Sentencia Penal Nº 332/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 861/2014 de 09 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº :861/15

SENTENCIA Nº 000332/2015

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ILMOS. SRES. :

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PRESIDENTE:

D. AGUSTIN ALONSO ROCA

Magistrados :

Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dña. MARIA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

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En Santander, a nueve de Julio de dos mil quince.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de SANTANDER, Juicio Oral Nº 246/14, Rollo de Sala Nº 861/14, por delito de robo con violencia y hurto de uso de vehículo Fulgencio y contra Gumersindo cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, y quienes se encuentran en situación de libertad provisional, habiendo permanecido en prisión provisional durante el tiempo que obra en la misma (desde el día 2 de setiembre de 2013 hasta el día 5 de agosto de 2014)representados respectivamente por los Procuradores Sres. Castanedo Galán y Macias del Barrio y defendidos por los Letrados Sres. Fernández Gutiérrez y Collado Chomón .

Siendo parte apelante en esta alzada Fulgencio y Gumersindo , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo el IImo. Sr. D. Carlos Rodríguez Ramírez.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha cuatro de agosto de dos mil catorce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente :

'HECHOS PROBADOS :

QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA que los acusados D. Gumersindo Y D. Fulgencio , ambos mayores de edad en la fecha de los hechos, sin antecedentes penales, sobre las 21:00 horas del día 23 de agosto de 2013 puestos de común acuerdo con otro joven menor de edad, habiéndose dirigido previamente a un garaje cerrado sito en la C/ DIRECCION000 de la ciudad de Santander, y sin que conste el empleo de fuerza, accedieron a su interior y cogieron, el vehículo marca Hyundai con matrícula ....XRX siendo su propietaria Dª Catalina , encontrándose estacionado en el garaje cerrado y con unas llaves del contacto en su interior, ocupado por los acusados con el fin de hacer uso de él en la comisión de otro hecho delictivo.

El turismo se valora pericialmente en 3.900 euros y dentro del mismo su dueña portaba un lápiz de memoria y un paraguas valorados en 30 euros que los acusados hicieron suyos, así mismo se ocasionaron desperfectos no reparados, valorados en 643,50€.

Los acusados, junto con el menor de edad, teniendo el vehículo en su poder, el cual fue conducido en ciertos momentos por el acusado Gumersindo , que carece de permiso de conducir ya que por su edad no había podido obtenerlo todavía, se dirigieron al estanco sito en la C/ Canalejas n° 15, regentado por Dª Elisenda .

Estacionado el vehículo en doble fila y esperando el acusado Gumersindo en su interior hasta que salieran los otros dos, Fulgencio junto a la otra persona accedieron al interior, donde sacó una pistola de gas marca CZ75D COMPACT, en correcto estado de funcionamiento, que había comprado días antes, se colocaron capuchas, guantes, que les dificultaba su identificación, adentrándose ambos en el establecimiento.

Una vez en el interior del estanco Fulgencio se dirigió a Elisenda apuntándole con la pistola, y su acompañante le dijo a la mujer que metiera el dinero de la caja registradora en una bolsa de plástico, accediendo ésta ante el lógico temor que le provocó la situación. De este modo lograron hacerse con 350 euros, llevándose además 70 cajetillas de tabaco valoradas en 326,50 euros.

Posteriormente se dieron a la fuga en el vehículo, utilizándolo durante unas horas, causándole, de modo no determinado, diversos desperfectos tasados en 643,50 euros.

El turismo fue recuperado sobre las 00:01 horas del día 24 de agosto, en la C/ Cádiz, hallando en su interior la pistola, que en ese momento no portaba bombona de gas, y 25 cajetillas de tabaco procedentes del estanco

.También se encontraron en el coche unos guantes, la braga de cuello, y el pasamontañas en el interior de una bandolera.

Los acusados eran consumidores habituales de cannabis si bien en el momento de la comisión de los hechos descritos conservaban intactas las bases psicológicas de la imputabilidad.

Los acusados han estado en situación de prisión preventiva por estos hechos desde su detención el 4-9-13.

