Sentencia Penal Nº 332/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 829/2015 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

FSG21

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0015207

251658240

Rollo de Apelación número 829/2015

Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid

Procedimiento: Juicio Oral número 692/2009

SENTENCIA Nº 332/2015

Magistrados

Doña Adela Viñuelas Ortega

Don Manuel Chacón Alonso

Doña Elena Perales Guilló (ponente)

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil quince

VISTOpor esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 692/2009 procedente del Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid seguido contra Anton y Enrique por delitos contra la Seguridad Social, siendo partes en esta alzada como apelantes Enrique representado por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rodríguez Pereita y defendido por el Letrado don Santiago Valentín Mauduit García y Anton representado por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Cendoya Argüello y defendido por el Letrado don Miguel de la Cruz Hernando; y como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 27 de febrero de 2015 que contiene los siguientes Hechos Probados: 'Los acusado Anton , mayor de edad y condenado por sentencia de fecha 30-10-2006, firme el 11-9-2007, como autor de un delito contra la Hacienda pública la pena de 1 año de prisión, y, Enrique , mayor de edad y condenado en sentencia de fecha 28-9-2004, firme en fecha 26-1-2005, por un delito de estafa a la pena de 2 años de prisión, y, sentencia de fecha 30-10-2006, firme el 11-9-2007, como autor de un delito contra la Hacienda pública la pena de 1 año de prisión , crearon , mediante escritura pública de fecha 21 de octubre de 1996, la sociedad Europea de Servicios Integrados Euroservi S.L, fijando su domicilio en la calle Doctor Esquerdo n° 105 de Madrid . El objeto social de la misma era la realización de servicios de conserjería, actividad que, efectivamente, ejercía. Los acusados, en fecha no determinada, pero alrededor del año 2000, decidieron no ingresar en la Seguridad Social las cuotas patronal y obrera de los trabajadores, y, con el fin de obstaculizar la labor de la Tesorería General de la Seguridad Social en relación con el cobro de las mismas, decidieron trasladar parte de los trabajadores de Europea de Servicios Integrados, Euroservi S.L, hacia las sociedades Grupo Euroservi de Garajes S.L, Grupo Euroservi de Jardinería y Piscinas S.L, Grupo Euroservi de Consejería S.L, Grupo Euroservi de Conserjes S.L y Grupo Euroservi de Limpiezas S.L, Grupo Euroservi Segurman S.A y Airmans Europ Servicios Integrados S.L, las cuales fueron creadas con la única finalidad de eludir el pago de las cuotas de Seguridad Social de los trabajadores , lo que continuaron desarrollando su trabajo en los mismos lugares y con las mismas labores. De este modo la Tesorería General de la Seguridad Social no pudo cobrar las deudas que, por razón de los seguros sociales, les eran debidas, habiendo iniciado procedimientos de apremio que resultaron frustrados, declarando el crédito incobrable, estando dadas de baja las empresas por carecer de trabajadores o por crédito incobrable. Pese a figurar desde el día 18 de noviembre de 1996 hasta el 6 de febrero de 2003 como administradora de la sociedad Europa de servicios Integrados Euroservi S.L, Elsa , esposa en dichas fechas del acusado Enrique , figurando, asimismo, en el resto de las sociedades como administradores, bien la referida o la esposa del acusado Anton las sociedades eran dirigidas y gestionadas por los acusados , realizando sus mujeres tares administrativas sin que conste que participaran en la toma de decisiones sociales ni en la gestión y dirección. Las cuotas defraudadas por el conjunto de las sociedades ascienden a 264.925,15 euros en el año 2002 y a 102.117,09 eros en el año 2003. En cada uno de esos períodos debe resaltarse que europea de servicios Integrados Euroservi, tenía cuotas impagadas por 204.316,39 euros en el año 2002 y por 260.897,57 en el año 2003, y, que en el año 2003, las cuotas impagadas por Grupo Euroservi Conserjes S.L ascendieron a 121.103,84 euros. La cantidad adeudada por el conjunto de sociedades a la Tesorería General de la Seguridad Social, incluidos recargos, asciende a 318.125,7 euros en el año 2002 y a 880.160,92 en el año 2003. La presente causa subió al Juzgado de lo penal el día 11 de diciembre de 2009, el procedimiento estuvo parado hasta el 4 de noviembre de 2011, fecha en que se acuerda devolverlo al Juzgado de Instrucción para efectuar diligencias. Practicadas las mismas el procedimiento vuelva a subir al Juzgado de lo penal en mayo de 2014 y en junio de 2014 se dicta Auto de admisión de pruebas y el 6 de noviembre de 2014, Diligencia de señalamiento del juicio oral.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

