Sentencia Penal Nº 333/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 27/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0004090

Procedimiento: Rollo Sala (sumario) Nº 27/2009- -

Dimana del Sumario Nº 000002/2009

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELX/ELCHE, ASUNTOS PENALES

SENTENCIA Nº 333/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as:

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante, a Cuatro de mayo de 2010.

Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario nº 2/2009 por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELCHE, por delito de Lesiones, Agresión Sexual, Detención ilegal y Malos Tratos, contra Remigio , vecino de ELCHE, nacido en ALEXANDRIA (RUMANIA), el 26/09/85, hijo de IOH y de GHERGHIHA, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. JOSE M. MANJON SANCHEZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ROSA ANA ASENSI CLIMENT; en Prisión por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. Sr. Fiscal D. JUAN CARLOS LOPEZ COIG, y como acusación particular, Enma , representado/s por el/la Procurador/a FRANCISCA BIECO MARIN y asistido/s por el/la letrado/a ESTHER IVORRA CARDONA, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 27/4/10 se celebró ante este Tribunal juicio oral y a puerta cerrada en la causa instruida con el número Sumario nº 2/2009 por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ELCHE , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito de:

A. Delito de lesiones del artículo 147del Código Penal .

B. Delito de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180. 1. 1ª del Código Penal .

C. Delito de detención ilegal del artículo 163. 1 del C.P .

D. Delito del artículo 153. 1 del C.P .

E. Delito del artículo 173. 2 párrafo segundo (domicilio común) del C.P ., siendo autor el procesado de todos los delitos (art. 27 y 28 del C.P ), con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco (artículo 23 del Código Penal ) en los delitos A),B) y C) , solicitando la imposición de las siguientes penas:

- Por el delito A. Dos años y 1 mes de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a menos de 1 kilómetro a Enma y comunicar con ella por tiempo de 3 años.

- Por el delito B. Quince años de Prisión , inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a menos de 1 kilómetro a Enma y comunicar con ella por tiempo de 16 Años.

- Por el delito C. Seis años de prisión, inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a menos de 1 kilómetro a Enma y comunicar con ella por tiempo de 7 años.

- Por el delito D. Un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y prohibición de aproximarse a menos de 1 kilómetro a Enma y comunicar con ella por tiempo de 7 años.

- Por el delito E. Tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por 5 años y prohibición de aproximarse a menos de 1 kilómetro a Enma y comunicar con ella por tiempo de 4 Años.

Costas.

El acusado indemnizará a Enma en:

- 6000 ? por las lesiones físicas causadas y en 12000? por las secuelas de esta índole.

- 6000 ? por las lesiones psíquicas causadas.

- 12000? por los perjuicios morales que le irrogó.

TERCERO.- La acusación particular calificó los hechos de forma coincidente con las conclusiones del Ministerio Fiscal salvo en:

el apartado A). delito de lesiones del art. 149, solicitando la pena de 11 años de prisión, en el resto se adhirió al Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa del procesado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos: a) de un delito de lesiones del art. 147 , del C.P , b) de un delito de agresión sexual, constitutivo de violación , previsto y penado en los artículos 178 y 179 del C.P y c) de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163 del citado cuerpo legal.

El acusado, que comprende y habla perfectamente castellano, negó en el plenario la ejecución de los referidos delitos, es decir , manifestó que no insultó a su pareja sentimental, ni le quemó con unos cigarrillos en el cuello y en el hombro, ni que le impidiera la salida del domicilio común el día de autos, ni que la obligara a que le hiciera una felación.

Dada la propia naturaleza de los delitos examinados la base principal para la condena es la declaración de la denunciante.

Como es sabido para que la declaración de la víctima sirva como prueba de cargo debe reunir ciertas notas para dotarla de credibilidad que, según la doctrina reiterada de la Sala Penal del TS mantenida en Sentencias de 5 de abril , 26 de mayo y 5 de junio de 1992; 26 de mayo de 1993; 1 de junio de 1994; 14 de julio de 1995; 12 de febrero, 17 de abril y 13 de marzo de 1996 ; son las siguientes:

A) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad , que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un Estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones (Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 L.E.Crim ); puesto que como señala la Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 1996 el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

C) Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser. concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes, y persistente en un sentido material y no meramente formal , es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

Como señala la S.T.S. de 381/2000 de 10 de marzo : "a partir de estos criterios de ponderación del testimonio de la víctima, controlables en vía casacional, la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de instancia que con las ventajas de la inmediación ve y oye directamente al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el declarante en sus afirmaciones ante el Tribunal, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado íntegramente en el recurso casacional, incluida la faceta de la credibilidad del testigo (Sentencia de 17 de noviembre de 1993 ).