FALLO :

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Gumersindo como autor cooperador necesario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de robo con intimidación del Art. 242.1 , 3 y 4 del CP a la pena de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Gumersindo como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito de hurto de uso de vehículo a motor a la pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Gumersindo como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito contra la seguridad vial por conducción de vehículos a motor sin la obtención de permiso del Art. 384 del CP a la pena cuarenta y cinco días de trabajos en beneficio de la comunidad.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Fulgencio , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de:

1.- de un delito de robo con intimidación del Art. 242.1 , 3 y 4 del CP a la pena de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- un delito de hurto de uso de vehículo a motor del Art. 384 del CP a la pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Dª Elisenda en la cantidad de 300,75€ y a Dª Catalina en la cantidad de 673,50€; con aplicación de los intereses legales conforme al Art. 576 de la LEC .

Se imponen a los condenados el pago de las costas procesales, por partes iguales.'.

SEGUNDO : Por Fulgencio y Gumersindo , con las representaciones y defensas aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a los acusados como autores de un delito de robo con intimidación de los artículos 242,1 , 3 y 4 del Código Penal y de un delito de hurto de uso de vehículo de motor y además a Gumersindo como autor de un delito contra la seguridad vial del art.384 del C.P . ,sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas que en dicha resolución se establecen así como al pago de las indemnizaciones que en la misma se fijan por los hechos cometidos en fecha 23 de agosto de 2013 en un garaje sito en la calle DIRECCION000 de Santander y en estanco del nº15 e, la Calle Canalejas de Santander.

Frente a ella se alzan en apelación los dos acusados, alegando en sus respectivos diferentes motivos de impugnación que habrán der objeto de estudio serado en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO : Recurso de Gumersindo

Iniciando el estudio de los recursos por el sustentado por la representación de Gumersindo , este se circunscribe, primero, a considerar que la valoración de la prueba ha sido errónea en orden a entender que el arma de fuego estuviera en perfecto estado de funcionamiento por lo que entiende que no es aplicable el subtipo agravado del nº3 del art.242. En segundo lugar considera que debió haberse aplicado la atenuante de reparación del daños del art.21,5 del C.P . y además la de drogadicción del art. 21.2 del C.P .; razones todas estas que a su juicio suponen que deba ser absuelto o en su caso se le imponga una pena de un año de prisión .

Comenzando por el primero de los motivos que se esgrimen, lo cierto es que de la prueba que ha sido practicada sí aparece acreditado el buen estado de funcionamiento del arma empleada y que fue ocupada por los funcionarios de la Policía Nacional en el interior del vehículo empleado en la comisión del hecho Hyundai 130 , pistola marca CZ 65D con numeración NUM000 tres días después de cometido el mismo. Efectivamente así resulta del informe emitido por el Inspector Jefe NUM001 , ratificado por él en el Plenario que expresamente señala que la pistola fabricada para lanzar bolas metálicas de 4,5 mm impulsadas por CO2 tiene un funcionamiento operativo correcto, se encuentra en buen estado de conservación y su sistema mecánico es correcto, si bien por no presentar en el momento en el que fue hallada la botella de gas no puede disparar (en esa fecha) proyectiles. Asimismo el Policía Nacional nº TIP NUM002 señaló que cuando realizó la inspección técnico policial la pistola estaba en buen estado de mecanización , montada y en funcionamiento . Finalmente la dueña de la armería en la que escasamente un mes antes había sido adquirida el arma (19 de julio de 2013), Dª Eugenia señaló que se trataba de una pistola en perfecto estado de funcionamiento añadiendo que era hábil para ocasionar daños a la integridad física de una persona diciendo incluso 'que si te da en un ojo te lo saca' .

En tal sentido y dicho lo anterior niega la parte que el hecho de haber esgrimido dicha pistola pueda integrar el nº3 del art.242 del C.P . dado que entiende no es un arma que merezca tal consideración.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que el tipo agravado por el empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad física del sujeto pasivo que recibe la violencia o intimidación, por lo que el tipo agravado concurre tanto por la llevanza de armas como de otros medios igualmente peligrosos.

El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término «igualmente» que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.

El concepto de medio peligroso es calificado como «todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador». Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

La más reciente jurisprudencia nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.

Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de: a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Desde lo anterior el presupuesto de la agravación, en el presente supuesto es más que evidente . Se trata en el particular que interesa a la subsunción discutida, una pistolareglamentada marcaCZ75D compact neumática de gas, apta para disparar perdigonesen perfecto estado de funcionamiento y de apariencia totalmente similar a un armade fuego, para un profano en armas, con la que apuntó a la cabeza de la gerente del estanco. La referenciada arma está incluida con tal consideración en el Reglamento de armas en el artículo 3 categoría 4º apartado 1.

