de la sucursal donde se efectuaron la operaciones bancarias ni del quien en aquella época era el interventor de la misma el acusado Florian .

Estos dos acusados, negaron categóricamente en el acto del plenario haber tenido participación alguna en estos hechos en connivencia Víctor . Así Baldomero asevero que Carlos Francisco en su presencia nunca había firmado suplantando a Aquilino y que su única intervención personal es el reintegro de 12.000 euros efectuado el día 19-10-2007 y que ese día estaba allí el Sr. Aquilino y estampó su firma en dicho documento de reintegro; rubrica ésta que además queda corroborada por la pericial caligráfica que se practico sobre dicha signatura que atribuye su autoría al acusador particular.

En efecto la perito Doña. Marí Trini en el acto del plenario ratifico integrante su informe, que obra en las actuaciones, folios 618 a 648, siendo así que en él, folio 636 se indica que se puede atribuir la autoría de la firma de dicho documento al Sr. Aquilino , con las salvedades expuestas y como persona que firma bajo el epígrafe director /interventor la autoría corresponde a Baldomero , concluyéndose respecto al examen de estas firmas que se puede asegurar que fue el mismo útil el que relleno el mismo documento y las firmas que en él figuran.

Por otra parte, otro dato esencial que nos lleva a estimar que no hay prueba incriminatorias de la autoría de los acusados que trabajaban en dicha sucursal, es que la acusación particular no ha demostrado mínimamente qué beneficio económico, o siquiera de otra índole, han obtenido Baldomero y Florian del que pudiera deducirse que estaban en connivencia y acuerdo con el plan delictivo ideado por el otro acusado, pues a parte de una relación comercial con el cliente Víctor , no resulta demostrado una estrecha o intima relación o vínculo entre los tres acusados que pudiera llevar a considera que este último benefició o tuvo intención de favorecer a aquellos dos inculpados.

Este Tribunal pudiera albergar sospechas de sí realmente estamos ante un supuesto de lo que vulgarmente se conoce como pagare de peloteo, de colusión, y que todo los hechos tuvieron como único designio el obtener liquidez de forma rápida por parte de Víctor para atender a las deudas que mantenía, con el consentimiento y cooperación del denunciante Aquilino , y ello habida cuenta la inconsistente explicación que da éste último en cuanto al porqué de haber abierto la cuenta en la sucursal de la Carretera Amarilla, pues indicó que era debido a que el director con el que él trabajaba en la oficina bancaria de la calle Asunción de la entidad El Monte se marchaba. Mas resulta que él abre la cuenta corriente en aquella en el mes de agosto de 2.007 cuando ya desde el mes de febrero de ese mismo año, había una nueva directora en esa oficina la Sra.

Paula como la misma depuso en el plenario, por lo que la explicación del motivo de apertura de esa cuenta corriente no parece justificada en la causa que pretende apoyarla, cambio de director, máxime teniendo en consideración otro dato como era la distancia existente entre el domicilio que dice tenía en esas fechas, en la localidad de Bollullos de la Mitacion y la ubicación de la sucursal en la Carretera Amarilla, Avda. Utera Molina de Sevilla, por lo que el dato de la cercanía tampoco parece un factor determinante para decidirlo a aperturar esa cuenta corriente, respecto a la que además no efectúa u operación bancaria alguna actividad alguna .

De otro lado hay que tener en consideración el hecho de que Aquilino se mantiene en parte dubitativo y vacilante en cuanto a la apertura de la cuenta en la sucursal de Carretera Amarilla, pues lo largo de su declaración en el plenario señala que no tenía intención de abrir esa cuenta, mas no obstante ello reconoce que dejó firmada la apertura de la cuenta, que su intención era trabajar con ellos, pero que nó llego a llevar documentación, para poco después señalar que su intención no era abrir la cuenta pero que firmó porque vio a Baldomero como una persona seria.

