Sentencia Penal Nº 332/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 53/2017 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección 22
Rollo de procedimiento abreviado 53/2017
Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona
Diligencias previas 2471/2014
SENTENCIA Nº 332/2018
Magistrados:
D. Joan Francesc Uría Martínez
Dª. Patricia Martínez Madero
D. José Antonio García Mallor
En Barcelona, a 17 de abril de 2018.
VISTO en juicio oral y público ante esta Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de
Barcelona, el rollo de procedimiento abreviado 53/2017, seguido por un delito de ESTAFA y un delito de
INSOLVENCIA PUNIBLE contra el acusado Casiano , con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional, representado por la Procuradora de los Tribunales
MARIA JESUS CORCUERA LABRADO y defendido por el Letrado ELOY RODRIGUEZ ESMERATS, en el
que ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por JUAN CARLOS DIAZ SANCHEZ, y la acusación
particular constituida por Adela , representada por la Procuradora de los Tribunales MONICA JORDANA
DIAZ y defendida por el Letrado IGNASI COSTA HERRERO, actuando como Magistrado Ponente D. José
Antonio García Mallor, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción 20 de Barcelona incoó las Diligencias Previas 2471/2014, en las que tras la instrucción pertinente se dictó auto ordenando seguir la causa según lo dispuesto en el Capítulo IV, Título II y Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo amparo se formuló acusación y se acordó finalmente la apertura de juicio oral, por lo que una vez cumplido el trámite de defensa se remitió la causa a la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiendo a esta sección su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO. El juicio oral se celebró en fecha 17 de abril de 2018, con la asistencia del Ministerio Fiscal, la acusación particular, el acusado y los respectivos letrados.

Iniciado el acto, la defensa del acusado planteó como cuestión previa la prescripción del delito, dándose traslado de ella al resto de las partes, quienes se opusieron a la misma. Desestimada por el Tribunal en ese momento sin perjuicio de su apreciación en sentencia a la vista del resultado de la prueba, y no habiéndose planteado más cuestiones previas en legal forma ni propuesto nueva prueba en el trámite procedimental al efecto, se procedió a la práctica del interrogatorio del acusado y la testifical declarada pertinente. Tras ello, las partes dieron por reproducida la prueba documental obrante en las actuaciones, según lo interesado en el escrito de acusación y en el de defensa, sin necesidad de la lectura específica de ninguno de sus folios.



TERCERO. El Ministerio Fiscal, como conclusiones definitivas, mantuvo sus provisionales, considerando que los hechos enjuiciados no son constitutivos de infracción penal, por lo que solicitó la libre absolución del acusado.

La acusación particular, por su parte, entendió que los hechos eran legalmente constitutivos de un delito de estafa recogido en los artículos 250.1.4 y 6 CP , en relación con los artículos 248 y 251 CP , y un delito de insolvencia punible del artículo 257.1.1 º y 2 ª y 31 bis CP , de los que es responsable penalmente en concepto de autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición, por el primer ilícito, de la pena de 3 años de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago; y por el segundo, la pena de 2 años y 6 meses de prisión y 16 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago, así como el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Adela en concepto de responsabilidad civil en la suma de 26.249,79 euros, más el interés legal del artículo 576 LEC .

La defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación formulada y mantuvo que los hechos realmente acaecidos no eran constitutivos de delito alguno, interesando la libre absolución de su defendido.



CUARTO. Tras ello, las partes presentaron sus informes y se concedió en último lugar la palabra al acusado, quedando con ello la causa vista para Sentencia y por finalizado el acto de juicio, el cual fue registrado en el correspondiente soporte audiovisual.



QUINTO. En la sustanciación del presente proceso se han observado las prescripciones legales de pertinente aplicación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. Expresamente se declaran como hechos probados que el acusado, Casiano , con DNI NUM000 , como representante de BROKERAGE PORT OLIMPIC S.L., vendió el 28 de marzo de 2006 la embarcación con nombre DIRECCION000 , descripción MAILING YATCH, clase SUNBIRD 32, amarrada en el Puerto Olímpico de Barcelona, a Adela , acordando un precio de 34.000 euros, que ésta terminó de abonar el 8 de julio de 2006, momento en el que la misma recibió la posesión de la embarcación.

