Sentencia Penal Nº 333/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 43/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
NVB2
37051530
N.I.G.: 28.079.43.1-2012/0388868
Procedimiento Abreviado 43/2017
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 02 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 6414/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN PRIMERA
Doña Adela Viñuelas Ortega
Don Vicente Magro Servet
Don Manuel Chacón Alonso (Ponente)
S E N T E N C I A Nº 333/2017
En Madrid, a 20de julio de 2017
Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento
abreviado nº 6414/2012 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid seguido contra Rosendo , con NIF NUM000
, nacido en Madrid, el día NUM001 /1973, hijo de Juan Enrique y Marí Luz , con antecedentes penales no
computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa de la que no ha estado privado por esta
causa, defendido por el Letrado Don Ángel Juárez Abejaro.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Enrique Remón, la
acusación particular Da Esperanza y Da Ramona , asistidas del letrado d. Bernabé Gallego Díez, y el
acusado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 , 249 y 250, 1 y 5º del Código Penal vigente en el momento de los hechos ( artículos 248.1 , 249, párrafo primero y 250, 1 , 5º CP ), del que es responsable el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 53 del CP en caso de impago y costas, así como indemnización a favor de Esperanza y Ramona en 89.299 euros.

En sus conclusiones definitivas el Fiscal modificó sus conclusiones, calificando los hechos como un delito de estafa del art. 251, párrafo segundo, del Código Penal , interesando la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la responsabilidad civil indicada, añadiendo los intereses legales.



SEGUNDO - La acusación particular calificó los hechos en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de estafa y otro de falsedad en documento público de los arts. 250 y 392 CP , atribuibles al acusado en concepto de autor, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesando por el primero la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses con responsabilidad personal subsidiaria, y por el segundo la pena de 3 años de prisión y 12 meses de multa, procediendo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, imponiéndosele al acusado la indemnización a favor de doña Esperanza y doña Ramona en 89-299 más intereses legales..



TERCERO .- La defensa del acusado en igual trámite negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su patrocinado.



CUARTO.- En el acto del juicio se practicaron las pruebas propuestas por las partes, con el resultado que obra en el acta.



QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado, Rosendo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM002 -1974, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un ilegítimo beneficio patrimonial, en el mes de julio de 2011 contactó con José y Guillerma , intermediarios financieros, para la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria poniéndolo estos en contacto con Esperanza Y Ramona , que se mostraron interesadas en la operación, por lo que concertaron la entrega de 89.299 euros, aportando el acusado, como garantía de devolución, la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de Alhaurin de la Torre (Málaga), manifestando que la misma se encontraba libre de cargas.

Así las cosas, el día 4 de Agosto de 2011, acudieron a la notaría donde se informó a Esperanza Y Ramona que dicha finca se encontraba entre otras cargas gravada con una hipoteca a favor del Banco Sabadell ante lo cual, el acusado con ánimo mendaz, les informó que dichas cargas estaban económicamente canceladas y solo pendientes de cancelación registral, exhibiéndoles en ese acto documentación no determinada para justificar dicha afirmación, por lo que finalmente firmaron la escritura de préstamo hipotecario, recibiendo el acusado la cantidad acordada, venciendo el plazo de devolución el día 4 de febrero de 2012, no devolviendo el acusado el préstamo y habiendo sido adjudicada la citada vivienda al Banco de Sabadell.

Fundamentos

CONSIDERACIONES GENERALES
PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978/2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 1948/1]; ARTÍCULO 6.2 DEL Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 1979/893]).

Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues analizar: a) Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b) Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba ilícita).

c) Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

Debe incidirse en que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal ( STS 2de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones que la presunción de inocencia ocasionan un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia de un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respecto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba reconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio a través de la lectura de los documentos)'.

VALORACION DE LA PRUEBA.



SEGUNDO .- En el presente supuesto se ha practicado en el plenario una relevante prueba de cargo de carácter inequívocamente incriminatoria que enervando la presunción de inocencia del acusado ha evidenciado la realidad de los hechos objeto de acusación, en la forma que seguidamente se dirá, permitiendo a este Tribunal llegar a un juicio de certeza al respecto.

De esta forma, el acusado Rosendo empieza en su declaración en la vista oral a reconocer, a preguntas del Fiscal, que 'en 2011 se interesó por un préstamo con garantía hipotecaria.... Lo intermedia a través de José , al que conocía a través de Miriam , a Guillerma no la conocía.... Pedía unos 80.000 euros, que iba a garantizar con un bien hipotecario, que es una vivienda en Alhaurín de la Torre (Málaga)'. Preguntado por qué el Notario hizo constar que las cargas se encontraban canceladas, contestó que 'algunas sí, pero no todas. Quedaba la del Banco Sabadell, .... Se lo puso de manifiesto a las personas que prestaron el dinero'.

