Sentencia Penal Nº 333/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 640/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

A

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0100701

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 640/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 01 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 113/2011

Apelante: D./Dña. Víctor

Procurador D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO

Apelado: D./Dña. Luis María y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR MARTINEZ BUENO

Letrado D./Dña. ENRIQUE SANZ ROSADO

SENTENCIA Nº 333/16

Ilmos/as. Sr/as. Magistrado/as

D.ª Pilar RASILLO LÓPEZ

D.ª Lourdes CASADO LÓPEZ

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 17 de junio de 2016.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Víctor , contra la Sentencia n.º 528/2015, de 11-12-2015, dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares .

La parte apelante estuvo asistido de Letrado del ICAAH en la persona de D/a. María-Carmen Aceña de Mesa, colegiado/a n.º 2.881.

Antecedentes

I.El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

' PRIMERO.- Se declara probado que Víctor , mayor de edad, español, nacido el NUM000 de 1976 y carente de antecedentes penales, durante el mes de julio de 2008, actuando con el propósito de obtener un beneficio patrimonial y con la intención de no hacer frente a las responsabilidades suscritas, actuando como intermediario mercantil 'AUTOMOVILES MOTORSAN', y aparentando que tenía la misma, el 23 de julio de 2008, suscribió un contrato de compraventa con D. Luis María y con su hijo ID. Calixto , de un vehículo Audi A3, TDI 170 caballos arnbition 'QUATTRO', pactándose un precio de 16000€, y recibiendo a cuenta la cantidad de 7180€, fijándose como fecha de entrega el 4 de septiembre de 2008, y el 12 de agosto de 2008, movido con el mismo propósito, firmó nuevamente otro contrato de compraventa con ID. Luis María , del vehículo AUDI A5 3.0 Tdi con matrícula ....-PCF , fijándose un precio de 16000€, y el 4 de septiembre de 2008 como fecha de entrega, recibiendo a cuenta la cantidad de 14180€, sin que llegara axtrerear los vehículos disponiendo deTtidades que le fueron entregadas.

SEGUNDO.- Se declara probado que el procedimiento ha permanecido paralizado por causa no imputable al acusado desde la providencia por la que se remitían las actuaciones a este órgano para enjuiciamiento en fecha 8 de marzo de 2011, hasta el auto de admisión de pruebas de fecha 28 de febrero de 2014.'

II.La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

' 1.- Que debo condenar y condeno A Víctor como autor de un delito continuado de estafa del art. 251.1 CP en relación con el art. 4, con la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6 CP , a la pena de QUINCE MESES MENOS UN DIA DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Que debo condenar y condeno a Víctor a que, en concepto de responsabilidad civil, reintegre a Luis María lacantidad de 21360€ más los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Corresponde a Víctor abonar las costas del procedimiento.'

III.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

IV.El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos de impugnación.

I. Infracción de normas del ordenamiento jurídico

A)A través de este motivo denuncia vulneración del art. 10.1 LOPJ .

En síntesis, alega indefensión total y absoluta a lo largo del procedimiento al carecer de una defensa con todas las garantías por tener dificultades con la anterior Letrada, al no asesorarle respecto de la denuncia por falsedad en documento privado que tenía que haber interpuesto contra el querellante y su hijo, tras no reconocer su firma en al menos en uno de los contratos objeto de esta causa, ni haber solicitado prueba alguna de descargo necesaria que hubiera supuesto una sentencia absolutoria, por lo que debió suspenderse el procedimiento en aras de esperar a que su denuncia se le hubiera dado curso.

B)Tesis que no es asumible.

Ciertamente el apelante olvida su declaración ante el instructor y que ha sido incorporada al plenario mediante su lectura por la partes (folio 77) durante su interrogatorio ante las lagunas y contradicciones en que ha incurrido en dicho acto, por lo que su valoración ahora es incuestionable.

Resulta que a presencia de su Letrada expresamente reconoció tanto el contrato 'A' como el 'B' aportados con la querella (folios 13 a 16), y su firma en ambos al pie a la izquierda, añadiendo que el segundo de los contratos firmado en realidad es el único realmente firmado. Igualmente reconoció la letra escrita la pie del contrato B con la expresión 'doy fe a todos los datos firmados en el contrato' (sic).

Pero es que además la referida denuncia por falsedad documental se ha formulado el 29-11-2015 ante las dependencias del CNP de Torrejón de Ardóz, mediante aportación de denuncia mecanografiada (folio 273).

Se trata de una denuncia interpuesta tres días antes de la celebración del juicio, y no se acredita que haya sido admitida a trámite, y, además, en lo que aquí interesa, vuelve a negar que todas las firmas sean suyas.

Por consiguiente, no existe la mentada prejudicialidad alegada.

Se desestima este motivo de impugnación.