Sin embargo, el cambio de nombre de la nave a que se comprometió el vendedor se dilató porque el anterior propietario tenía nacionalidad británica y era necesario realizar determinadas gestiones para el cambio del pabellón de la embarcación. Por tal motivo, ambas partes firmaron un contrato con fecha 13 de febrero de 2007 por el que el vendedor se obligaba en el plazo de 6 meses a obtener el rol completo de la nave, con bandera española y a nombre de la compradora. Vencido dicho plazo sin que ello se consiguiera, la compradora instó la resolución judicial del contrato por incumplimiento del vendedor, que fue acordada por sentencia judicial de 7 de enero de 2009, obligando a éste a devolver la cantidad de 26.800 euros.

En la ejecución de dicha resolución judicial no se encontraron a la empresa representada por el acusado bienes suficientes para devolver la cantidad expresada, por lo que la compradora solo pudo recuperar 550,21 euros, sin poderse atender el resto por insolvencia del deudor.

El 6 de noviembre de 2012 el acusado junto con su esposa y sus hijas constituyeron una nueva sociedad, BPO2 NAUTICA BROKERAGE S.L., con la misma actividad mercantil que la anterior.

Fundamentos

PRIMERO . De la valoración probatoria . El expresado relato fáctico ha sido determinado en virtud de la prueba practicada bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes que rigen el proceso penal, valorada por el tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciándola de forma conjunta y en conciencia, conforme a las reglas del criterio racional y la sana crítica, con el siguiente resultado: La identificación de las partes intervinientes en la compraventa descrita, su objeto, el precio que constituye su contraprestación, los pagos realizados para su cumplimiento y la consiguiente entrega posesoria del buque, se extraen con precisión de la documental consistente en el contrato suscrito por las partes en fecha 13 de febrero de 2007 (folios 14 a 16 de la causa) y los correspondientes recibos de cantidad (folios 11 a 13), cuyo contenido ha encontrado además plena conformidad y corroboración en las declaraciones vertidas en el plenario tanto por el acusado, en su calidad de vendedor, como de la testigo Sra. Adela , como compradora.

Igualmente de ambas declaraciones, en lo que resultó coincidente y sin contradicciones, se concluye la existencia de demora en el cambio del pabellón y titularidad de la embarcación que tenía que realizar el vendedor. Así, el acusado reconoció su compromiso de gestionar el cambio de bandera y de titularidad a favor de la compradora, habiéndose retrasado inicialmente en ello debido a que el anterior titular era una persona inglesa y debía realizar determinados trámites previos. Por su parte, la compradora afirmó haber pedido al acusado en diversas ocasiones la documentación del barco para poderlo asegurar, tal y como le requería la Capitanía del puerto, y éste no se la proporcionaba alegando que estaba en trámite, lo que le llevó a firmar finalmente con el mismo el contrato antes referido a fin de fijar un plazo de 6 meses para que éste cumpliera con el cambio de nombre o le devolviera el dinero.

Dichas versiones fueron corroboradas y completadas por la documental expresiva de dicho contrato.

En efecto, en sus pactos

SEXTO y SEPTIMO (folio 15) se recoge la obligación del vendedor de iniciar en un plazo no superior a diez días los indicados trámites, solicitando las revisiones pertinentes en su caso hasta obtener que dicha embarcación tuviera el rol completo, con bandera española y a nombre de la compradora, dentro del plazo prudencial de seis meses. No obstante, según el tenor del pacto DECIMO-
PRIMERO del contrato (folio 16), la devolución del dinero no era automática en caso de incumplimiento de tal obligación, sino una facultad alternativa que conservaba la compradora, pudiendo optar también por mantener la posesión del barco y ejercitar las acciones legales y administrativas, según su propio literal.