En cuanto a la explicación que da del porqué entrego anteriormente unos pagares a Víctor tampoco para éste Tribunal resulta muy pausible, así indica que se los dio para garantizarle que el proyecto que le estaba haciendo, para la instalación de una centralita en un hotel, lo iba a hacer en plazo; que en un principio le entregó dos pagares que el acusado Sr. Víctor le cometo que se les había extraviado y que le hiciera otros dos; que como la obra no se llego a ejecutar le pidió los pagares y Carlos Francisco le dijo que ya no los tenía. No parece razonable que quien ha entregado unos pagares como garantía de la ejecución de una obras, si éstas no llegan a buen puerto no exija categóricamente la devolución de dichas garantías, máxime a una persona con la que, según él, no tenía una especial amistad o vínculo, sino que simplemente conocía por ser cliente del bar que el denunciante tenía en el Polígono Pisa de Mairena del Aljarafe.

Pero es que incluso tampoco este Tribunal estima totalmente creíble la integra declaración del denunciante y es por ello que no tiene el convencimiento de lo que afirma el denunciante de haber sido el director de la sucursal Baldomero quien se entrevisto con él el día de la apertura de la cuenta corriente.

En efecto tanto éste acusado como Florian desde un principio vienen sosteniendo que él, el dia de los hechos 22 de agosto de 2.008 se encontraba de vacaciones y no fue quien atendió al Sr. Aquilino y ello parece corroborado por la pericial caligráfica de la citada perito, quien concluye que los números que figuran en la parte superior del contrato de cuenta corriente de Cajasol, folio 45, de fecha 22-08-2007 evidencia la autoría por parte de del Sr. Florian , lo cual mal casa con la afirmación de Aquilino de que el interventor del banco ese día de la apertura solo con Florian hablo hola y adiós, mas resulta que es éste quien admite que le atendió el día de autos y que Baldomero estaba de vacaciones, que contactó con él telefónicamente para informarle de la operación que querían hacer. La intervención en dicha apertura de cuenta bancaria está acreditada pericialmente y, en cambio, respecto al acusado Baldomero . ningún dato objetivo, a salvo las manifestaciones del denunciante, demuestran que dicho director fue el que le atendió el dia de la apertura e incluso que estuviese físicamente presente en dicha oficina bancaria.

No obstante lo expuesto en cuanto a la sospecha suscitada sobre un entendimiento entre el denunciante y el denunciado, hay un dato, un hecho que no hemos de obviar y que resulta discordante y en contra de la presunta existencia de ese acuerdo, y es el crucial de la falsificación de los documentos bancarios que no tendría explicación ni justificación alguna si, como sostiene la defensa del Sr. Carlos Francisco , éste estaba en connivencia con Aquilino pues de ser ello así no da una explicación atendible del porqué el denunciante no fue quien, con toda la naturalidad propia de quien opera la cuenta corriente de que es titular, no fuese quien realizó las operaciones bancarias rellenando al efecto los documentos pertinentes y tuviera que ser un tercero Víctor , quien hubiera de falsificar las firmas de aquel, incurriendo con ello en una acción delictiva..

Por todo lo expuesto estimamos debidamente demostrada la autoría de éste acusado Víctor , no así la de los otros dos. Este Tribunal debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues, caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio 'in dubio pro reo', sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia, que preconiza el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española . El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado y ello es lo que ha ocurrido en el presente caso, donde las pruebas practicadas siembran dudas sobre la autoría de Florian y Baldomero por lo que se impone la absolución de los mismos.



QUINTO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante la atenuante del núm. 6 del art. 21 en relación con el derecho a un proceso con dilaciones indebidas del art. 24.2 CE , teniendo en cuenta lo resuelto en la reunión plenaria de la Sala 2ª del T.S. celebrada el 21 de mayo de 1999 en que se acordó la posible aplicación de tal circunstancia atenuante en los casos de retrasos injustificados en el curso del procedimiento.