En este caso hay que tener presente que el enjuiciamiento de los delitos sexuales adolece de la dificultad probatoria derivada de la dosis de intimidad , clandestinidad y ocultación en que suelen desarrollarse los actos constitutivos de la infracción, que convierte a la declaración de la víctima en piedra angular de la tesis inculpatoria , debiendo proceder el tribunal con especial cuidado al examen cauteloso de las circunstancias concomitantes y periféricas del suceso para decidir acerca de la verosimilitud que merece aquel testimonio decisivo, pues, en ocasiones, la inculpación no tiene otro soporte probatorio que la propia versión de la denunciante (S.TS 10 julio. 01; 20 oct. 01 ).

La Sala ha llegado a la intima y profunda convicción respecto de los delitos apreciados de que la denunciante no miente, fábula , ni simula los hechos, sino que su declaración persistente , reiterada y sustancialmente idéntica a lo largo de todo el proceso es sincera, auténtica, fiable y merecedora de la plena y total credibilidad que se le otorga.

La subsunción del hecho en la figura de la violación (art. 179 C. Penal ) precisa la intervención de violencia o intimidación suficientes para el logro del fin perseguido, proporcionada a las circunstancias que rodean el hecho (S.TS 23 abr. 93; 2 marz 94; 11 oct. 99 ).

En el caso enjuiciado , en el acto del juicio la víctima relató con total rotundidad y sentimiento (entre sollozos) la agresión sexual y física que sufrió, con todo lujo de detalles y completa uniformidad, sin fisuras, ni olvidos sustanciales , respondiendo con prontitud, sin tener que pensarse las respuestas, comportamiento que refuerza la verosimilitud que se le reconoce.

La relación sexual, como declara la denunciante, no fue consentida.

En esencia, relata que el acusado estaba "completamente borracho", bebiendo whisqui de la botella y la obligó a beber cogiendo la botella e introduciéndosela en la boca , la golpeó dándole puñetazos, uno de ellos en el oído izquierdo que le perforó el tímpano y también la quemó con el cigarrillo estando sentados en el sofá. No le permitió salir desde que llegó a las 9 de la mañana hasta el día siguiente y la obligó a que le hiciera la felación, cogiéndola del cuello y poniéndola de rodillas.

En consecuencia medio violencia, quebrantando su voluntad contraria , por la amenaza cierta e inminente de ser agredida físicamente y en mayor medida si oponía mayor resistencia al ataque de su pareja. Dicho ataque a la libertad sexual de la agredida se incluye en la modalidad de violación del art. 179 del C.P que comprende la felación. No se aprecia por el contrario el subtipo agravado del art. 180. 1 . 1º, mantenido por las acusaciones , porque la propia víctima dejó aclarado en el plenario que las quemaduras con el cigarro se produjerón en otro momento anterior, cuando estaban sentados en el sofá, y no le amenazó ni la obligó, quemándola con el cigarro, a que le chupara el pene, como refirieren los escritos de acusación.

De acuerdo con la modificación de conclusiones , efectuada por el Ministerio Fiscal se aprecia un delito de lesiones del art. 147, no así del 149 del C.P como mantiene la acusación particular (elevo a definitivas sus conclusiones) y ello al ser pacifico que la lesión mas grave , la perforación de tímpano , implica únicamente una pequeña perdida de audición, considerándose leve entre 20 y 40 db. y en este caso es de 25 db , como informaron los peritos en el plenario, los forenses ratificando los informes obrantes a los F. 88, 103 y 118 y el Dr. Jose Pablo su informe (F. 113).

Igualmente al tenerla privada de su libertad ambulatoria durante ese día, según relata la víctima, incurre con su conducta en el delito de detención ilegal por el que viene acusado , del art. 163. 1 y 2 del C.P .

En definitiva, y respecto de los delitos aquí apreciados ha existido prueba de signo incriminatorio practicada con las debidas garantías, en resumidas cuentas , las lesiones están recogidas en el parte médico que obra en autos F. 13 ratificado en el plenario y en el informe forense, prueba objetiva que no puede cuestionarse, que recoge lesiones compatibles con la dinámica de los hechos denunciados por la víctima, lesiones que fueron igualmente observadas por la fuerza actuante cuyos agentes declararon en el Juicio Oral.