Es precisamente en relación al cumplimiento de este contrato y sus consecuencias donde las declaraciones de ambas partes empiezan a divergir. Así, afirmó el acusado en el plenario que la compradora no atendió los requerimientos que le hizo en orden a realizar las comprobaciones necesarias para llevar a cabo el nuevo abanderamiento y la consiguiente documentación de la transferencia. En su apoyo testificó Abilio , quien declaró haber intervenido como abogado del acusado en relación al cambio de bandera del barco, asegurando que una vez tuvieron todos los trámites realizados, la compradora no acudió al puerto a facilitar el acceso al barco con el fin de realizar la última prueba necesaria para dicho abanderamiento, por lo que no se pudo practicar ni realizar el cambio. Igualmente, testificó Basilio , responsable de la gestoría contratada por el acusado para tramitar el abanderamiento español de la nave, quien declaró haber hecho todo lo necesario para ello, pero no pudo completar el proyecto que pedía Capitanía para concluirlo porque la nueva propietaria no compareció en el puerto a facilitarles el acceso para realizar la prueba de la nave, último paso para concluir el proceso. No obstante, ninguno de los dos testigos pudo asegurar que la compradora estuviera personalmente citada a dicho trámite, ya que no contactaban directamente con ella; y en todo caso, la referida actuación fue señalada una vez vencido con amplio exceso el plazo de 6 meses fijado en el contrato, según se deduce de las fechas del acta notarial levantada al efecto y de las comunicaciones de dicho abogado remitidas a la misma (folios 289 a 292 y 294 a 300).

Frente a ello, la compradora negó en el plenario haber sido citada para tal prueba o haber obstaculizado que se realizara la misma, y mantuvo que solo quería que se solventara todo.

En este contexto debe integrarse la documental consistente en el testimonio de la sentencia dictada en fecha 7 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia 26 de Barcelona, en autos de procedimiento ordinario 871/2008 (folios 81 a 86), seguidos entre idénticas partes, respecto del mismo contrato y con iguales alegatos, en la que se declara ' resuelto por incumplimiento de la vendedora demandada el contrato de compraventa de la embarcación denominada DIRECCION000 , Mailing Yatch, clase SunBird 32 ' y se condena ' a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que abone contra devolución de la embarcación a la actora la suma de VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS EUROS, más los intereses legales en el importe expuesto en el cuerpo de esta sentencia, todo ello sin imposición de costas ', lo que resuelve la expresada controversia civil y completa el relato probatorio en lo que a este hecho refiere.

El infructuoso resultado económico de la ejecución de dicha resolución se infiere de las declaraciones de ambas partes, quienes vuelven a coincidir sin contradicción en que la empresa del acusado no devolvió la cantidad objeto de la anterior condena civil, habiéndose recuperado ejecutoriamente tan solo la cantidad de 550,21 euros, sin poderse atender el resto por insolvencia del deudor; lo que viene a coincidir con el resultado de la consulta telemática en averiguación de la situación patrimonial del mismo, realizada por el juzgado en el que se ejecutaba el referido título (folios 24 a 29).

Y por último, la fecha, denominación social, socios y objeto social de la nueva mercantil creada por el acusado tras la insolvencia de la anterior, se extrae de la documental consistente en su escritura notarial de constitución y su complementaria (folios 118 a 130), inatacada por las partes y confirmada en la declaración plenaria del mismo.



SEGUNDO . De la calificación jurídica . Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa, previsto y penado en los artículos en los artículos 250.1.1 º, 4 º y 6º CP , en relación con los artículos 248 y 251 del mismo cuerpo legal , según la formulación preconizada por la acusación particular personada en este procedimiento penal.

En síntesis recopilatoria, cabe recordar que el delito de estafa viene siempre configurado por los siguientes requisitos constituyentes: a) un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, debiendo tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; es decir, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente, de forma tal que la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; c) originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; d) acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; e) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP , entendido como propósito por parte del infractor de la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia; y f) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsuquens , sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta ( STS de 29 de marzo de 2001 , entre otras).