Para que se produzcan dilaciones indebidas, no basta que se rebasen los plazos procésales de las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 32/2004, de 22 de enero , siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

En el presente caso, consideramos razonable la aplicación de dicha atenuante de dilaciones indebidas habidas en el procedimiento, a la vista del excesivo tiempo transcurrido desde la comisión del delito en el año 2.007 hasta que finalmente se ha celebrado el juicio oral en el presente año 2.014, casi siete años, lo que evidencia un retraso no justificado por una posible complejidad de las diligencias que debían practicarse, pues se trataba de un supuesto de falsedad donde era fácil y factible recopilar la pertinente documentación y oir en declaración a los implicados, y la pericial caligráfica tampoco se revelaba como especialmente dificultosa o compleja, siendo unos delitos de conocimiento relativamente habitual en los Juzgados de Instrucción, y de fácil tramitación, y más en un caso como el examinado en el que la denuncia se presenta en el mes de julio de 2.008 y en el Juzgado Instructor estuvo el procedimiento durante más de un año paralizado, por causa no atribuible al acusado Víctor , desde el día 3 de febrero de 2.009 en que se dicta una Providencia hasta el día 5 de marzo de 2.010 que es la fecha del siguiente Proveído dictado, en el que se acuerda citar para el mes de abril de ese año 2.010 a los imputados Víctor , Baldomero y Florian y al denunciante a fin de recibirles declaración, siendo así que la posición de Víctor en el procedimiento ha sido de total acatamiento de las distintas resoluciones adoptadas, sin plantear recursos que pudieran tildarse de dilatadores de las actuaciones. Al existir una cierta disfunción en la tramitación y enjuiciamiento de este procedimiento es por lo que éste Tribunal, considera ajustada a derecho la aplicación de dicha atenuante al ser acorde con los criterios doctrinales antes indicados en relación con las condiciones en las que se ha desarrollado la causa.

De otro lado, no concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal , como insta el Ministerio Fiscal dado que el acusado Víctor había sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida y entre dicho ilícito penal y el de estafa por el que ahora lo condenamos no hay homogeneidad y por ende no pueden considerarse de la misma naturaleza como indica en art. 22.8 del C.

Penal .

En efecto, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que entre el delito de estafa y el de apropiación indebida no existe homogeneidad al existir diferencias esenciales entre ambas figuras delictivas ( SS. TS de 17 de septiembre de 1999 , 14 de enero de 2003 , 1 de febrero de 2005 y 4 de diciembre de 2007 ) pues ' mientras que la Estafa ha de girar en torno a un elemento esencial, cual es la existencia de un engaño, previo, bastante y determinante del ulterior desplazamiento patrimonial llevado a cabo por la víctima en beneficio ilícito del autor del delito, en la Apropiación indebida lo característico, al margen de la inexistencia de ese engaño inicial, es la incorporación al patrimonio del agente de aquello que recibió originariamente de forma plenamente lícita, con una obligación de devolverlo que resulta posteriormente incumplida'- S. TS. 1.2.2005 -.



SEXTO.- En cuanto a la determinación de la pena, como resultado de la aplicación de lo dispuesto en el art. 77.3 se estima procedente la punición por separado, pues tiene resultados más beneficiosos, ya que la pena mínima por la falsedad e igualmente por la estafa es la de 6 meses de prisión, y teniendo en consideración la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, debe imponerse la pena, ex articulo 66.1.1º del Código Punitivo , en la mitad inferior, y sin que estimemos concurran consustancias en los hechos ni en su autor para exacerbar la pena más allá del mínimo legal.

En efecto, no estimándose que haya motivos de gravedad relativa, aparte de la que conlleva la propia calificación, o de especial culpabilidad que nos lleven a imponer una pena superior, este Tribunal estima procedente imponer al acusado Víctor la pena de 6 meses de prisión por el delito de estafa y 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros por el delito de falsedad documental, en total 12 meses de pena privativa de libertad, más la pena de multa que resulta inferior si aplicásemos la punición conjunta, pues, en este caso la pena única a imponer habría de de situarse en la mitad superior del delito más gravemente penado, que en este caso es la falsedad documental (comparar el art. 249 con el 392). Ello determinaría un marco penal que se sitúa entre un mínimo de veintiún meses y un máximo de tres años de prisión y entre nueve y doce meses de multa, esto es superior al que hemos impuesto en una punición por separado.

La cuota de la multa, la fijamos en seis euros diarios, que es la cuota mínima que puede predicarse de personas que llevan a cabo actividades económicas y que no se encuentran en la indigencia.

En los dos delitos apreciados, junto a las penas de prisión hemos de imponer también las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo que establece el art. 56 del Código Penal .