II.Error en la valoración de la prueba

A)Por esta vía se solicita la absolución con base en la errónea mayor credibilidad que la juzgadora ha otorgado a los testigos, y no al recurrente, cuando aquéllos no ha probado sus manifestaciones, y más concretamente esa supuesta llamada a MOTORSAN en la que indican que éste no trabajaba para ellos, ni el cobro de los 14.180€. También porque mientras el padre asegura que su hijo llevó los contratos a su casa para firmar sin estar presente el acusado, el hijo dijo que sí estaban los tres.

De otro, porque sus declaraciones en instrucción y en el plenario no son contradictorias, contrariamente a lo establecido en la sentencia recurrida, sino que son coincidentes. Ya aclaró que no tuvo un contrato de trabajo con MOTORSAN, sino de simple intermediación, por lo que nunca afirmó tener capacidad para vender los coches, y si firmó los contratos en concepto de vendedor lo fue en aras de la buena fe existente entre las partes, y especialmente con Lucas , quien redactara los contratos y quien así lo hizo constar, cuando sabía que no lo era por no disponer de los automóviles.

En cuanto a la disposición de los vehículos -añade el recurso- ya explicitó que antes de trabajar en ESTUDIO ESPACIO, lo hizo para FERROVIAL como Director, y cuando se quería dotar a la empresa de una flota de coches, se negociaba con el concesionario un precio muy inferior al de mercado. Razón por la que tenía posibilidad de conseguir muy buenas ofertas a través de sus contactos, por lo que no hubo engaño. La única intención fue la de poner en contacto a unos y otros, porque su labor se limitaba a conseguir coches a un precio muy bajo, formalizándose realmente el contrato con el propio concesionario, por lo que desconoce lo que implica realmente hablar de una relación de intermediario, pudiendo haber usado erróneamente las palabras tanto ante SSª en el plenario como frente al querellante y su hijo, pese a firmar contratos que ha reconocido que no podía hacerlo, lo que no obsta para que haya recibido un dinero del que aún adeuda parte, siendo lo más correcto acudir a la vía civil.

Por ello -continúa el recurso-, y tras reflejar doctrina jurisprudencial sobre el dolosubsequensen el delito de estafa del art. 248 CP , no ha existido un dolo antecedente en su proceder, porque sí tuvo intención de cumplir el contrato firmado desde un inicio, y fue posteriormente cuando comprendió que no era posible que el coche pudiera salir al mercado a un precio tan bajo, procediendo a devolver 4.500€ como parte del dinero recibido, aunque no firmara recibo alguno.

En todo caso -añade el apelante- recibió 7.800€ de Luis María , 3.000€ en un cheque, y todo lo demás en efectivo. Por eso cuando declara en el acto del juicio que sí reconoce el contrato señalado con la letra 'A' pero no el 'B', jamás negó haberlo firmado, lo que quiere decir es que no reconoce las expresiones en él reflejadas que escribiera Lucas , como así lo dijo en sala, por lo que sus hojas pudieron haber sido cambiadas. Y la frase 'doy fe a todos los datos firmados en el contrato' lo hizo en reconocimiento única y exclusivamente de las características del coche, no del dinero recibido.

Su actuar de buena -continúa- fue por lo que no rompiera este segundo contrato como sustitutivo de vender el Audi A3 para vender finalmente el A5, cuando el propio Luis María reconoció que el recurrente nunca le hizo creer que tenía facultades para vender los coches, sino que se lo creyó porque venía muy arreglado y con el coche, el A5, que lo utilizaba como Director Creativo de la empresa para la que trabajaba, por lo que no era un hecho extraordinario. O sea, no hubo ni engaño ni artimaña porque la otra parte se creyera esa disponibilidad sobe el coche. En definitiva, no hizo creer nada.

B)Tesis sin embargo que no podemos acoger.

1º.Las facultades de revisión en sede de apelación de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia se centran en la comprobación de los siguientes extremos:

a) La convicción obtenida por el Juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad.

b) Tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad.

c) Las inferencias llevadas a cabo sean explicadas de forma suficiente y no resulten excesivamente abiertas o indeterminadas.

d) La valoración y motivación sea razonable y razonada, sin contrariar a las reglas de la lógica, la experiencia común o los conocimientos científicos.

Todas estas condiciones se cumplen en la sentencia que se somete a revisión, conforme así lo ha podido comprobar la Sala tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, junto con el resto del material obrante en la causa.

El art. 251.1 CP , tipo delictivo por el que ha sido condenado el apelante, castiga a ' Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero'.

Se trata de la llamada estafa impropia, porque según tiene declarado el TS, en el delito de estafa (del art. 248 CP ) se requiere como elemento esencial el engaño suficiente y antecedente para su consumación, pero tratándose de un delito de estafa impropia, el engaño se sustituye por la ficción dominical o falsa atribución de propiedad ( STS 1012/2002, de 30-05 ).