Por otra parte, y, en el ámbito de los negocios jurídicos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo y perfilando la figura del contrato criminalizado, puerta de la estafa cuando se constituye en mera ficción al servicio del fraude, a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( SSTS de 1 de abril de 1985 , 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ).

Así, en palabras de la STS de 30 de mayo de 1997 , ' en los denominados negocios civiles criminalizados el contrato se erige como un instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos del orden jurídico privado civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerla deforman la existencia del delito de estafa. Más ha de entenderse que este engaño, simulación autora de una seriedad en los pactos, que realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente y no sobrevenida '. Por su parte, la STS de 17 de noviembre de 1997 advierte que ' lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se comete el delito habida cuenta el enriquecimiento ilícito que pretende '.

Pues bien, en el presente caso no concurre el primer y principal requisito, el engaño. En efecto, no ha quedado acreditado que el acusado ocultara a la compradora del barco la necesidad de gestionar el cambio de abanderamiento y titularidad, ya que era evidente a simple vista que el buque tenía bandera extranjera y por tanto resultaba necesaria su nacionalización para que la compradora lo pudiera navegar, siendo ésta consciente de tal circunstancia, pues encargó desde el primer momento al acusado la tramitación de dicha documentación, entregándole 4.000 euros para tales gestiones (folio 14, pacto
PRIMERO).

Por otro lado, tampoco ha sido probado que éste comprometiera una venta que no podía cumplir, ya que entregó de forma efectiva la posesión pacífica del barco a la compradora el mismo día de su completo pago, lo que vendría a consumar la compraventa, manteniéndose la adquirente en el uso de la embarcación hasta que la devolvió por decisión propia, sin sufrir reclamación ni impedimento alguno durante ese tiempo por parte de tercero que cuestionara su título de propiedad, por mucho que aún no estuviese inscrito. Además, dentro del plazo de 6 meses fijado por las partes para completar la documentación de la nave, el acusado regularizó administrativamente el título de dominio que tenía sobre la embarcación (folios 293 y 301 a 306) y cumplimentó, aunque tarde, todos los pasos conducentes a la documentación de su transmisión a favor de la compradora, a salvo de la última prueba técnica, para la que precisaba la colaboración de la compradora según se desprende de la testifical del gestor antes analizada, no alcanzándose el resultado positivo al haber optado legítimamente la compradora por instar la resolución judicial del contrato en lugar de su cumplimiento.

Frente a ello, la acusación no ha propuesto ni se ha practicado prueba alguna tendiente a desvirtuar la realidad o eficacia del título de dominio del vendedor, ni la imposibilidad de éste de llevar a cabo la transmisión, más allá de manifestar que el acusado no era titular registral de la nave el día de la venta, lo que tratándose de un profesional de la intermediación en la compraventa de embarcaciones no resulta ajeno a su actividad, siempre que tenga facultades para llevar a cabo la operación comprometida, como así resulta a la vista de la posesión del bien y la documentación aportada por el mismo antes referenciada. De hecho, la propia acusación imputa a éste una insolvencia punible por haber vendido la nave a un tercero sin pagar la deuda que tenía con ella, con lo que viene a admitir indirectamente que éste tenía la propiedad del barco, pues de contrario no cabría imputarle alzamiento patrimonial por tal motivo.

En definitiva, la mera demora en la tramitación del abanderamiento español y documentación de la transferencia no constituye en este caso prueba de una voluntad previa y directa de simular una venta imposible, con lo que no habiendo más elementos sobre los que sustentar el engaño requerido, debe primar la presunción de inocencia del acusado en este extremo, con su consiguiente absolución respecto de la acusación de estafa formulada contra el mismo.