Por el contrario se suscitan dudas respecto de los delitos de los apartados D) y E) de las acusaciones. En ambos casos la prueba practicada es muy escasa. El primero consistente en "darle una póliza que impidió a Enma ir a trabajar durante una semana", (trabaja ejerciendo la prostitución según han manifEstado ambos miembros de la pareja) , en fecha no precisada con exactitud y el segundo en que le pegaba e insultaba a menudo, sin mayor concreción. Respecto de ellos solo existe como soporte para una eventual condena la declaración de la denunciante, en este caso poco precisa y sin ningún tipo de corroboración periférica, de ahí la poca concreción de los escritos de acusación, "en fecha no precisada con exactitud ", según refieren, no poniendose de acuerdo la propia denunciante pues al F. 28 refirió entonces que de la paliza hacia 4 meses , luego convivían juntos, mientras que en el plenario declaró que fue al principio de la relación (convivieron aproximadamente 1 año) y que entonces no convivían (con lo que a lo suma se trataría - de concederse crédito a esta última declaración - de una falta de maltrato, dado que todavía no se había establecido la relación de pareja y se ignora en todo caso si se produjeron lesiones y si precisaron asistencia medica o tratamiento.

Tampoco ha quedado acreditado el delito de maltrato habitual del art. 173. 2 in fine del C.P, al margen de los gravísimos hechos aislados de violencia ya mencionados y por los que se condena al procesado.

Respecto de este último delito haya que señalar que se recoge en el apartado 3º del art. 173 C.P , lo que antes constaba en el párrafo 2º del art. 153 C.P para referirse a que: "Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos.

No obstante, no debe entenderse la habitualidad como mera suma de conductas en la línea del art. 94 C.P ., ya que el propio TS así lo entiende, entre otras , en una Sentencia de fecha 12 de Mayo de 2002 que señala que existen dos corrientes para interpretar la habitualidad. Así, reconoce que "La más habitual entiende que tales exigencias se satisface a partir de la tercera acción violenta; criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 del C. P establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior , ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un Estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual.

En consecuencia, más que un concepto numérico en la línea del art. 94 C.P se trata de la convicción a la que puede llegar el Juzgador del estado en el que se encuentra la víctima de permanente agresión.

Siguiendo esta segunda corriente no ha quedado suficientemente acreditado que anteriormente al día 26 de septiembre de 2008 los actos del acusado exteriorizaran una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación , utilizando la terminología empleadas por el Tr. S. No hay denuncias en ese intervalo de tiempo, ni otro tipo de indicios que permitan considerar probada una situación de maltrato habitual entendida como esa relación exacerbada de dominio y poder de una persona sobre su pareja.

Procediendo por ello la absolución respecto de los delitos citados, apartados D) y E) de las acusaciones.

SEGUNDO.- De los anteriores delitos responden en concepto de autor el procesado Remigio, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P, como resulta de las consideraciones anteriormente expuestas.

La prueba de descargo ofrecida no es óbice para la conclusión que se alcanza, los hermanos ( Franco y Guillermo ) , mencionan que la oyeron decir a la perjudicada que si le pegaba le iba a denunciar (sin poder aclarar de que le iba a denunciar). Desconocer si el procesado le pego con anterioridad al día 26 y lo que sucedió ese día por lo que en definitiva nada transcendente pueden decir a favor o en contra del procesado.

TERCERO.- Concurre como circunstancias modificativas la agravante de parentesco artículo 23 y la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6 .en relación al 21.2 del C.P, compensándose ambas circunstancias.

En relación con la circunstancia de parentesco, tiene declarado el Tribunal Supremo que "como regla general, se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en las que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante" (v., por todas STS de 6 de julio de 1992 ) , precisando ello no obstante, que la aplicación de esta circunstancia - como agravante - requiere no sólo la concurrencia del vínculo parental, sino también de la efectividad, de tal modo que no deberá ser apreciada "cuando sea verificada la realidad de la quiebra de la efectividad y la ruptura y desaparición definitiva de la normal relación familiar". de tal modo que dicha circunstancia no debe ser apreciada, "cuando,aun no habiéndose disuelto legalmente el vínculo , la relación matrimonial está efectiva y manifiestamente destruida", constituyendo un dato relevante de esta situación "la suspensión de la convivencia" (v. SS. TS de 3 de julio de 1998, 10 de septiembre de 2001 y 10 de febrero de 2000 ). (s.T.S 13 febr 2004).