Desde esta perspectiva, y constando además en la causa de la prueba ya reseñada esa potencialidad como instrumento susceptible de causar lesiones, dado que una pistolade gas es muy peligrosa y potencialmente hábil para la producción del resultado típico de la agravación. ( sentencia del TS de 10 de octubre de 2006 ) la conclusión necesariamente es que procede la aplicación del subtipo del nº3 del artículo 242 del Código penal .

TERCERO : Impetra el recurrente la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art.21,5 que fundamenta en el hecho de haber depositado como fianza la suma de 750 euros.

Tal como ha mantenido la Magistrada de lo Penal este pago no integra la atenuación que se pretende. Y ello porque en modo alguno se trata del presupuesto de la atenuante postulada, Efectivamente el hecho de que haya ingresado la fianza que le fue exigida por el Juez Instructor en el auto de apertura del juicio oral como una medidas acordada para garantizar las responsabilidades pecuniarias, ello no supone ni la admisión de los hechos ni de la consignación de la suma como indemnización a los perjudicados, sino de una fianza para cuyo abono fue requerido y que, en principio, no tiene ni la finalidad ni el propósito de resarcir a los perjudicados. Por ello no puede ser reputado su abono como presupuesto determinante de la atenuante instada.( STS 23-01-08 y auto del Tribual Supremo de fecha 31 de octubre de 2013 ).

CUARTO : Se postula igualmente que se admita como concurrente la atenuante de drogadicción que se sustenta en el resultado de la analítica efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología de fecha 19.12.13 de la muestra de cabello extraída por el Médico Forense el 22 de octubre y del que resulta acreditado el consumo cannabis en los dos o tres meses anteriores al corte del mechón referenciado.

Tomando como punto de partida este informe que es lo único que obra en los autos acreditativo de la condición de consumidor de cannabis del recurrente y aun dando por bueno que en la fecha de los hechos (agosto de 2013) está probado este consumo, lo cierto que de ello no cabe extraer la procedencia de la aplicación de la atenuante que se pretende dado que no hay constancia ninguna de cual pudiera ser la influencia que este previo consumo pudo haber tenido en relación con el hecho llevado a cabo.

En tal sentido es esclarecedora la sentencia del TS de fecha 1-12-10 que señala que ' las consecuencias penológicas de la drogadicciónpueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 (LA LEY 3996/1995 ) y 21.1 CP (LA LEY 3996/1995)), o bien actuando como mera atenuantede la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal (LA LEY 3996/1995), propia atenuante de drogadicción , o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6 º.

Los requisitosgenerales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico,esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuantede drogadicciónsólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisitoéste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuantede la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantesmuy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 (LA LEY 10979/2005)).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicciónproduce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20 (LA LEY 3996/1995 )- 2º del Código penal (LA LEY 3996/1995), cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP (LA LEY 3996/1995)).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuantedel art. 21.2 CP (LA LEY 3996/1995), se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuantedescribe en el art. 21.2 CP . (LA LEY 3996/1995) es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP . (LA LEY 3996/1995) y su correlativa atenuante21.1 CP (LA LEY 3996/1995), en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 (LA LEY 9472/2000) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 (LA LEY 77499/2006), recordábamos que la referida atenuantees aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadiccióna la atenuantemuy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP . (LA LEY 3996/1995)

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicciónsea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuantede la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuantede drogadicciónha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).'

En el caso presente solo consta que el acusado es consumidor de cannabis, sin que tenga afectadas o alteradas sus facultades cognitivas y volitivas ni que su consumo le haya afectado en la comisión del hecho.

Y ante ello no hay razón ni base ninguna para el acogimiento de circunstancia modificativa de ningún tipo.

Por consiguiente el recurso del Sr. Gumersindo ha de ser rechazado en su integridad.

QUINTO : Recurso de Fulgencio

Sustenta D. Fulgencio el recurso que promueve contra la sentencia de instancia en la errónea valoración de la prueba que ha sido practicada; impugna la declaración del hecho probado de que la pistola estuviera en perfecto estado de funcionamiento, que la hubiera adquirido recientemente; se opone a la aplicación del nº3 del artículo 242 del Código Penal ; impugna igualmente que se haya entendido acreditada su participación en el delito de hurto de uso de vehículos de moto; postula la aplicación de las atenuantes de reparación del daño( artículo 21,5 del C.Penal) y de drogadicción ( 21,2 DEL Código Penal ) y concluye solicitando que le absuelva de ambos delitos y alternativamente que se le condene por un delio de robo con intimidación del artículo 242,1 y 4 del Código Penal con la concurrencia de las atenuantes señaladas a la pena de nueve meses de prisión.