Dicho de otro modo, el dolo de la conducta típica del art. 251 CP alcanza al conocimiento de la realización de los elementos de la tipicidad y propia de ese delito.

2º.Yerra por eso el apelante a la hora de hablar de dolo subsequens.

No se trata de determinar si la intención -dolo- de engañar fue anterior o posterior al contrato, para excluir el delito del ilícito civil, sino de concretar si el recurrente hizo creer tanto al padre Luis María , como a su hijo Lucas , de sí tenía una disponibilidad sobre los coches para su venta, de la que en realidad carecía, y con base en ello le causó un perjuicio.

Pues bien, el padre declaró explícitamente que el acusado le había dicho que trabajaba como comercial en el concesionario AUDI de Guadalajara. Creyó que era comercial y que podía venderlos.

Y tanto es así, porque siendo la compra inicial el AUDI A3 que le iba a pagar a su hijo, resulta que al verle aparecer con el A5, le preguntó por él y le dijo que el precio era de 16.000€, por lo que se lo quiso comprar, pero que tenía que dar algo más, y por eso fueron al banco y sacó 3.000€ que le entregó.

Además, porque su hijo le quiso comprar el coche A3 precisamente porque trabajara con el acusado en la misma empresa, y le había dicho que los coches eran del concesionario MOTROSAN de Guadalajara, que trabajaba allí y por eso venía a la empresa con ellos. Concretó que venía todos los días con el referido A5.

Por eso, añade Lucas hijo, pese a no ver el A3, porque el recurrente le dijo que estaba en Barcelona, lo compró porque él mismo comprobó que por los papales el A5 pertenecía a MOTROSAN.

Además, sgún manifestaciones de Lucas hijo, el acusado le había dicho que el A3 tenía unos dos mil y pico de kilómetros, y además le dio un listado con una serie de condiciones que fue las que reflejara en el contrato de 23-07-2008, aportado como 'prueba A' en la querella (folio 13 y 14). Lo redactó él mismo y lo contrastó con el apelante. Lo firmaron en la misma puerta de la casa de su padre. Y, además, concretó que pusieron al acusado como 'vendedor' porque era quien lo iba a vender.

Inlcuso corroboró lo manifestado por su padre al señalar que ese mismo día, como fueron en el A5, su padre dijo que era muy bonito, contestando el acusado que se lo dejaría al mismo precio de 16.000€, pero necesitaba una garantía, por lo que fueron a Bancaja y le entregaron un cheque a su nombre de 3000€, como prereserva. Cuyo pago obra al folio 43.

Por consiguiente, con tales datos no cabe duda de que el acusado engañó primero al hijo y luego a su padre haciéndoles creer que podía vender ambos vehículos porque frente a ellos aparentó tener una disponibilidad sobre ellos que en realidad no tenía.

Dicho lo cual es claro que concurrió el dolo del tipo delictivo del referido art. 251 CP .

3º.Esto así, exhibido el folio 15 y 16, donde obra el segundo contrato de 12-08-2008 (prueba B de la querella), Lucas hijo reconoció que lo había redactado él y lo contrastó igualmente con el acusado, y también lo firmaron en la puerta de la casa de su padre.

Y añadió que fue el acusado quien escribiera la expresión al pie del mismo 'doy fe a todos los datos firmados en el contrato' en el momento de la firma, porque estaba de acuerdo con los datos y las cantidades. Siendo el testigo quien pusiera 'total dado 14.180 euros' para constar haberse entregado. Se firmaron dos ejemplares, y el acusado se llevó el suyo.

Finalmente, dicho testigo añadió que el encartado le avisa de que el 4 de septiembre llegarían los dos coches, pero al darle largas diciendo que había problemas de matriculación, etc., llamó a MOTORSAN y le dijeron que no hay vehículos. Les cuenta la situación, y un señor que se identificó como gerente le afirmó que no le conocían de nada, y que no había dos coches preparados, y que fueran a los juzgados.

Cuestión que ha sido corroborada pro su padre al señalar que se dio cuenta de que no era trabajador del citado concesionario el 4 de septiembre cuando tenía que haberles entregado los coches, porque a su hijo le había dicho que había problemas en Barcelona, pero al que ver los coches no estaban, se puso en contacto con AUDI, sin que le facilitaran información en un primer momento, para después decirle que el acusado no podía vender.

Dicho lo cual, es claro que el engañó desplegado por el acusado tanto contra al hijo como contra al padre tuvo entidad suficiente para hacerles creer una disponibilidad sobre los dos coches de la que en realidad carecía, logrando con ello que le entregaran unas cantidades en concepto de su compra que no devolvió, causando un perjuicio patrimonial al primero de ellos.

