Sentencia Penal Nº 332/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 27/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00332/2014

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)

Teléfono: 976 208 367

N.I.G.: 50297 43 2 2012 0233821

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2014

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 10 de ZARAGOZA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0005761/2012

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Acusación: TRANSPORTES OCHOA S.A.

Procurador/a: D/Dª JOSE MARIA ANGULO SAINZ DE VARANDA

Letrado/a: D/Dª JOSE MANUEL VILLAR URIBARRI

Contra: Cayetano , Melisa

Procurador/a: D/Dª BEGOÑA URIARTE GONZALEZ, MARIA JOSE IBARZO BORQUE

Abogado/a: D/Dª VIOLETA MARIA PEREZ SOBREVIELA, IVAN SANZ BURGOS

SENTENCIA NÚM. 332/2014

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH

En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas 5761/2012, Rollo de Sala 27/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza, por delito continuado de estafa y otros, contra Cayetano , con DNI NUM007 , nacido en Zaragoza, el día NUM008 -1955, hijo de Jaime y Antonia , con domicilio en AVENIDA001 nº NUM009 - Esc NUM010 , NUM011 (Zaragoza), de estado casado, de profesión administrativo, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 4-2-2013, representado por la Procuradora Dña. Begoña Uriarte González y defendido por la Letrada Dña. Violeta María Pérez Sobreviela; y contra Melisa , con DNI NUM012 , nacida en Zaragoza, el día NUM013 -1956, hija de Valeriano y de Marcelina , condomicilio en AVENIDA001 NUM009 , Esc. NUM010 , NUM011 (Zaragoza), de estado casada, de profesión ama de casa, de solvencia no acreditada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada el día 4-2-2013, representada por la Procuradora Dña. María José Ibarzo Borque y defendida por el Letrado D. Iván Sanz Burgos.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como Acusación Particular TRANSPORTES OCHOA S.A., representada por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda y defendida por el Letrado D. José Manuel Villa Ulibarri. Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir del trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta de la pena señalada a los delitos.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular ejercida por la representación procesal de Transportes Ochoa S.A., contra los acusados reseñados anteriormente, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose a éstos, y tras presentar los correspondientes escritos de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 4-11-2014, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74.2 , 248.1 y 2 a), 249 y 250.1 , 5º del código penal y un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74.2 , 390.1.1 º y 392.1 del código penal .

Subsidiariamente, también lo son de un delito continuado de receptación de los artículos 74 y 298.1 del código penal .

Son criminalmente responsables del delito de estafa ambos acusados en concepto de autores del artículo 28 del código penal .

Subsidiariamente la acusada Sra. Melisa lo es en lugar del delito de estafa, del delito de la receptación, en concepto de autora del artículo 28 del código penal .

Es criminalmente responsable del delito de falsedad el acusado Sr. Cayetano en concepto de autor del artículo 28 del código penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y corresponde imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: al acusado Sr. Cayetano , 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa, con una cuota diaria de ocho euros y responsabilidad personal en caso de impago, por el delito de estafa; y dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 10 meses de multa, con una cuota diaria de 8 euros y responsabilidad personal en caso de impago, por el delito de falsedad.

A la acusada Sra. Melisa , cinco años de prisión, con la asesoría de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de multa, con una cuota diaria de ocho euros y responsabilidad personal en caso de impago, por el delito de estafa.

Subsidiariamente, 20 meses de prisión, con la asesoría de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de receptación. Pago de costas procesales por mitad.

Como responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria al activo patrimonial de la empresa Transportes Ochoa S.A. la cantidad de 888.979,93 €, con los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

Subsidiariamente para el caso de que la acusada Sra. Melisa finalmente resultara condenada por un delito de receptación y no de estafa, su responsabilidad conjunta y solidaria con el otro acusado en la cantidad a indemnizar a Transportes Ochoa ascenderá a 527.827,60 €, más la parte correspondiente a los beneficios obtenidos ilícitamente por la misma en el período de febrero de 2008 a enero de 2012.