En cuanto a la impugnación que se efectúa referente al estado de la pistola y a la aplicación del subtipo agravado del nº3 del artículo 242 del C.P . ha de estarse a lo establecido en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia que se tiene por reproducido por ser idéntico el motivo y las razones que se esgrimen a las planteadas por el condenado Sr. Gumersindo .

Se opone también por la parte la falta de prueba de su participación en el hurto de uso del vehículo marca Hyundai del interior del garaje de la calle DIRECCION000 de Santander. Se niega que haya habido prueba suficiente de que él hubiera tenido alguna intervención en este hecho y se mantiene que él ni entró en dicho garaje ni participó en 'coger' el vehículo.

Sin embargo esta tesis defensiva no puede ser admitida. Ha habido prueba de su participación en los hechos y esta es más que suficiente para llegar a esta conclusión condenatoria. A esta conclusión llega la Sala tras el estudio de la causa, la lectura del Acta extendida y el visionado del DVD de grabación del acto del juicio. Que utilizó el vehículo no es discutido ni contradicho por este recurrente quien mantiene haber hecho uso del mismo para la comisión del robo en el estanco. Lo que niega es haberlo cogido y aduce que no sabía de dónde había salido. Pues bien, de donde salió es del Garaje de la DIRECCION000 y quien se hizo con él fue precisamente, entre otros él. Y así consta en primer lugar de las huellas lofoscópicas que fueron localizadas por la Policía Nacional en la inspección efectuada y que se concretaron precisamente en la manilla de la puerta delantera del vehículo y que tras los análisis efectuados se comprobó que eran suyas (informe pericial folio 23 ratificado en el acto del juicio por el Inspector Jefe NUM001 ); del hecho de que en todo momento estuvo en el interior de este coche siendo totalmente contradictorias entre sí las versiones dadas por él y el otro acusado respecto al modo en que se hicieron con el mismo variando las inicialmente prestadas en instrucción y refiriéndose a demás a una tercera persona de la que ni dieron datos identificativos ni ofrecieron razón explicativa que pudiera justificar el porqué de la presencia e inmediata desaparición del mismo ni del porqué nada dijeron sobre él cuando declararon ante el Juez Instructor. Si a esto aunamos que ese vehículo es el empleado para la comisión del robo ya se llega siguiendo un razonamiento lógico a la conclusión de que él participó necesariamente en esta sustracción. Pero es que además hay una prueba fundamental de su participación en el hecho y que es una testifical directa de que intervino personalmente en ello y que no es otra que la declaración del testigo D. Eulalio quien ratificando lo dicho ante el Magistrado instructor (folio 195)ha señalado que vio a Fulgencio salir con el coche del garaje de DIRECCION000 (minuto 31.:26 del DVD de grabación de acto del juicio).

Consecuentemente ha habido prueba y ha sido correctamente valorada. Este motivo de impugnación ha de decaer.

SEXTO : Se postula por la parte la aplicación de la atenuante de reparación del daño al amparo del art.21,5 del C.P . Al objeto de evitar inútiles reiteraciones se tienen por hechas las argumentaciones que al respecto y para la desestimación de idéntica impugnación se efectuaron en el fundamento jurídico tercero de la presente sentencia.

En cuanto a la petición que se realiza de que entienda concurrente la circunstancia atenuante del art.21,2 del C.P , que se fundamenta en el resultado de la analítica de cabello del Sr. Fulgencio llevado a cabo por el Instituto de Toxicologia de fecha 17 de marzo de 2014 acreditativa de que tres o cuatro meses antes a la muestra (13 de diciembre de 2013) había habido un consumo reiterado de cannabis, y de los informes de la Fundación Diagrama que inciden en este consumo y ocasional de cocaína (folio 248) han de tenerse igualmente por reproducidos los argumentos contenidos en el fundamento cuarto que han llevar necesariamente a la conclusión de que no hay prueba de influencia de las drogas en la comisión de los hechos por los que es condenado.

Por todo ello la sentencia ha de ser confirmada.

SEPTIMO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma ley habrán de ser impuestas a los apelantes .

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Fulgencio y de Gumersindo contra la sentencia de cuatro de agosto de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 246/14, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en la totalidad de sus pronunciamientos con imposición a los apelantes de las costas causadas en la alzada derivadas de sus respectivos recursos,.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.