Preguntado si antes de la firma ante Notario envió una nota simple a José , refirió que 'no'. Exhibido entonces el folio 17 de la causa, indicó que 'ese no es su correo, nunca envió ese correo'. Exhibidos los folios 18 y 19, señaló que 'no lo conoce, no lo había visto ni se lo mandó a José '. Además, añadió, 'Esto es estúpido, porque el Notario va a pedir (después) una nota simple y ahí va a venir todo'. Continuó refiriendo que 'el declarante enseñó a José los documentos de las cargas que estaban quitadas y allí dentro también estaba el señor Notario, las dos señoras que le prestaban el dinero y 3 señores más.... Que no le hicieron alguna pregunta sobre la principal, la del Banco Sabadell, de 188.000 euros'. Añadió que 'No tiene medios para comunicarse con estas señoras, pero está en disposición de devolverles el dinero. Extendió dos cheques de 50.000 euros cada uno, pero no se presentaron al cobro.... José por teléfono le dijo que iba a tener serios problemas y le exigió 100.000 euros...Quiere matizar que de los 80.000 euros solo recibió 20.000, no sabe qué pasó con los otros 60.000. Estas señoras vinieron con el dinero en efectivo en una bolsa, el Notario se fue y las señoras se fueron cuando se firmó la escritura, quedándose solo con José y 3 señores que no conocía de nada....No ha presentado denuncia....porque quería hablar con estas señoras, pero se lo impedía el acceso a ellas'. A preguntas de la acusación particular, concretó que en el momento de los hechos era empresario de consultoría en el ámbito fiscal y jurídico, pasando una 'mala racha' porque se separó, pero en la actualidad 'está bien' con unos ingresos de 15.00-20.000 euros anuales. Que 'pidió el préstamo para parar el desahucio con el Banco Sabadell, si paraba eso se quedaba limpio....para conseguir el préstamo contactó con Miriam y ella fue la que se puso en contacto con José . A las prestamistas no las conocía. Las vio en el momento de la firma....El préstamo que quería pedir era de garantía hipotecaria'. Preguntado si sabía que había un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando firmó, contestó que 'por supuesto'. Preguntado si el Notario dio lectura pública de la escritura, refirió que 'no, leyó solo la cantidad y enumeró las cargas de la nota simple continuada. El acto fue súper rápido'. Preguntado si manifestó en ese acto que la vivienda estaba libre de cargas, señaló que 'las que estaban libres' Sobre si tenía fondos para pagar los talones de 50.000 euros que extendió , precisó que 'en ese momento no, pero tenía una fecha valor, pero esos cheques nunca se pasaron al cobro....', si llegada la fecha de vencimiento de los talones tampoco tenía efectivo para pagar el cheque bancario, refirió que 'no, pero si hubiesen hablado con él, al mes siguiente sí que hubiera habido'.

Finalmente, el acusado, a preguntas de la defensa incidió en que ' José le mandó una oferta vía email para que la viese....que se podía haber firmado fuera del Notario....pero el declarante exigió que se firmara ante Notario....le piden que lleve a la Notaría el DNI, la escritura de propiedad de la vivienda y las cancelaciones de las cargas...que después de la firma de la escritura no contactan con él las denunciantes en ningún momento, siendo José quien contacta con él para exigirle el pago de la transacción.' También han comparecido en el juicio Esperanza y Ramona , con quienes el acusado formalizó el presente contrato de préstamo hipotecario.

Manifestando Esperanza , a preguntas del Ministerio Público, que 'hicieron un préstamo en que la garantía era la vivienda. Llegó la fecha de vencimiento y no les devolvieron el dinero. Lo reclamaron a través de los intermediarios..... José les hizo una certificación de deuda diciendo que les iban a pagar, pero nunca llegaba....les dijo que les iba a dar unos talones con una fecha de vencimiento. Cuando se fueron, los miraron y vieron que no eran talones bancarios. Quedaron con él, se los devolvieron y ya no espero más'. Añadió que 'el 4 de agosto en la Notaría, llevaron como 89.000 euros, la mitad cada una. Estaban José , Guillerma y Rosendo . Le dieron el dinero y nada más. Antes de la operación les habían enviado notas del registro donde constaba que la vivienda estaba libre de cargas. En la Notaría dijeron que había una serie de cargas. Como conocían a Guillerma y a José ellos les dijeron que no se preocupasen, que económicamente estaban canceladas y solo quedaba la cancelación registral. Llevaron una serie de papeles que les enseñaron....Esos papeles se los dio el señor Rosendo , que les explicó la situación registral de cada una de las cargas. Eran el acusado y José quienes llevaban la iniciativa al explicarles. No solo decía que estaban canceladas, sino que llevaba el papel para enseñárselo. Si no estuvieran canceladas, no hubieran prestado el dinero. En ese momento el Notario no estaba delante...se dieron directamente a Rosendo 89.000 euros o cosa así'. Exhibido el folio 17 de la causa (donde consta un correo electrónico que al parecer recibió referente a una nota simple de la finca, contestó que 'si lo recibió', aunque, exhibidos los folios 18 y 19 (con el contenido de la supuesta nota recibida del Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga), contestó que 'no puede decir al cien por cien que fuera eso'. Seguidamente, a preguntas de la acusación, señaló que 'el hecho de que el préstamo fuera de garantía hipotecaria le daba confianza para prestar el dinero...y el hecho de que la casa tuviera o no cargas era lo que la podía mover o no a prestarlo. Le dieron una garantía de que no había ninguna carga. Cuando descubren que había cargas deciden irse. De la hipoteca del Banco Sabadell no sabían nada, si no, no lo hubieran hecho. No podían saber si estaba cancelada o no, porque no sabían de su existencia.... Que el Notario lee la escritura, delante de Rosendo , Ramona , José y Guillerma . En la escritura ponía que estaba libre de cargas. A preguntas de la defensa, a continuación, subrayó que 'tenían (las dos) una farmacia que vendieron. Conocían a Guillerma porque habían hecho con ella algunas operaciones inmobiliarias. En 2009 les ofreció hacer este tipo de operaciones. Pero con anterioridad no habían hecho ninguna de este tipo, no tenían experiencia....