'CONDENO A Anton , como autor de un delito contra la Seguridad Social , por las cuotas dejadas de ingresar en el año 2002, concurriendo la atenuante analógica de confesión y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de la mitad de la cantidad defraudada- 160.026, 87 euros- con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

CONDENO A Enrique , como autor de un delito contra la Seguridad Social, por las cuotas dejadas de ingresar en el año 2002, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, a la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de la mitad de la cantidad defraudada- 160.026, 87 euros- con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En vía de responsabilidad civil los condenados, conjunta y solidariamente deberán indemnizar a la seguridad Social en la cantidad de 320053,74 euros, que devengará el interés legal del art. 576 de la lec .

De las referidas cantidades son responsables civiles subsidiarios las entidades Europea de Servicios Integrados Euroservi S.L, Grupo Euroservi de Garajes S.L, Grupo Euroservi de Jardinería y Piscinas S.L, Grupo Euroservi de Consejería S.L, Grupo Euroservi de Conserjes S.L y Grupo Euroservi de Limpiezas S.L, Grupo Euroservi Segurman S.A y Airmans Europ Servicios Integrados S.L .

CONDENO A Anton , como autor de un delito contra la Seguridad Social , por las cuotas dejadas de ingresar en el año 2003,concurriendo la atenuante analógica de confesión y la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de la mitad de la cantidad defraudada- 498.501,19 euros- con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

CONDENO A Enrique , como autor de un delito contra la Seguridad Social, por las cuotas dejadas de ingresar en el año 2003, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, a la pena de 11 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de la mitad de la cantidad defraudada- 498.501,19 euros - con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En vía de responsabilidad civil los condenados, conjunta y solidariamente deberán indemnizar a la Seguridad Social en la cantidad de 997.002,39 euros, cantidad que devengará el interés legal del art. 576 de la lec .

De las referidas cantidades son responsables civiles subsidiarios las entidades Europea de Servicios Integrados Euroservi S.L, Grupo Euroservi de Garajes S.L, Grupo Euroservi de Jardinería y Piscinas S.L, Grupo Euroservi de Consejería SI, Grupo Euroservi de Conserjes S.L y Grupo Euroservi de Limpiezas S.L, Grupo Euroservi Segurman S.A y Airmans Europ Servicios Integrados S.L.

Se impone las costas del juicio a los condenados, por mitad e iguales partes, que

Incluyen las costas de la acusación particular.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales don José Luis Rodríguez Pereita en nombre y representación de Enrique que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

El Ministerio Fiscal impugnó el anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada. La representación procesal de Anton presentó escrito de adhesión parcial al recurso solicitando la rebaja en dos grados de la pena impuesta.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Enrique interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia con base en los siguientes motivos de impugnación:

Infracción del artículo 24 de la CE por haber sido vulnerado el derecho a utilizar los medios de defensa y el derecho a la presunción de inocencia.

Infracción del artículo 31 en relación con el artículo 307 del Código Penal .

Infracción del artículo 21.7 del Código Penal .

Error en la apreciación de la prueba.

Alega el apelante, en síntesis, que para los hechos por los que ha sido condenado Enrique existe un vacío probatorio porque las presuntas pruebas analizadas por la juzgadora carecen de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que sean admitidas como tales. Y ello por cuanto se ha llegado a un fallo condenatorio a partir de una documental aportada junto al escrito de acusación, en concreto sentencias del Juzgado Penal 18 de Madrid y de la Audiencia Provincial también de Madrid, en las que se condenaba al Sr. Enrique por un delito cometido en 1999, no siendo la situación a esa fecha extrapolable a los hechos ahora enjuiciados ocurridos en 2002 y 2003; tampoco pueden ser tenidas en cuenta las manifestaciones del coimputado, ya que es evidente que mantiene un móvil espurio respecto del recurrente y no han sido corroboradas por ningún otro medio probatorio; habiendo sido ignorada la restante prueba aportada en el juicio oral por la defensa suficiente para al menos dudar de la veracidad de dichas declaraciones, negando incluso la juzgadora el carácter de prueba a las declaraciones efectuadas ante Notario y ante la Agencia Tributaria por Anton cuando lo cierto es que la versión del recurrente no ha sido desmentida, sin que la testifical practicada pueda ser considerada prueba de cargo; procediendo por tanto un pronunciamiento absolutorio.