TERCERO. En cuanto al tipo de insolvencia punible, recuerda la STS de fecha 3 de febrero de 2017 , con cita de las SSTS 138/2011 de 17 de marzo , 362/2012 de 3 de mayo y 867/2013 de 28 de noviembre , que constituye un delicto pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro, el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Así, el Código Penal castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS 11 de marzo de 2002 ); 2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, con lo que permite una estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones; 3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre y 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 , y 13 de marzo de 2002 ) o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS 1235/2003 de 1 de octubre , 652/2006 de 15 de junio y 446/2007 de 25 de mayo ).

En el presente caso, no se ha podido establecer de la prueba practicada ningún trasvase de activos de la anterior mercantil a la nueva susceptible de perjudicar la ejecución instada contra la primera, ya que el uso de su nombre comercial o denominación social en la publicidad de la última, según reprocha la acusación particular, siendo evidentemente irregular en términos mercantiles, no priva de ningún derecho de propiedad industrial a la anterior, ni por tanto limita, coarta o impide la posibilidad de trabar los embargos o medidas que el acreedor hubiera entendido procedentes sobre ello -cosa que no consta hiciera-, en el caso de que ésta tuviera algún valor -lo que tampoco se ha acreditado-.

Por otro lado, y en relación a la posterior venta del barco por el acusado, también cuestionada, debe recordarse que la resolución contractual y la devolución de la posesión de la embarcación al vendedor, sin trabarse embargo ni limitación alguna sobre la misma ni sobre la cantidad resultante de su posible venta futura, facultaba al mismo a disponer de nuevo del barco, por lo que no cabe reproche penal en ello. Estudio aparte merecería el importe que hubiera recibido de ello, pero a este respecto no se ha aportado elemento de prueba ninguno por la acusación particular que permita concluir una actividad concreta y precisa en el acusado tendiente a la destrucción u ocultación de dicho recurso dinerario, y menos la finalidad íntima y subjetiva del mismo de defraudar con ello a la acreedora, no resultando suficiente a tal fin presumir la existencia de dichos elementos típicos por la mera ausencia de pago de la deuda, pues ello iría en contra de la presunción de inocencia constitucionalmente amparada.

En efecto, la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC 87/2001 de 2 de abril , FJ 8), y viene afirmando ( STC 8/2006 de 16 de enero , FJ 2), que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el artículo 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC 87/2001 de 2 de abril ), esto es, como dice la STS 724/2007 de 26 de septiembre : ' si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista '.

Por lo tanto, no habiendo quedado acreditado en este caso ni la actuación ni la intención exigida por el tipo de insolvencia punible objeto de acusación, se impone la absolución del acusado también respecto de este delito.



CUARTO. De la prescripción. Sin perjuicio lo anterior, resulta conveniente dar solución, aunque sea a meros efectos de congruencia, a la prescripción planteada por la defensa del acusado al inicio del juicio oral y cuya resolución definitiva de difirió a este momento.

A este respecto debe advertirse que, como se deduce del relato fáctico de la presente resolución, este tribunal no ha considerado probado el destino residencial que se dice tenía la embarcación adquirida y, menos aún, el conocimiento que de ello hubiera ostentado el acusado.

En efecto, dicho acusado negó saber de tal intención, asegurando que la compradora tenía y mantenía su domicilio en Vallirana, viéndola por el puerto a veces, pero no siempre. Por su parte, el testigo Abilio refirió que en los borradores de los contratos que tuvo que hacer en relación a las negociaciones que llevó a cabo con los abogados de la compradora, se designó para ésta un domicilio en Vallirana. No obstante, no constan tales borradores en la causa y sí que las comunicaciones que dicho testigo remitió a la compradora las dirigió a la dirección del puerto. Sin embargo, el servicio de Correos nunca encontró a la destinataria en dicha ubicación cuando fue a entregarle tales correspondencias, siendo recogidas éstas posteriormente por terceras personas o devueltas al remitente (folios 294 a 300), con lo que sigue dejando en la incertidumbre el domicilio real de la misma.