QUINTO.- En igual trámite la acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de especial gravedad, atendiendo al importe defraudado, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, aplicables al acusado y respecto de Melisa son constitutivos de un delito continuado de receptación y subsidiariamente de un delito continuado de apropiación indebida. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el caso de la Sra. Melisa y concurriendo en el Sr. Cayetano las circunstancias modificativas 5ª y 6ª del artículo 250.

Solicitando se le imponga al Sr. Cayetano una pena de prisión de seis años y multa de 12 meses a razón de 10 € diarios, y a la Sra. Melisa la pena de prisión de dos años por un delito de receptación y subsidiariamente seis meses a razón de 10 € diarios como autor de un delito continuado de apropiación indebida. Con imposición de las costas a ambos acusados incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil los acusados deben indemnizar a Transportes Ochoa S.A. en la cantidad de 1005702,89 euros, los correspondientes intereses legales, más el interés que establece el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

SEXTO.- En igual trámite la defensa del Sr. Cayetano calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.2ª) en relación con el 2501.5º y asimismo de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 390.1.1 º y 392.1del código penal , considerándole autor de ambos delitos y concurriendo en ambos las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del código penal . Solicitando se le imponga al Sr. Cayetano por el delito de estafa la pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros y por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial y cuatro meses de multa a razón de tres euros diarios.

En concepto de responsabilidad civil, esta representación se adhiere a la cuantificación realizada por el Ministerio Público.

SÉPTIMO.- La defensa de la Sra. Melisa , en igual trámite, alegó que su defendida no había cometido delito alguno solicitando la libre absolución de la misma.

Como responsabilidad civil en virtud del artículo 122 del código penal vendrá obligada a devolver la cantidad que se ha fijado en su momento como perjuicio causado por el Sr. Cayetano a la empresa Transportes Ochoa S.A., de forma conjunta y solidaria con éste, habiendo procedido ya a entregar al Juzgado todos los bienes de que dispone para cubrir dicha responsabilidad.

El acusado Cayetano , -mayor de edad y sin antecedentes penales- comenzó a trabajar en marzo de 1973 en la empresa Transportes Ochoa S.A., con domicilio social en Zaragoza, calle Virgen del Buen Acuerdo 5, Polígono Industrial Alcalde Caballero, siendo desde el año 1999 hasta marzo de 2012 quien desempeñaba el cargo de jefe del departamento de recursos humanos.

Entre las tareas habituales que como tal desempeñaba, se encontraba la de confeccionar las nóminas de los empleados de la citada empresa, utilizando para ello un programa informático con el que calculaba las mismas, atendiendo a las cantidades brutas que cada trabajador debía percibir, introduciendo una vez calculado cada importe en un fichero informático a fin de que se efectuara automáticamente la correspondiente transferencia de pago para a continuación pasar a un fichero histórico que contenía el propio programa, donde quedaba guardado.

Desde el año 2000 el acusado, con evidente ánimo de enriquecimiento, con el conocimiento y connivencia de su esposa, la también acusada Melisa , -mayor de edad y sin antecedentes penales-, procedió de forma continuada y utilizando fraudulentamente dicho proceso informático, a manipular unas veces y simular totalmente otras, sus propias nóminas, a fin de generar múltiples transferencias de diferentes importes a su favor a cargo de la empresa, importes cuya suma superaba con creces el real de sus nóminas auténticas, incluyendo asimismo en el sistema informático a su esposa como trabajadora de la empresa, sin que lo fuera ni lo hubiera sido nunca, para lo cual asignó a ésta el código de una antigua empleada dada de baja en el año 1990, creando así a favor de la misma múltiples nóminas en el sistema informático; datos que una vez manipulados remitía al departamento de Tesorería para su transmisión al banco, que llevaba a cabo las correspondientes transferencias a favor de los dos acusados en sus cuentas corrientes del BBVA.

Posteriormente, una vez efectuadas las transferencias, volvía a modificar el fichero, haciendo figurar los importes reales de sus nóminas y haciendo desaparecer las emitidas a favor de su esposa, a fin de evitar que figuraran los datos falseados en el archivo histórico.

Por último y a fin de cuadrar los importes indebidamente transferidos por la empresa a sus cuentas y las de su esposa, el acusado incluía los mismos como gastos de dietas de los conductores de ruta, que no eran necesarios imputar a ningún empleado en concreto, al estar exentos de retención a cuenta del IRPF, falseando de esta forma la contabilidad de la cuenta de la empresa, que así quedaba aparentemente compensada.

