Sentencia Penal Nº 333/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 98/2016 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo Apelación Penal nº 98/2016

Procedimiento Abreviado nº 411/2015

Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona

SENTENCIA Nº. 333

Ilmas. Srías.:

D. José Carlos Iglesias Martin

Dª. María José Magaldí Paternostro

Dª. María Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 98/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Barcelona en el Procedimiento de abreviado nº 411/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por dos DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACION siendo parte apelante el acusado; Segundo , representado por la Procuradora Dª Mª. Isabel Santa María Fernández y asistido de la Letrada Dª. Eva Judit Secanella Martínez; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª María Carmen Hita Martiz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha

2 de febrero de 2016 se dictó Sentencia, declarándose como hechos probados:

PRIMERO.- Se ha acreditado que sobre las 15.30 horas del 9 de abril del 2015, señor Segundo , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de siete delitos de robo con violencia a la pena de 11 años y 6 meses de prisión por sentencia de 24 de junio del 2002 dictada por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, entró en el establecimiento Mimi Scholer sito en la calle San Jacinto nº 6 de Barcelona y exigió a la señora Andrea que le entregara el dinero, tras advertirle de que era toxicómano y que llevaba una jeringuilla en el bolsillo y que le destrozaría el cuello., cogiendo el botín e huyendo del lugar. El dinero sustraído y no recuperado ha sido fijado en 65 euros. La persona perjudicada reclama indemnización civil por estos hechos.

Se ha acreditado que sobre las 16.00 horas del 24 de mayo del 2015, Don Segundo , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado como autor de siete delitos de robo con violencia a la pena de 11 años y 6 meses de prisión por sentencia de 24 de junio del 2002 dictada por la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, entró en el establecimiento La Keka sito en la calle Carders nº 5 de Barcelona y exigió a la señora Esther que le entregara el dinero, tras advertirle de que era toxicómano y mostrándole una jeringuilla que llevaba y con la que lo apuntó (sin que se haya acreditado que tuviera aguja), cogiendo el botín e huyendo del lugar. El dinero sustraído y no recuperado ha sido fijado en 80 euros. La persona perjudicada reclama indemnización civil por estos hechos.

SEGUNDO.- Se ha acreditado que en el momento de los hechos el señor Segundo tenía las capacidades intelectuales y volitivas parcialmente afectadas por el consumo de sustancias tóxicas (cocaína y heroína). También se ha acreditado que con anterioridad a la celebración del juicio oral el acusado ha consignado el dinero reclamado por la acusación en concepto de reparación del daño causado.

Y en cuya parte dispositiva se dice:

'Que debo condenar y condeno a Segundo , como autor responsable de un delito consumado de robo con intimidación antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción y de reparación del daño, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Que debo condenar y condeno a Segundo , como autor responsable de un delito consumado de robo con intimidación antes reseñado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción y de reparación del daño, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Don Segundo indemnizará al representante legal de la mercantil Mimi Scholer en la cantidad de 65 euros y al representante legal de la mercantil La Keka en la cantidad de 80 euros. Dichas cantidades devengarán los intereses legalmente establecidos en la L.E.Civil.

Manténgase al penado en situación de prisión provisional'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; Segundo , en cuyo escrito de fecha 13 de enero de 2015, tras expresar los fundamentos que tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absuelva, y subsidiariamente, se rebaje la pena.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, verificado lo cual, oponiéndose al recurso el Ministerio Público según es de ver en escrito, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria ni ser solicitada, según los fundamentos que se indicarán a continuación, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la Sentencia de instancia según constan en ella.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso, por la defensa letrada del acusado, se invoca una cuestión jurídica cual es la referida a la apreciación del subtipo atenuado, conectada a un error en la valoración de la prueba, que no se apreció en la instancia por el Juzgador atendidos los motivos que expresa en la fundamentación jurídica de la sentencia, y con los que discrepa abiertamente el apelante sometiendo la cuestión en esta alzada ante la que solicita la aplicación del apartado 4º del artículo 242 del CP . Como es sabido dicho apartado contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en los que la violencia o intimidación ejercida sea de escasa entidad. Considera el legislador que en tales casos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta (así lo indica la STS 1220/2002 de 27 de junio 'la menor entidad de la violencia o intimidación es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho, lo que lleva en conjunto a una disminución del contenido del injusto del delito'