SEPTIMO.- Responsabilidad civil Los responsables de un delito están obligados a reparar el daño causado con su acción punible, tal como señala el art. 109.1 del Código Penal .

En este caso, respecto del delito de estafa, no estimamos deba haber reparación alguna al acusador particular Sr. Aquilino , pues la misma en su caso habría de consistir en la restitución del dinero obtenido fraudulentamente de dicho denunciante, mas resulta que éste no entregó, mediante engaño o ardid, numerario alguno a Víctor , siendo así que el dinero ilícitamente obtenido por éste procede de la entidad bancaria en su día denominada Caja San Fernando, para la que ninguna de las partes legitimadas en esta causa ha pedido indemnización, por lo que este Tribunal dado el principio dispositivo y de rogación de partes, que rige en el ámbito civil, no puede establecer indemnización alguna a favor de la entidad bancaria, quien por otra parte no consta haya reclamado judicialmente cantidad alguna a dicho acusador particular.

De otro lado la cantidad de 140.131(s.e.u.o) euros que se reclaman por ejecuciones hipotecarias por la acusación particular, no se estima procedente acceder a su otorgamiento en cuanto que los contratos bancarios, tales como prestamos hipotecarios y póliza de descuento fueron celebrados con anterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados, por lo que las deudas que deriven de los mismos no traen su causa inmediata ni directa en la acción llevada a cabo por Víctor , siendo así como el análisis de la documental bancaria obrante en las actuaciones, incorporada a petición de dicha acusación, pone de relieve que ya con anterioridad a los hechos que estamos enjuiciando, que acontecen el día 22 de agosto de 2.007, el denunciante Sr. Aquilino ya tenía dificultades económicas y sus cuentas corrientes arrojaban resultados negativos, por lo que la indemnización derivada del incumplimiento de tales contratos bancarios por parte del denunciante, que ha determinado que ante el impago de los préstamos en su días suscritos se le estén reclamando por la entidad crediticia, no son merecedores de una indemnización en esta actuaciones pues no corresponde en sentido estricto a defraudación alguna, siendo así que ya el propio acusador Sr. Aquilino , y su hermano el también testigo Leoncio , admiten que efectivamente aquel tenia dificultades económicas para atender las cuotas de los prestamos, que tenía falta de liquidez, por lo que no es atendible que pretenda dicha acusación obtener una indemnización por un perjuicio material y económico no acreditado y que no consta derivado de una acción punible.

Esto es, si Aquilino debido a una situación económica precaria no podía atender las deudas asumidas y contraídas en su día, anteriores a hechos que estamos sentenciando, como así también señaló la testigo Doña. Paula , que depuso como el mismo estaba atascadillo en el pago del préstamo hipotecario y personal, que cuando tenía descubiertos quien solventaba esos problemas era su madre, ello no trae su causa de estos hechos.

En conclusión dado que el propio perjudicado no ha demostrado que haya abonado cantidad alguna de la adeudada en la cuenta corriente abierta en la sucursal de la Carretera Amarilla, no resulta lógico por tanto indemnizarlo por una cantidad no soportada por el afectado, pues al no ser titular de los fondos habidos en la misma, pues el dinero que se ingresó en dicha cuenta corriente provenía de un descuento de un pagare, abonado por la entidad bancaria, no cabe indemnizarlo por este concepto, ni consecuentemente al no darse los presupuestos para ello, cabe declarar la responsabilidad civil de la Caja de Ahorros San Fernando conforme al articulo 120.3º ni 4º del C. Penal .

No estamos en sentido estricto ante un contrato de deposito en cuenta corriente, en cuya virtud el Sr.

Aquilino depositó un dinero de su propiedad en dicha cuenta corriente y la entidad bancaria infringiese un deber de conservar la cosa depositada, de modo que como consecuencia de la actuación de un tercero, en este caso Víctor , a través de un fraude se apropia del dinero depositado propiedad del titular de la cuenta Aquilino , en cuyo caso si habría de considerarse que correspondería devolver el dinero al depositario, y en tal sentido se establece en el articulo 1.766 del C. Civil y 306 del Código de Comercio . Mas si ningún dinero se ingresó en dicha cuenta por quien figuraba como titular de la misma, ningún dinero indebidamente apropiado por un tercero ha de restituírsele a ese titular cuentacorrentista, que nulo perjuicio material ha sufrido, pues nadie se ha apropiado de algo que fuera suyo.