Mediante estas fraudulentas maniobras, el acusado Sr. Cayetano logró que la empresa Transportes Ochoa S.A. realizará transferencias a favor de sus cuentas en el BBVA, según información facilitada por la propia entidad bancaria, entre enero de 2000 y diciembre 2004, por importe de 248228 euros (el importe líquido a percibir de su nómina real ascendía en dicho período a 227.805,56 €, produciéndose un exceso a su favor en sus ingresos de 20.422,44 €); entre enero y diciembre de 2005 por importe de 116.059,04 € (el importe líquido a percibir de su nómina real ascendía en dicho período a 53.987,04 €, produciéndose un exceso a su favor en sus ingresos 62.072 € euros); entre enero y junio de 2006, por importe de 57.539,33 € (el importe líquido a percibir de su nómina real ascendía en dicho período a 26.003,33 euros,produciéndose un exceso a su favor en sus ingresos de 31.506 €); entre julio de 2006 y en enero 2007, por importe de 69.903,96 € (el importe líquido a percibir de su nómina real ascendía en dicho periodo a 29.474,45 €, existiendo un exceso a su favor en sus ingresos de 40.429,51 €); y entre febrero de 2007 y julio 2008, por importe de 131.470,9 euros (el importe líquido a percibir de su nómina real ascendía en dicho período a 83.503,04 €, produciéndose un exceso a su favor en sus ingresos de 47.967,86 €), cantidades superiores en un total de 202.397,81 € al importe líquido a percibir de su nómina real en dichos períodos.

Del mismo modo y durante los mismos períodos, en connivencia con su esposa, la acusada Sra. Melisa , quien tenía conocimiento de las maniobras realizadas por el mismo con el fin de beneficiarse ambos, el acusado logró que la empresa Transportes Ochoa S.A. realizará transferencias a favor de las cuentas de Melisa en el BBVA, entre enero de 2000 y diciembre de 2004, de 9419249 pesetas (56.610,83 €) y 243442,77 euros; y entre enero y diciembre de 2005, de 99.672 €; entre enero y junio de 2006, de 44.158 €; entre julio de 2006 y enero de 2007 de 58.142 € y entre febrero de 2007 y julio de 2008 de 35.852 €; ascendiendo el total percibido en forma fraudulenta por la acusada en sus cuentas en dichos periodos a la cantidad de 537.877,60 euros.

Asimismo el acusado logró que la empresa Transportes Ochoa S.A. realizará transferencias a su favor y de su esposa en el periodo comprendido entre agosto de 2008 y enero de 2012 por importe total de 156.257 euros, descontados ya los importes correspondientes a sus nóminas reales, según documentos de reconocimiento de deuda firmado por el acusado y el representante de Ochoa en fecha 6 de marzo 2012, cantidad de la que se descontó la nómina del mes de febrero de 2012 y la parte proporcional del mes de marzo, así como el finiquito por despido, ascendiendo el exceso correspondiente a dicho periodo a 148.704,52 €.

La empresa Transportes Ochoa S.A. se encuentra actualmente en situación de concurso voluntario de acreedores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de a) un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74-2 , 248.1 y 2 a), 249 y 250.1.5º del código penal ; b) de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74.2 , 390.1.1 º y 392.1 del código penal ; c) de un delito continuado de receptación de los artículos 74 , 298.1 del código penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio valorada en su conjunto y conforme a la regla de la sana crítica se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regulan los preceptos antes citados.

A) Respecto del delito de estafa, la actual redacción del artículo 248-2 del código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe, y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concretará en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio con la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta desapodera a otros de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa se incurre en la tipicidad del artículo citado. También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco.

La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248-1 del código penal , pues no se dirigen contra un sujeto que puede ser inducido a error.

En consecuencia el delito cometido es la estafa del artículo 248-2 del código penal en cuanto ha habido ánimo de lucro, un engaño integrado por el artificio semejante a los informáticos y transferencia indebida de fondos.

Por otro lado en cuanto hace referencia a la aplicación del delito continuado, este no aparece definido como suma de delitos sino de acciones u omisiones o también de infracciones contra bienes jurídicos.