Con apoyo en tales pautas legales y jurisprudenciales, y tras examinar las concretas circunstancias que caracterizan el caso de autos, concluye la Sala que el recurso que nos ocupa no debe prosperar siendo de ratificar, por certera, la valoración alcanzada en la instancia por el juez a quo. En efecto y contrariamente a lo alegado por el apelante, la Juez 'a quo' dispuso de prueba de cargo suficiente, y apta para destruir la presunción de inocencia, en base a resultados probatorios que arrojaron los distintos medios de prueba practicados en el plenario con plenas garantías. Como venimos recordando repetidamente en esta sede de apelación, la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECr , debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria. Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Pero, como se viene anticipando, no ocurre así en el caso de autos, antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, según se evidencia de las imágenes del juicio registradas en sistema ARCONTE, la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente motivada por el Juez de lo Penal, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada.

En concreto, se alega por el recurrente que en el caso de los hechos acaecidos el 9 de abril de 2015, ni tan siquiera mostró una jeringuilla, y en los de 24 de mayo de 2015, si bien en los hechos probados se recoge que el acusado apuntó con la jeringuilla a la perjudicada ( sin quedar acreditado que portara aguja), ello no se acredita de la declaración dada por el única testigo de los hechos, la cual no pudo precisar si la jeringuilla llevaba aguja, lo que debe interpretarse en el sentido de que igual se equivocó al considerar que lo mostrado era una jeringuilla y no era así.

Frente a ello, debemos señalar que no se ha condenado al acusado por Robo con Intimidación y empleo de instrumento peligroso, al no quedar acreditado de la declaración de la testigo que la jeringuilla mostrada portara una aguja. Ahora bien, más allá de la interpretación llevada a efecto por la defensa, lo cierto es que de forma rotunda, en los hechos de 24 de mayo de 2015, la testigo, Esther , afirmó que le enseño una jeringuilla, diciéndole que si no le daba el dinero la pinchaba, que le amenazó con el arma, exhibiéndole una jeringuilla, si bien no pudo ver si portaba aguja. Y de estas declaraciones, obtuvo el Juez a quo su convicción, siendo ésta lógica, coherente y totalmente fundamentada como se evidencia de la lectura de la Sentencia.

La aplicación del subtipo atenuado, resulta totalmente inadecuada, dada la gravedad de la intimidación, tanto en el primer caso llegando a decirle que le destrozaría el cuello con la jeringuilla que portaba (aunque no la mostrase) estando la víctima sola en el establecimiento, como en el segundo, en el que también estando la victima sola llegó a la exhibición de una jeringuilla. Obviamente el que la perjudicada no se fijara si la jeringuilla iba con aguja no permite en modo alguno, como pretende la parte recurrente, que se infiera de ello, que pudo equivocarse en los que vio, la jeringuilla. Respecto de su exhibición no le quedó a la testigo la menor duda. De ahí que no concurriendo erro en la valoración de la prueba, de los hechos declarados probados, resulta certera la subsunción en el tipo básico de robo con violencia e intimidación sancionado en el artículo 242.1 del CP , sin apreciar la menor entidad que determinaría la aplicación del subtipo atenuando del artículo 242.4 del CP .

Por otro lado, la pena impuesta par ambos delitos, 2 años de prisión, se estima proporcionada a la gravedad de la intimidación que en ambos casos giraba en torno a causarles daño con la jeringuilla.

Por todo ello, no cabe estimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso alega la inadecuada inaplicación de la eximente incompleta del 21.1 del CP en relación al artículo 20.1 y 2 , ya que se ha venido a apreciar la atenuante de drogadicción del 21.2 del CP, en relación a error en la valoración de la prueba

Se afirma por el recurrente que el juez a quo incurre en un error en la valoración de la prueba ya que constando tan sólo en los hechos probados que el Sr. Segundo tenían las capacidades intelectuales y volitivas parcialmente afectadas por el consumo de sustancias tóxicas (cocaína y heroína), de la prueba practicada, especialmente del informe forense obrante a folios 374 a 376, ratificado en el acto de juicio, se evidencia que este consumo era grave y que el acusado sufre de trastorno antisocial de la personalidad y por este consumo abusivo había sido ingresos en fechas próximas a los hechos, por lo que debe apreciarse la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.1 y 2 CP y no la atenuante del artículo 21.2 CP .