Más concretamente, se cuestiona en el recurso la inexistencia de prueba suficiente, más allá de las declaraciones del coimputado, que acredite que el Sr. Enrique tenía en la fecha de los hechos labores de gestión o administración en las empresas y en concreto en el ámbito en el que se desarrolló la acción delictiva, esto es, que tuviera un dominio del hecho.

Ante todo hemos de recordar que sólo puede hablarse de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en caso de existencia de vacío probatorio que comprende no sólo el supuesto de falta de práctica de prueba alguna en el juicio sino también cuando la obtención de las pruebas se ha producido con vulneración de derechos fundamentales o existe falta de motivación sobre el fundamento o contenido de cargo de las practicadas o cuando esté ausente de éste toda lógica o racionalidad. De otro lado y como exigencia del proceso penal con todas las garantías, la prueba debe desarrollarse en el seno del acto del juicio oral, como exige el artículo 741 LECrim , y bajo el imperio de los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

A la vista del contenido de la sentencia ahora impugnada así como del resultado de las diligencias de prueba desplegadas en el acto del plenario, podemos concluir que la Juez a quodispuso de suficientes elementos de prueba que permitieron conformar su convicción judicial acerca de la existencia del delito objeto de acusación así como de su autoría: el testimonio de los acusados, de los testigos y la documental obrante en autos. Por tanto, sí ha existido actividad probatoria sobre la que realizar una valoración y en consecuencia no podemos admitir que se haya infringido el principio de presunción de inocencia: en primer lugar, porque en la práctica de dicha prueba se han observado todas las garantías inherentes al acto del juicio oral, es decir, ha sido realizada bajo los señalados principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción de las partes; y, en segundo lugar, porque es prueba que ha venido a aportar claros elementos incriminatorios, esto es, se trata de prueba denominada de cargo.

Cuestión distinta es la discrepancia mostrada por el apelante con esta última afirmación, lo que necesariamente nos conduce a la resolución del recurso con base en el tercero de los motivos de apelación previsto en el artículo 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, pues lo que en realidad se pretende discutir en el recurso es la corrección del proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quoen relación a los hechos probados.

A diferencia de la presunción de inocencia, la valoración probatoria no es más que el reflejo o exteriorización del proceso reflexivo seguido por el juzgador a la hora de apreciar la prueba practicada y que le permite, con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determinar qué testimonios resultan creíbles, aplicando para ello máximas de la experiencia y del sentido común. Es decir, la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado. La segunda instancia no puede ser por tanto un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio en el que el órgano ad quemtendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados que solo podrá modificar cuando concurra una de las tres circunstancias siguientes:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del artículo 790.2 de la LECRIM .

En este caso no se han practicado nuevas pruebas en la alzada, insistiendo el recurrente en que la practicada en primera instancia es de todo punto insuficiente para sostener un pronunciamiento de condena en relación a Enrique . Sin embargo estima la Sala que la razonada y razonable valoración que de la prueba de cargo y descargo ha efectuado la Juez a quono puede reputarse arbitraria, ilógica ni contradictoria con hechos fehacientes o acreditados en la causa.

Ya hemos dicho que lo que se cuestiona básicamente en el recurso es la condición de sujeto activo del delito del Sr. Enrique con infracción de los artículos 31 y 307 del Código Penal . Pues bien, como sabemos, las personas jurídicas no eran responsables conforme al Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados porque no poseían capacidad de culpabilidad ni capacidad para la punición conforme al principio de personalidad de las penas, pero la responsabilidad penal sí afectaba a los miembros de sus órganos que tuvieran facultades de dirección, gestión, representación o administración, esto es, a los individuos que las dirigían, pues en otro caso se llegaría a la impunidad de los auténticos responsables de la actuación de las personas jurídicas dada la irresponsabilidad penal de las mismas.

Por ello se concluía entonces que el que actúa por otro, es decir, en representación de una persona jurídica, sería responsable en lugar de ésta por los delitos que le haga cometer. Criterio que se recoge en el artículo 31 del Código Penal en su redacción original de 1995 en vigor hasta el 30 de septiembre de 2004, al señalar este precepto que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

La sentencia recurrida atribuye a Enrique la autoría de dos delitos contra la Seguridad Social atendiendo:

En primer lugar, a la declaración del coacusado Anton , quien dijo en el acto del juicio que en su actuación delictiva consistente en la creación de empresas con el mismo objeto social e iguales trabajadores con el fin de no pagar las cuotas a la Seguridad Social, participó conjuntamente con el Sr. Enrique .