La doctrina de la sala segunda del Tribunal Supremo considera que de la definición del artículo 74 del código penal , el delito continuado, como aquel supuesto en que, en ejecución de un plan preconcebido aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual clase, siendo sus requisitos: 1) pluralidad de hechos delictivos y no sometidos a enjuiciamiento por separado; 2) concurrencia de un dolo unitario; 3) realización de diversas acciones en un espacio temporal no muy lejano; 4) unidad de precepto penal violado; 5) homogeneidad en el modus operandi. En el presente caso la serie de actos punibles se ejecutaron durante un tiempo a aprovechando la actividad delictiva que venía desarrollando el acusado.

Respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250-1-5 la jurisprudencia de la sala segunda del Tribunal Supremo tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Ello quiere decir que en estos casos no existe una vulneración del principio non bis in idem. En consecuencia el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Criterio este ya aplicado por esta Sala en diversas resoluciones.

En el caso presente, la suma total de las transferencias no autorizadas supera notablemente los 50.000 € y hace que se aplique el apartado segundo del artículo 74 del código penal , pudiendo recorrer el Tribunal la pena en toda su extensión.

B) El delito de falsedad citado, se da alterando material e ideológicamente la verdad en los documentos de tal condición, mediante la variación de su esencia, en extremos trascendentes, con mutación de su eficacia en el orden jurídico o económico; convirtiendo dichos documentos con tal manipulación, en antijurídico, vulnerando la seguridad del tráfico a través de una falsedad material tipificada en los artículos referidos.

En efecto, el relato reseñado en los hechos probados describe la alteración falsaria de las transferencias, acción instrumental concebida como medio para engañar a la empresa Transportes Ochoa S.A.

Por otro lado el concepto de documento mercantil, se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración, o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, y les sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter.

Como documentos expresamente citados en las leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, carta de porte, conocimientos de embarque, resguardo de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fin de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos obligaciones de naturaleza comercial; finalmente se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de los contratos, tales como facturas albaranes de entrega u otros semejantes.

C) En cuanto al delito de receptación, el Tribunal Supremo ha establecido como elementos de esta participación 'pots delictum' los siguientes: 1) la anterior perpetración de un delito contra la propiedad; 2) que el receptor no haya participado en tal infracción ni como autor ni como cómplice; 3) que tenga conocimiento de la perpetración del delito anterior; 4) que se aproveche para sí de los efectos del delito.

En el caso de autos, ninguna duda ofrece el cumplimiento de los dos primeros requisitos, centrándose básicamente la oposición en los dos últimos y en concreto especialmente en el penúltimo.

Respecto de los requisitos del aprovechamiento, el mismo incluye cualquier tipo de utilidad, ventaja o beneficio, que la cosa pueda reportar al culpable, así como cualquier incremento patrimonial logrado en dicha adquisición, y que otro aspecto daría lugar a la fase de agotamiento del delito. Es evidente que en este supuesto se da dicho requisito.

En cuanto al anterior conocimiento de la perpetración del delito, que la jurisprudencia ha conceptuado a veces como elemento subjetivo del injusto y otras, en sus pronunciamientos más recientes, como elemento cognoscitivo o estado anímico de certeza, debe ir más allá de las meras sospechas ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 ); y al tratarse de factor psicológico ha de obtenerse de las pruebas practicadas, pero sin que se requiera un exhaustivo y pormenorizado conocimiento del hecho material en cuanto a sus circunstancias, fechas, forma o lugar, sino lo decisivo es que se albergue la certeza de que los efectos aprovechados proceden del delito, lo que siendo una cuestión interna ha de deducirse de actos externos.

SEGUNDO.- De los delitos de estafa y falsedad es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Cayetano , por haber realizado material y directamente los hechos que los integran; en tanto que del delito de receptación lo es Melisa .

La autoría del primero viene acreditada por los listados de transferencias a favor del querellado aportado por el BBVA a las presentes diligencias previas, así como del informe pericial llevado a cabo por Forest Digital, y que ha puesto de manifiesto como el Sr. Cayetano , transfería mensualmente a su cuenta y a la de su esposa determinadas cantidades de dinero. Igualmente consta la testifical de los Sres. Juan Pedro y Cirilo y básicamente del reconocimiento efectuado por el acusado y ratificado en el acto del juicio.