Dado que en este caso está plenamente reconocido por los contendientes que mantenían relación sentimental continuada con convivencia desde hacía un año equivalente a la matrimonial, que no se había interrumpido o suspendido, cuando ocurrieron los hechos , es evidente que debe apreciarse como agravante.

Respecto de la embriaguez , el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones , admitiendo el consumo de bebidas alcohólicas por el acusado, sin repercusión no obstante en las circunstancias modificativas , por considerar - en su opinión - no acreditada la disminución de facultades del procesado.

En términos generales "La consideración jurídica de embriaguez, permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20. 1 ); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación sería o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21. 1 ) c) si no es habitual no provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21. 2 del Código Penal ; y d) la atenuante del art. 21. 6 , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Cfr. ST.S. 1.672/1.999, de 24-11 ). (S.TS 27 oct. 00 ).

Para determinar tales escalas de embriaguez o de la intoxicación con trascendencia jurídica penal hay que acudir al caso concreto y debe tenerse en cuenta que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como los hechos mismos.

En el presente caso la Sala valora tanto en lo que le perjudica como en lo que le beneficia la declaración de la perjudicada en el sentido de que "el acusado ese día estaba "completamente borracho" con la botella de whisqui en la mano, no existiendo ninguna otra prueba sobre la intensidad de esa afectación. A falta de otras pruebas mas precisas, no se acredita que se encontrara en un Estado de total obnubilación , crepuscular, que le impidiera apercibiese de cuanto sucedía a su alrededor.

En consecuencia, no se desprende que la influencia del alcohol ingerido por el acusado anulase por completo las facultades intelectivas y volitivas del mismo, o le afectase de tal modo que no pudiera apercibirse con nitidez de lo que hacía , por lo que no estando acreditado que la situación de embriaguez revistiese especial intensidad ha de rechazarse la posible aplicación de la eximente completa o incompleta por tal causa, o de la atenuante muy cualificada, valorando la Sala que debió cuando menos afectarle levemente dados los términos expresivos al respecto empleados por la mujer.

CUARTO.- En la determinación de las penas y conforme dispone el art. 66.7 del C.P se compensan racionalmente las circunstancias y se imponen en su mitad inferior, por el delito de lesiones 6 meses de prisión, por el de violación de 6 años de prisión y por el de detención ilegal 2 años de prisión, con la accesoria en todos ellos de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y la prohibición de aproximación a menos de 500 m a Enma y comunicar con ella por tiempo respectivamente de 2 años, 7 años y 3 años.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 116 del C.P declaramos la responsabilidad civil de Remigio, que indemnizará a Enma en 6000 ? por las lesiones físicas causadas , 3000? por la secuela de esa índole, y en 9000 ? mas por las lesiones psíquicas y perjuicios morales irrogados, que le supuso el agravio sufrido. Teniendo en cuenta la repercusión de la secuela, en especial física, que implica leve disminución y no perdida total de audición en oído izquierdo como valoraban inicialmente las acusaciones y quedó patente en el plenario, permaneciendo no obstante invariable la cuantía solicitada en sus escritos de conclusiones.

SEXTO.- Condenamos al procesado al pago de 3/5 partes de las costas del juicio, incluidas en la misma proporción las de la acusación particular (arts. 123 C. Penal, 239 y 240 L.E.Crim).

En atención a todo lo expuesto , visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58 , 61 a 67, 70 , 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos al procesado Remigio como autor de un delito de agresión sexual constitutivo de violación , de un delito de lesiones y de un delito de detención ilegal, ya definidos, concurriendo en todos ellos la agravante de parentesco y la atenuante analógica por embriaguez, a las penas de 6 años de prisión, 6 meses de prisión y 2 años de prisión respectivamente , con la accesoria en todos los casos de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y a la prohibición de aproximación a menos de 500 m a Enma y comunicar con ella por tiempo respectivamente de 7 años, 2 años y 3 años.

Así como al pago de 3/5 partes de las costas del juicio con inclusión en la misma proporción de las causadas por la acusación particular, y a que indemnice a Enma en 18000 ?, por lesiones, secuelas y daños morales, con el interés previsto en el art. 576 L.E.C, absolviendo al procesado de los delitos de malos tratos (art. 153.1 y 173.2 párrafo segundo C.P ), aportados D) y E) de los escritos de acusación , con declaración de 2/5 partes de las costas de oficio.

Abónese al procesado el tiempo de detención gubernativa y de prisión sufrida por esta causa para el cumplimiento de las penas impuestas.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el termino de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.