Sentencia Penal Nº 333/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 735/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00333/2016

Audiencia Provincial de Albacete. Sección 2ª

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 51 2 2016 0000661

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000735 /2016

Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.

Denunciante/querellante: Nicanor

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 333/16

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos Sres./as:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados/as:

D. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En Albacete, a 26 de Julio de 2016.

Vistospor la Ilma. Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación núm 735/16, en el que es apelante Nicanor , representado por la procuradora doña María Angela Moreno López, contra sentencia de fecha 5.5.16 dictada por el juzgado de lo penal 2 de Albacete en Juicio Oral 143/16.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de ,cuya Parte dispositiva dice:' FALLO: QUE DEBO CONDENAR COMO CONDENO a Que debo CONDENAR y CONDENO a Nicanor como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, de los artículos 237 , 242.1 , 2 y 3 del Código Penal , con la agravante de disfraz del artículo 22.2 y la de abuso de superioridad del mismo precepto, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le PROHIBE acercarse en un radio inferior a 500 metros a Enriqueta y a Ambrosio , a su domicilio o cualquier otro lugar que frecuenten o en que se encuentren, así como comunicar con

ellos por cualquier medio durante SIETE AÑOS. Siendo condenado igualmente al pago de la mitad de las costas procesales por delito. Deberá igualmente indemnizar a Enriqueta en 1.100 euros por el valor de las joyas sustraídas. Y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en la vivienda conforme a la inspección ocular del folio 6 de las actuaciones, previa tasación pericial.

Se le CONDENA como autor de DOS DELITOS LEVES de LESIONES, del

artículo 147.2 del Código Penal , sin imponer pena al no haber sido solicitada expresamente por el Ministerio Fiscal. Deberá el acusado INDEMNIZAR a Enriqueta en 1077 euros por los días de sanidad y 1216 euros por lesiones, y a Ambrosio , 428 euros por los días de sanidad, con los intereses del artículo 576 LEC .

Se mantiene la situación de PRISIÓN PROVISIONAL en que se encuentra Nicanor acordada por auto de 7 de enero de 2016, hasta la firmeza de la presente resolución. En el caso de que la sentencia fuere recurrida, la prisión

provisional tendrá un máximo de dos años y seis meses (mitad de la pena de prisión impuesta en la presente resolución, artículo 504.1.2 Lecrim ). Se ABSUELVE a Justo del delito de robo con violencia y los delitos leves de lesiones de los que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda la LIBERTAD de Justo , acordando

librar los oficios y mandamientos necesarios para dar efectividad al presente pronunciamiento..'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado Nicanor se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto considera que la juez se ha basado para dictar la condena en una prueba testifical incompleta, y además la declaración del coacusado la utiliza para condenar al recurrente y absolver al otro acusado, lo que es en cierto punto contradictorio.

Como segundo motivo y también con base en error en la valoración de la prueba se esgrime que la declaración del coimputado Carlos Miguel debe tomarse con las cautelas propias de su posición procesal, siendo , además , internamente contradictoria al mantener afirmaciones incompatibles entre sí, estando orientada a excluir la responsabilidad de dos personas a las que les tiene miedo.

Sigue añadiendo que ni la madre Enriqueta , ni el hijo reconocieron la voz del recurrente como presunto asaltante.

Ninguno de los objetos requisados en la vivienda de Justo , a pesar de su inicial reconocimiento por parte de las víctimas, en el acto del juicio fueron reconocidos de su propiedad.

Como siguiente motivo se discrepa de la aplicación de la agravante de disfraz al entender que no existe fehaciencia de su existencia y ello debe jugar a favor del reo.

.

Del recurso interpuesto se dio traslado al Mº Fiscal, impugnándolo.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada a excepción de los que se opongan a los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba , debemos hacer una breve referencia sobre la misma y el derecho a la presunción de inocencia que está íntimamente relacionado.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es, se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba , es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.- Del examen de la prueba practicada y del visionado del juicio , la Sala considera que no existe error en la valoración de la prueba, en atención a las siguientes consideraciones que pasamos a exponer.