Respecto del delito de receptación, es responsable en concepto de autora la acusada Sra. Melisa .

Como se ha indicado al tratarse de un factor psicológico ha de obtenerse de las pruebas practicadas, pero sin que se requiera un exhaustivo y pormenorizado conocimiento del hecho criminal en cuento a las circunstancias, fechas, forma o lugar, sino lo decisivo es que se albergue la certeza de que los efectos recibidos o aprovechados procedan del delito, lo que siendo una cuestión íntima ha de deducirse de actos externos.

Su autoría viene acreditada de la documental practicada, así la misma acusada reconoce que le ingresaba su esposo mensualmente 2000 € y 400 € por la hija y que se efectuaban en la misma cuenta.

Sin embargo de los datos aportados por el BBVA se constatan las numerosas transferencias recibidas de Trasportes Ochoa, la mayoría de las cuales superan los 1000 €, llegando a recibir en el año 2005 hasta 72 abonos por transferencia de Trasportes Ochoa y no siempre a la misma cuenta sino tres cuentas diferentes.

Consta de la documental que en 2008, recibió en sus cuentas hasta 99.672 €, cuando con arreglo a lo reconocido por la acusada como que debía recibir por convenio de su esposo no superaría los 28 o 29.000 euros al año.

Por otro lado consta que la acusada además de que nunca había trabajado en esa empresa estuvo separada de su esposo, el también acusado durante varios años, y con independencia de que pudiera vivir en el mismo domicilio, no resulta en modo alguno creíble a la Sala que durante ese período no tuviese conocimiento de los ingresos que percibía cuando además eran tan elevados superando muy notablemente no sólo la cantidad que tenía que percibir por convenio sino incluso el sueldo del esposo. Tales circunstancias prueban a criterio de la Sala el requisito subjetivo del conocimiento de procedencia ilícita de una parte del dinero obtenido, por lo que debe ser considerado como acreditado el cuarto de los requisitos exigidos para configurar tal ilícito penal.

TERCERO.- En la realización del delito de estafa sólo concurre la causa quinta, por superar notablemente la cantidad defraudada el límite que se establece en la misma, que actualmente es de 50.000 € y que la jurisprudencia anterior la cifraba en 36.060 €.

Por el contrario no concurre la sexta, porque se trata de una agravante genérica que no cabe su aplicación en la medida en que el delito de estafa se nuclea alrededor de un engaño antecedente cuya morfología viene a coincidir con un abuso de confianza, que por ello no puede ser tenido en cuenta para agravar el delito ( sentencia Tribunal Supremo 19-3-1994 y 13-2-1997 ).

En el mismo sentido, se ha declarado que la antigua agravante genérica del abuso de confianza era incompatible con aquellos delitos en los que el abuso de confianza está implícito en su estructura, como la estafa y la apropiación indebida.( sentencia Tribunal Supremo 28-6-1989 .

Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a indicar que resulta improcedente la aplicación del subtipo agravado, porque esa previa relación de confianza ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volverse a valorar a los efectos del subtipo que se indica sin riesgo de vulnerar el principio 'non bis in idem'.

CUARTO.- La defensa del acusado solicita la aplicación en los dos delitos de estafa y falsedad, de las circunstancias modificativas de la corresponsalía criminal de reparación del daño 21-4 y 21-5, de confesión.

La atenuante de proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades - artículo 21-4 del código penal de 1995 - responde a razones de política criminal, primando el acto objetivo de colaboración con la justicia y ha venido a sustituir el fundamento moral que representa la existencia del impulso en el arrepentimiento espontáneo.

Pues bien, en este supuesto además de no hacerse ante la autoridad, quien descubre los hechos fue la propia empresa y no el acusado que se limita únicamente a reconocer una parte de los mismos cuando la defraudación ya había sido descubierta, siendo entonces cuando facilita el acuerdo.

La evidencia de tales hechos hace inaceptable la participación en los mismos del acusado, por lo que su reconocimiento supone una mera admisión de los mismos, pero no una confesión, lo que a impide la aplicación de esta.