Con carácter previo a entrar a valorar esta cuestión, que analizaremos jurisprudencialmente la aplicación de la drogadicción en nuestro sistema jurídico penológico.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de 30 de octubre de 2.000 , nº 1672/2000, dictada en el recurso de casación nº 4064/1998 (Ponente Carlos Granados), ' la jurisprudencia de la Sala, como en la sentencia de 18 de enero de 2000 , ha examinado reiteradamente las posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuye su responsabilidad criminal. Doctrina jurisprudencial que se resume en lo siguiente:

a) Eximente por intoxicación plena . Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del art. 20 CP y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plenapor el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

b) Eximente incompleta por drogadicción . Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada ( STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante.Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas(y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS. de 14 de julio de 1999 ).

c) Atenuante por drogadicción . El art. 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). La Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

d) Atenuante analógica de drogadicción . Si como atenuante simple, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúa a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla( Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 21.7ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta.. Así el propio Tribunal Supremo ha venido a perfilar, que es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.'

La Organización Mundial de la Salud viene considerando desde hace muchos años que la adicción a las drogas de alto impacto toxicológico y abuso, constituye una patología encuadrada dentro de las enfermedades reconocidas por dicho organismo. Su sintomatología se manifiesta en una compulsión no controlable, salvo en los espacios inmediatamente subsiguientes al consumo de una dosis satisfactoria, lo que le convierte en un enfermo que puede orientar su comportamiento hacia conductas funcionalmente orientadas a procurarse dinero para adquirir la droga o bien a participar en operaciones de tráfico con utilización de parte para el propio consumo. Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Desde una perspectiva flexible y no atenazada por interpretaciones rígidas, en todo caso, en la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

De las declaraciones tanto del acusado como sobre todo de las testigos quienes afirman que aquél presentaba aspecto de toxicómano y sobre todo del informe del médico forense emitido por la doctora Beatriz (folio 374 a 376)) en cuanto concluye que el Sr. Segundo está diagnosticado de trastorno por consumo de cocaína, heroína y cannabis grave, y trastorno antisocial de la personalidad, a lo que añade que no detecta en el momento del reconocimiento alteraciones psicopatológicas de interés que puedan afectar sus facultades cognoscitivas y volitivas si bien en caso d descompensación clínica de sus patologías por consumo podría implicar una compulsión hacia actos para obtener las droga, reconociendo que en fechas próximas a los hechos fue ingresado para su desintoxicación, podemos concluir, al igual que el juez a quo, que resulta evidente el historial politoxicologico del acusado, lo que determina la aplicación de la atenuante simple del artículo 21.2 del CP , más no la eximente incompleta ya que mantuvo el control y el dominio sobre el hecho en ambos robos con violencia, no constando que estuviera bajo un síndrome de abstinencia parcialmente inhabilitante, sin que conste que sufre o padece una enferma psíquica que afecte a sus capacidades disminuyendo las mismas de forma relevante, ya que siendo politoxicómano de larga duración y con trastorno antisocial de la personalidad, el 11 de agosto de 2015 ( los hechos son de 9 de abril y 24 de mayo de 2015) no se le detectó por la forense alteración relevante en sus capacidades intelectivas y volitivas.

De lo actuado, lo que se evidencia es que el acusado actuó 'por o a causa' de su adicción, y ello entra dentro de los supuestos que doctrinalmente han venido subsumiéndose en la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del CP , por tanto no cabe apreciar error de derecho en el Juez Sentenciador. Por tanto, no ha lugar a estimar la eximente en su modalidad de incompleta, ya que exige la misma, lo que aquí no se acredita, que no teniendo anuladas sus capacidades están gravemente afectadas, lo que no es equiparable a que se califique el consumo de cocaína, heroína y cannabis de grave.

Por ello este motivo también ha de fenecer. Y en consecuencia, ha de ser desestimado el Recurso interpuesto contra la sentencia de instancia.

TERCERO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Segundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona con fecha 2 de febrero 2016 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y en consecuencia, CONFIRMAMOSaquella Sentencia en todos sus extremos. Declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.