No obstante lo expuesto para este Tribunal no se suscita duda que el hecho de que como consecuencia de la actuación llevada a cabo por el acusado Sr. Víctor que ha determinado que Aquilino figure como titular de una cuenta corriente con saldo negativo y, por ende, frente a terceros deudor del mismo cuando realmente no lo es, pues esa deuda que arroja la cuenta corriente abierta en la sucursal sita en la Catrretera Amarilla, Avda. Utrera Molina de esta Ciudad no ha sido generada por el mismo, que era totalmente ajeno a ella, ello supone la causacion de un daño moral pues afecta a su fama, crédito o reputación como persona y puede suponer en cuanto figura en un archivo de moroso, un obstáculo o inconveniente, de no desdeñables efectos, en futuras contrataciones mercantiles que el mismo necesitase o quisiera efectuar, cuando la otra parte contratante tuviera conocimiento de que aparece como deudor o moroso por una cantidades que no son realmente debidas por el mismo, sino por la acción delictiva de un tercero, y ante esa aparente falta de cumplimiento de sus créditos por parte del acusador particular, finalmente decidiera a la contraparte a no culminar ninguna operación mercantil o de crédito.

Los perjuicios morales incluyen cualquier daño o sufrimiento en la integridad moral de una persona, que sea personalmente sentido y socialmente valorado como inaceptable; y comprenden también los que no produciendo quebranto patrimonial (daños morales en sentido estricto), consisten en el simple dolor moral derivado del ilícito penal, refiriéndose en este sentido la jurisprudencia a la inquietud, la preocupación, la angustia, el terror, el deshonor, la tristeza y la melancolía ( SSTS 29-6 y 10-7-1987 , 22-4-1989 y 17-10-1997 ).

Es cierto que la fijación de una indemnización por algo tan difícil de cuantificar como el daño moral tiene que estar sujeta necesariamente a la discrecionalidad judicial, pues no existe sistema objetivo alguno que permita evaluar en dinero realidades inmateriales como la angustia, el temor o la intranquilidad, por mucho que estos perjuicios sean tan indemnizables como los daños materiales, conforme a lo que establece el art. 113 del Código Penal . Ahora bien, sentada la necesidad de indemnizar estos perjuicios y la necesaria discrecionalidad judicial a la hora de fijar la cantidad, hemos de mantener también un criterio de proporcionalidad como parámetro básico para la cuantificación, y junto a él la consideración de que en nuestro derecho la indemnización tiene un carácter exclusivamente de reparación del daño, a diferencia de algunos ordenamientos anglosajones en que también se tienen en cuenta fines sancionadores. Atendiendo a estos criterios, consideramos justificada una indemnización de 3.000 euros, y no de 54.000 euros como se solicita concretamente por daños morales, por la acusación particular, (cantidad que suma a la cifra antes señalada de 140.131 euros) al no haberse probado perjuicios concretos más allá de la sensación de verse inmerso y aparecer como deudor moroso respecto a una deuda completamente ajena a él, - la derivada de estos hechos, en cuya creación o causación ninguna intervención ha tenido el perjudicado, la cual, conforme a los parámetros ordinarios ya señalados, quedaría compensada con esa cuantía de 3.000 euros que fijamos a favor del Sr. Jesús Manuel y de la que deberá responder única y exclusivamente el acusado Víctor y no la entidad bancaria como responsable civil subsidiario conforme a lo más arriba expuesto.

OCTAVO.- Costas Las costas han de imponerse, por exigencia legal ( art. 123 del Código Penal y y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), a los responsables del delito, sin que en este caso haya motivo alguno para excluir de entre ellas las devengadas por la acusación particular.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a Víctor como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de estafa y a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y a una MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS por el delito de falsedad en documento mercantil Igualmente le condenamos al pago una tercera parte de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Aquilino en la suma de 3.000 euros por daños morales, cantidad que devengará los intereses prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta resolución.

Absolvemos a los acusados Baldomero Y Florian de los hechos de que venían acusados, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.