En cuanto a la atenuante quinta del artículo 21, su naturaleza objetiva prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otros sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecie la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén sean efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de la celebración del juicio.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atentatorio acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. Ahora bien, no puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en los que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir los efectos.

El supuesto actual nos encontramos que ha habido una reparación al menos parcial, y aun cuando constan ingresadas las cantidades en la pieza de responsabilidad civil, y no desconociendo la Sala la jurisprudencia al efecto, no puede olvidarse que se hizo con la finalidad, como así se reconoce en la correspondiente pieza de pago, por lo que entendemos que es aplicable aun no siendo entregada a la parte, teniendo la entrega una finalidad solutoria y que por ello es procedente la aplicación de la atenuante quinta del artículo 21 que se hará extensiva asimismo a la acusada dadas las cantidades por ella aportadas.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena, viene sancionado el delito de estafa en el artículo 248, en relación con el 249, 250-5, con la pena de un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha entendido que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme al artículo 74-2 del código penal .

De manera que si la suma de ese perjuicio es superior anteriormente a 36.060 € y hoy día tras la última modificación a 50.000 €, la pena procedente es la prevista en el artículo 250-1-5 y si es inferior a cifra al artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Por tanto, al superar la cifra citada la defraudación llevada a cabo por el acusado y tratarse de un delito continuado habrá de aplicarse el apartado segundo del artículo 74 del código penal pudiendo recorrer el tribunal la pena en toda su extensión; dado que la aplicación del artículo 74-1 vulneraría el principio non bis in idem. Procediendo en consecuencia dada la cantidad defraudada, tratándose de un delito continuado y por aplicación de la atenuante antes citada imponer la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses o una cuota diaria de seis euros.

Por el delito de falsedad que viene sancionado con la pena de seis meses a tres años de prisión y multa de seis a 12 meses, tratándose de delito continuado y por aplicación de la misma atenuante imponer una pena de 1 año y 9 meses de prisión y multa de nueve meses a razón de seis euros diarios.

Por el delito de aceptación viniendo sancionado con la pena de seis meses a dos años, y siendo de carácter continuado de la pena de 15 meses de prisión.

SEXTO.- Los responsables penalmente lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito. En este supuesto con inclusión de las correspondientes a la acusación particular, sin necesidad de hacer pronunciamiento sobre la relevancia o irrelevancia de lo realizado por ésta, ya que la jurisprudencia destaca su naturaleza procesal cuyo fundamento no es punitivo sino de resarcimiento de las costas procesales indebidamente soportadas por la parte perjudicada por el proceso.

Y en cuanto a la responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Transportes Ochoa S.A. en la cantidad de 537.877,60 €, más la parte correspondiente a los beneficios obtenidos ilícitamente por la acusada en el periodo de febrero de 2008 a enero de 2012, de las cuentas a su nombre, descontando las cantidades que le correspondían por pensión compensatoria y de alimentos; y sin que tal cantidad pueda exceder de 351.102,33 €, cuya suma con la anterior suponen los 888979,93 € reconocidos y admitidos por ambos acusados, más los intereses legales del articulo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos correspondientes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1) Condenamos al acusado Cayetano , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de los delitos continuados de estafa y de falsedad, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal 21-5 del código penal a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis eurosy responsabilidad personal en caso de impago, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa.Y a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euroscon la responsabilidad personal correspondiente en caso de impago y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de falsedad.Y al pago de dos tercios de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

2) Condenamos a la acusada Melisa , cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable del delito de receptación, ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de 15 meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil los dos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Transportes Ochoa S.A. en la cantidad de 537.877,60 €, más la parte correspondiente a los beneficios obtenidos ilícitamente por la acusada en el período de febrero de 2008 a enero de 2012, de las cuentas a su nombre descontando las cantidades que le correspondían por pensión por desequilibrio y alimentos; y sin que tal cantidad pueda exceder de 351.102,33 euros, cuya suma con la anterior suponen los 888979,93 € reconocidos y admitidos por ambos acusados, más los intereses legales de estas cantidades del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil desde esta sentencia hasta su completo pago.

Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia de los acusados que han sido condenados en esta resolución.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.