Es cierto que la única prueba incriminatoria de la autoría de los hechos , que no de su comisión en tanto que las víctimas han expuesto lo acontecido de forma clara y contundente ,pese a las dificultades de la edad y enfermedades de las que están aquejadas, es la declaración del menor coacusado , pero no lo es menos que la misma reúne los requisitos que la jurisprudencia exige para constituir prueba apta a fin de destruir la presunción de inocencia.

En efecto, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal Supremo han establecido que las declaraciones de co-imputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC 68/2002, de 21/Marzo y STS 1330/2002, de 16/Julio , entre otras).

Sin embargo, también es cierto que ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el co-imputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del co-imputado, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de propia exculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado. Y como segunda cautela, la misma ha de estar corroborada por otros datos objetivos y externos.

En el examen de las características de la declaración del co-imputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'la declaración incriminatoria del mismo carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas', lo que ha sido matizado en otras sentencias ( SSTC 115/1998 , 68/2001, de 17/Marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del co-imputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia.

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que ha de entenderse por corroboración, 'más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del co-imputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso' ( STC 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que 'la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del co-imputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración', ( SSTC. 118/2004 de 12.de julio, 190/2003 de 27 de octubre, 65/2003 de 7de abril y SSTS de 14 de octubre de 2002 , 13 de diciembre de 2002 , 30 de mayo de 2003 , 12 de septiembre de 2003 , 30 de mayo de 2003 , 12 de septiembre de 2003 y 29 de diciembre de 2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC 25/2003, de 10/Feb ., que sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un co-imputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un co-imputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso». ( SSTS 1488/2005, de 19/Dic . Y 1538/2005, de28/Dic .).

Dicho lo anterior, debemos decir que en el presente supuesto concurren los requisitos citados, por cuanto no se ha probado que existieran malas relaciones entre ellos que pudieran teñir la declaración del coimputado de un ánimo espurio, de animadversión o venganza, y sin que sea relevante como se intenta hacer ver en el recurso, el querer exculpar a otras personas, Fulgencio o Norberto por miedo , pues hubiese bastando con omitir todo dato de la participación de unos y otros . De igual manera que tampoco podemos decir que sea con ánimo autoexculpatorio , ya que desde un primer momento ha reconocido su autoría junto con los otros dos acusados.

Por otra parte , dicha declaración que es detallada , minuciosa y rica en detalles, coincide con lo manifestado por ambas víctimas sobre el acontecer de los hechos, y detalles, al margen de reconocer o no amenazas, por cuanto manifestó que él no les amenazó, pero sí Nicanor . Así es relevante, dando por reproducido todo lo expuesto por la juzgador en su sentencia a este respecto, datos como el haber afirmado la víctima Enriqueta que ambos iban tapados, sólo se les veían los ojos, y llevaba guantes sin dedos, y así también lo dice el menor al reconocer que fue él quién tapó la boca a Enriqueta diciéndole que estuviera callada, y que llevaba puestos unos guantes sin dedos. También dice el menor que ambos llevaban unas bragas al cuello tapando la boca y gorros, aunque en un momento al irse vio que Nicanor llevaba la cara destapada. También dice que le dijo en dos ocasiones que sabía quién era y le dijo el nombre de una señora, lo que se avala plenamente con la declaración de la víctima Enriqueta quién dice que pensó que era Fulgencio , que le parecía el hermanico de Arsenio , y le dijo el nombre de la madre de éste.

A ello debemos añadir un hecho o dato fundamental, que corrobora dicha declaración, cual es el reconocimiento de voz efectuado en el acto del juicio oral por Ambrosio , quién afirmó no reconocer la voz de Justo ,pero sí la de Nicanor cuando éste dijo a petición de la juzgadora 'si no me das los cuartos, te mato' al preguntarle si ésta le sonaba, 'que esa voz sí', añadiendo también que sabía que es extranjero, que así se lo dijo a la guardia civil y que sabe que esa persona era una de las que entraron en su casa.