4º.En efecto. El padre declaró que el 23-07-2008 subió a su casa y le dio 7.200€, además de los 3.000€ entregados por la compra del A5. Y el 4 de agosto volvieron a darle 11.000€.

Por la suya, el hijo corrobora la entrega de tales cantidades, concretando que el 23 de julio fueron 7.180€ en efectivo en un sobre; 3000€, el 31 de julio; 1500€ (lo que así obra al folio 44 mediante extracto bancario); el 12 de agosto, 11.000€ en efectivo, de una venta de un vehículo anterior del día 8 (folios 45 y 46); y dos giros de 200 y de 100 euros, a cuenta del coche, no en comisión (en realidad 203,04€ uno, 102,27€ el otro, folios47 y 48). Reconoció que el A3 no se ha terminado de pagar, porque no llegó el coche.

Añadió que el acusado no les devolvió nada. No atendía a sus llamadas. Y no reclama los 14.180 porque su padre se lo ha abonado.

5º.Frente a tales manifestaciones de ambos testigos, y la señalada documental, lo cierto es que la Sala no puede por menos que confirmar los argumentos de la juzgadora de instancia cuando señala que el acusado cambia radicalmente la versión dada en su día en instrucción.

Así es. Conforme ya hemos reflejado en el primero de los motivos de apelación, reconoció expresamente su firma en los dos contratos, pero negando validez a lo escrito a bolígrafo por el hijo.

Esto así, ahora en el plenario nos ofrece una versión ciertamente incompatible con tales manifestaciones hasta el punto de asumir y reconocer solo uno de los contratos, incluso, afirmar que por el paso del tiempo puede haberse olvidado de lo que firmó.

De otro, llega a negar haber recibido 7.380€ por el A3, cuando en instrucción sí que lo reconoce, para a renglón seguido, puesto de manifiesto tal contradicción, añadir que si recibió dicha cantidad pero le entregó al hijo 2.000€ sin recibo. Y preguntado por qué en instrucción dijo que fueron 4.500€ los devueltos al hijo, no responde, y a SSª, que no recuerda.

De otro, dice que efectivamente el hijo el entregó 3.000€ y otros 1.500€, nada más. Incluso lo reconoce pero en concepto de comisión. En instrucción negó haber recibido esta la última cantidad.

Ahora en el juicio reconoce el documento A, cuando en instrucción no reconoció como suya la firma. Y, además, después de no reconocer el B, a renglón seguido acaba por reconocerlo y añadir que solamente ha visto un solo contrato, no dos contratos.

De otro, sí reconoce haber recibido el importe de los giros obrantes a los folios 47 y 48. Y dice que se corresponden con lo que quedaba por aportar para la comisión de inmediación.

Finalmente, niega que su labor fuera la de vendedor, y si formó como vendedor lo fue por la buena voluntad por ser amigos.

En definitiva, tales evidentes contradicciones no cabe duda alguna que responden a su derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, fruto de un vano intento de justificar su ilícita conducta.

Procede pues desestimar este motivo de recurso.

III. Error en la valoración de la prueba

A)El argumento de este motivo se centra en la errónea valoración que la juzgadora ha hecho para determinar el importe indemnizatorio.

Alega que no coinciden las cantidades reclamadas.

Así, en fase sumarial, el hijo dijo haber entregado 15.800€, y el padre afirma haber entregado 7.380€, lo que suman 23.180€. Cuando en la vista, dicen que dieron 7.800€, sin aclarar quién, y posteriormente 3.000€, dicen en concepto de preserva del A5, otros 11.000€ y finalmente 200 y 100 euros a favor del acusado. Dichas suman ascienden a 22.100€.

B)Tesis que tampoco podemos acoger.

La sentencia otorga un quantum total de 21.360€, con base en sus hechos en los que declara probado que el acusado recibió a cuenta las cantidades de 7.180€ y 14.180€, como cantidades que se reflejan en ambos contratos A y B.

Ciertamente el apelante niega haber recibido 14.800€ conforme obra escrito en bolígrafo, pero no lo es menos que el día de su declaración en instrucción el 28-01-2010, reconoció que a esa fecha conservaba el duplicado original en el que no figuraban estampadas el pago de los 14.800€ ni el 'pagado completamente', cuando hasta el día de hoy no ha aportado dicho duplicado para contrastar que efectivamente tales expresiones no existían.

Dicho de otro modo, no ha acreditado que no recibiera tales cantidades.

Lo expuesto determina la desestimación este motivo de impugnación y con ello el recurso e apelación.

SEGUNDO.-No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDAdesestimar el recurso de apelación formulado por Víctor , contra la Sentencia n.º 528/2015, de 11-12-2015, dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alcalá de Henares , resolución que confirmamos íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.