A este respecto, dicha compradora mantuvo en su declaración en el plenario que el barco lo quería su uso como vivienda y más adelante para navegar. Sin embargo, solo ha aportado como medio probatorio para acreditar tal afirmación la documental consistente en el certificado de su empadronamiento en el barco (folio 138), de cuya lectura se desprende que se dio de alta en la dirección del Port Olímpic 100 P A3622 en fecha 19 de junio de 2007, es decir casi un año más tarde de haber recibido la posesión de la embarcación, el 8 de julio de 2006. Dicho cambio de empadronamiento coincide, además, con la fecha en la que ésta cambió la domiciliación de su correspondencia bancaria, que estuvo siendo dirigida al menos desde el 26-07-2006, es decir, desde el mismo momento de la compra y recepción de la embarcación, y hasta el 25-05-2007, por tanto casi un año después, a la dirección de la calle Francesc Guitart 10 1-2, de Cervelló, según se desprende de los cargos de transferencia que ordenó para el pago del amarre, aportados por la misma en el juicio ordinario de anterior referencia (folios 99 a 105). No se ha aportado por la misma explicación que justifique que tardara tanto tiempo en trasladar su empadronamiento y su correspondencia bancaria al barco, si el fin principal de su compra era precisamente irse a vivir a él desde un inicio.

Si a ello se suma que el ya repetido contrato de compraventa de la embarcación suscrito el 13 de febrero de 2017 no refiere nada a su uso como vivienda; que las comunicaciones cruzadas entre los letrados de ambas partes al respecto de la resolución de dicha compraventa por incumplimiento solo hacen referencia a la utilización de la embarcación para su uso náutico y no residencial (folios 95, 96, 296, 296 vuelto, 297, 299 y 300 vuelto); que el escrito de demanda de la compradora instando tal resolución se basa en la necesidad de obtener toda la documentación para que ésta pueda ' hacer uso de la embarcación, es decir, pueda navegar ' (folio 90, primer párrafo, in fine ), considerando su inexistencia un incumplimiento de tal magnitud como para reclamar daños y perjuicios por no haber podido disfrutar la embarcación como era su intención (folio 91, antepenúltimo párrafo), sin mencionar ni remotamente en ningún apartado de dicha demanda el uso residencial de la embarcación, cabe concluir como posible que su intención inicial y principal no fuera su utilización como vivienda.

Sea como fuere, y en todo caso, lo cierto es que ningún elemento probatorio señala, con la suficiente intensidad como para poder formar la convicción del tribunal, que el acusado supiera, con carácter previo a la celebración de la compraventa, que dicha embarcación iba a ser destinarla a vivienda. No se comparten, pues, ni vinculan a este tribunal (STS 46/2014 de 11 de febrero y 180/2004 de 9 de febrero , con cita de la STS 867/2003, de 22 de septiembre ) las inferencias que en sentido contrario realiza la sentencia civil ya referida, máxime cuando las mismas no se sustentan en prueba suficiente al respecto y existen conclusiones alternativas igual de razonables a las alcanzadas por dicho Juzgador, como la posibilidad de que la compradora adquiriera la nave por ser ésta de su agrado y la tuviera parada mientras tramitaba su abanderamiento nacional y obtenía el titulo náutico necesario para poderla navegar, tal y como deseaba según consta en los documentos antes expresados.

Por tanto, no concurriría en el presente caso el requisito necesario para apreciar el subtipo agravado derivado de la circunstancia prevista en el artículo 250.1.1º CP , por lo que, aún en la interpretación más favorable a la acusación particular, si la estafa básica se hubiera consumado con la firma del contrato de compraventa el 13 de febrero de 2007 y la querella se presentó el 23 de mayo de 2014, habrían pasado más de 7 años, vencidos pues con amplísimo exceso el plazo de 3 años del artículo 131 CP en la redacción vigente al tiempo de los hechos, con lo que los delitos objeto de querella estarían prescritos.



QUINTO. De las costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Casiano de la acusación deducida contra el mismo en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas este procedimiento penal.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares de índole personal y patrimonial se hubieren adoptado con respecto al acusado devenido absuelto y a tal fin expídanse los oportunos despachos Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.