En segundo lugar, a la prueba documental consistente en las resoluciones judiciales aportadas a la causa en las que el recurrente fue condenado como autor de un delito contra la Hacienda Pública referido al IVA de 1999 como administrador de hecho de la empresa EUROSERVI pese a la transmisión de sus acciones a favor de su esposa y el nombramiento de ésta junto con Anton como administradores solidarios de la entidad, lo que no implicó la efectiva separación del Sr. Enrique de las funciones de la gestión social; documentación que desvirtúa, según la Juez a quo, sus manifestaciones según las cuales el recurrente, desde noviembre de 1996, no ostentó cargo alguno en las diferentes sociedades limitándose a realizar labores comerciales.

Analiza igualmente la sentencia las declaraciones testificales prestadas en el plenario y en concreto las manifestaciones vertidas por los trabajadores de la empresa que fueron claros al afirmar que ambos acusados eran sus jefes. También la esposa de Anton y la ex mujer del recurrente declararon que ambos dirigían y daban órdenes en la empresa.

Se trata de prueba testifical que ha sido valorada en primera instancia como elemento de corroboración que otorga fuerza probatoria de cargo a las declaraciones del coacusado. Corroboración que por tanto, y en contra de lo que sostiene el recurrente, sí ha existido.

Por otro lado, basta una lectura de la sentencia para comprobar que sí menciona la juzgadora, también frente a lo alegado por el recurrente, la documentación aportada por la defensa con su escrito de conclusiones provisionales: en concreto las manifestaciones realizadas por Anton tanto ante Notario como ante la Agencia Tributaria relativas a que la gestión social la llevaba él y a que Enrique realizaba labores comerciales. No se trata por tanto de una prueba ignorada. Lo que sucede es que las conclusiones de su valoración son distintas a las que se pretendían, al argumentar la Juez a quo-haciendo suyo el contenido de la sentencia de la Audiencia Provincial obrante en las actuaciones- que tales manifestaciones no son prueba fehaciente toda vez que son extraprocesales y no fueron prestadas con las debidas garantías de inmediación, oralidad y publicidad frente a la declaración en el acto del juicio del Sr. Anton en la que insistió en que el recurrente era no sólo comercial sino además administrador de hecho de la empresa.

Finalmente, menciona la juzgadora el resto de la prueba documental aportada por la defensa en sus conclusiones provisionales para concluir, de nuevo como expresión del principio de libre valoración de la prueba, que se trata de documentación que no ha sido adverada en el acto del juicio por cuanto no puede desvirtuar el resultado de la actividad probatoria que sí ha sido practicada bajo los principios de inmediación y contradicción.

De todo lo expuesto podemos concluir que la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, por su razonabilidad y coherencia, debe ser respetada en esta alzada, confirmando así la autoría del recurrente en el delito por el que ha sido condenado como administrador no de derecho pero sí de hecho de la empresa que defraudó a la Seguridad Social por el impago de los seguros sociales que les eran debidos.

Se alega igualmente en el recurso infracción del artículo 21.7 del Código Penal al no haberse aplicado las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada.

Cuando lo cierto es que la sentencia recurrida sí aprecia en su Fundamento Jurídico Tercero la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas y precisa además como interesó la defensa de Enrique .

Carece pues de objeto este motivo del recurso, al que se adhiere parcialmente y sobre este único extremo la representación procesal de Anton , si bien solicitando de forma expresa la imposición de la pena rebajada en dos grados (seis meses de prisión y no nueve) atendiendo precisamente a la apreciación de las dilaciones indebidas como muy cualificada y a una segunda atenuante de confesión.

Petición que va a ser parcialmente estimada al considerar la Sala que si bien ha de mantenerse la rebaja de la pena en un único grado y no en dos -atendiendo a los periodos de paralización que se hacen constar en el relato de hechos probados de la sentencia y que no superan en ningún caso los dos años-, lo cierto es que al concurrir, además, una circunstancia atenuante se ha de estar a la mínima posible, esto es, seis meses de prisión por cada uno de los delitos, pues si se procediese a la rebaja en dos grados la pena sería de entre tres meses a cinco meses y veintinueve días de prisión y no los seis que solicita el recurrente y que finalmente, aunque con otro razonamiento, van a ser impuestos; manteniendo la misma pena multa al haber sido impuesta ya en el mínimo posible, esto es, la mitad del tanto de la cuantía defraudada.

SEGUNDO.-No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Enrique contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Madrid en el Juicio Oral número 692/2009 .

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Anton contra la misma sentencia la cual se revoca parcialmente para imponer a Anton por cada uno de los dos delitos contra la Seguridad Social por los que ha sido condenado la pena de SEIS MESES DE PRISIÓNcon igual accesoria, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a 17/09/2015. Doy fe.