Ello también hay que ponerlo en relación con lo que afirma el menor al exponer que Nicanor se fue con el chico y él le tapo la boca a Enriqueta y le dijo que estuviese callada, por eso Enriqueta dice que la persona que habló con ella no le pareció extranjero , que se lo dijo bien y lo entendió, y sin embargo Ambrosio sí ha reconocido la voz de Nicanor , la persona extranjera, que fue, según el menor, quién estuvo con él.

Amén de ello también debemos traer a colación la declaración del agente de la Guardia Civil que depuso en el acto del juicio y quién afirmó que creyó plenamente al menor , entre otras cosas, porque la distribución de la vivienda no es normal , que para llegar a algunas habitaciones hay que pasar por otras , y todo ello fue descrito de forma espontánea por el menor.

Por consiguiente, la Sala considera que dicha declaración es apta para desvirtuar la presunción de inocencia, lo que conlleva desestimar este motivo del recurso.

A ello no obsta , ni puede decirse que sea contradictoria la sentencia , por haber absuelto al otro coacusado, pues , como bien explica la juzgadora, pese a la credibilidad de la declaración del menor, no ha encontrado ninguna corroboración de la misma, y según la jurisprudencia expuesta, al faltar dicha corroboración , no es hábil para destruir la presunción de inocencia.

CUARTO.- También se discrepa en el recurso de la aplicación de la agravante de disfraz, motivo que debe sufrir la misma suerte desestimantoria. Así , ha quedado probado, tanto por la declaración de las víctimas como del menor, que el acusado cuando cometió los hechos se valió de una ' braga' que le cubría parte del rostro( desde el cuello hasta la nariz) , lo que sin duda supone una ocultación de la apariencia exterior que impidió a las víctima su reconocimiento. Y ello al margen de que , como dice el menor , cuando se marchaban Nicanor llevaba la cara descubierta, ya que, en todo caso , había conseguido su propósito que era el evitar ser descubiertos. Hecho plenamente probado y al que no afecta cuanto la juzgadora dice ' .. y si bien éste dice que que cuando ya se marchaban vio que Nicanor llevaba la cara descubierta, ignora si esto ocurrió cuando las víctimas ya estaban en la habitación del fondo', puesto que lo que se quiere decir es que se desconoce en qué momento se quitó el disfraz y si ello aconteció cuando ya estaban en la habitación del fondo, siendo ese hecho indiferente porque, en todo caso, consiguió su proposito , ya que no le vieron parte de la cara y no pudo ser reconocido , por lo que cuando se lo quitó ya no debió estar a vista de los denunciantes, quedando configurada dicha agravante cuando se produce la desfiguración , coetánea al hecho punible, con eficacia en orden a la imposibilidad de comprobar la identidad, sentencia del T.S. de fecha 10- 10-1995.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante: «1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o, en menos ocasiones, para una mayor facilidad); y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento», ( STS, entre otras, 144/2006, de 20-2 ). En cuanto al primer requisito, que puede consistir «en cualquier vestimenta o tocado, sin que sea preciso cubrir el rostro» ( STS 25-9-92 , con cita de la S 14-6-61 ); «por rudimentario que sea el medio empleado en cuanto haya sido suficiente para no ser reconocido» ( STS 1791/94, de 10-10 ); una bufanda ( STS 21-4-89 ); un pasamontañas ( STS 488/2002, de 18-3 , con citas de otras); un gorro y una bufanda ( STS 18-10-89 ).

De conformidad con todo lo expuesto, dicho motivo también debe ser desestimado, al haber quedado debidamente acreditada la existencia de dicha agravante.

QUINTO-. En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado, con imposición de costas al recurrente, en virtud del Acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por Nicanor , representado por la Procuradora Sra. María Angela Moreno López, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo penal 2 de fecha 5.5.16 , en J.O. 143/16, manteniendo integramente la resolución recurrida , con imposición de costas.

Contra la presente Resolución no cabe Recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de ésta para su conocimiento y cumplimiento.

Asípor ésta nuestra sentencia lo mandamos y firmamos.