Les presentó ( Guillerma ) a José , pero la declarante no se dedica a esto'. Preguntada si no pidieron informes de solvencia patrimonial, contestó que 'no pidieron absolutamente nada, con la garantía hipotecaria y confiando en las personas que les asesoraban, pensaron que era suficiente'.....' El Notario leyó que estaba libre de cargas porque es lo que pone en la escritura. Fue antes de entrar al Notario cuando les informaron que había cargas y su reacción fue marcharse....' Ramona , también a preguntas del Fiscal, señaló que 'el 4 de agosto de 2011 fueron al notario a firmar la escritura de un préstamo con garantía hipotecaria acerca de una finca de Alhaurín de la Torre. Prestaron alrededor de 89.000 euros. Se lo prestaron a Rosendo , que garantizaba la devolución con una garantía hipotecaria sobre la finca, que estaba libre de cargas, porque les habían mandado un e. mail donde constaba así. Preguntada si en el notario se habló algo de unas cargas, contestó que 'antes de entrar, cuando ya habían dado el dinero, les dijo que había una serie de cargas, que estaban canceladas de manera económica, pero no había dado tiempo de inscribirlas en el Registro....Allí estaban los intermediarios que eran José y Guillerma , y estaba el acusado, que fue quien manifestó que estaba todo pagado. Como les habían presentado una nota simple que decía que no tenía cargas y al llegar les informan que existen esas cargas, la reacción de ellos fue marcharse, pero José dijo que era de total confianza, que no se preocuparan, que las cargas estaban totalmente canceladas....Que ellas dieron el dinero, pero el Señor Rosendo no se ha devuelto ni hizo amago de devolverlo. Contactaron con José en varias ocasiones para que pidiera la devolución y les dijo que iban a hacer un certificado de deuda, pero jamás se lo devolvieron. A preguntas de la acusación añadió que 'no es profesional del préstamo....no hizo estudió de solvencia del acusado, ni ella ni a través de nadie. La movió a prestar el dinero la garantía hipotecaria'. Preguntada si la garantía de Banco Sabadell también aparecía como pagada contestó que 'mostraron una por una las cargas y la cancelación, con sellos, por lo que nada hacía sospechar que eso no estuviera cancelado'. Preguntada si el Notario leyó la escritura, contestó que 'así es, manifestando el prestatario que estaba libre de cargas'. Finalmente, a preguntas de la defensa, refirió que no conocía a Rosendo , 'sabía su nombre porque se lo dijeron los intermediarios, pero la única vez que le había visto fue en la Notaría....que no pidieron informes de solvencia patrimonial porque para ella era suficiente garantía la finca que estaba hipotecando...fueron confiando en lo que les dijeron que estaba bien porque habían visto la nota simple haciendo constar que estaba libre de cargas'. Añadió que 'dieron el dinero unos instantes antes de la firma....estaban los tres: José , Guillerma y Rosendo . Cada una dio su parte, no recuerda físicamente a quien se lo dieron, pero estaban los tres'. Preguntada si el Notario leyó la escritura en su presencia, indicó que 'si, lo básico era que estaba libre de cargas, porque lo manifestaba el propietario....que su ignorancia es tal en ese tema que al ver una nota simple en que constaba libre de cargas y luego ver los documentos, no va a pensar que los documentos de la cancelación que le están presentando son falsos'.

Por otra parte, han declarado en el plenario las personas que intervinieron como intermediarios en el préstamo hipotecario que nos ocupa, siendo estas las siguientes: a). En primer lugar, José , quien refirió que en 2011 era asesor financiero, señalando que 'una persona le presentó a este hombre, que necesitaba un préstamo y le puso en contacto con unas personas que se dedicaban a hacer préstamos, Esperanza y Ramona , a las que conocía de haber hecho algún otro (préstamo) con ellas '....'. Que las prestamistas habían hecho con él otras operaciones de este tipo anteriormente, no era la primera vez que lo hacían '.....' Que cree recordar que le dijo que era para ayudar a sus padres, no sabía que tuviera una ejecución hipotecaria...' 'Prestaron sobre 80.000 euros....El préstamo se iba a garantizar con una vivienda del señor. Personalmente no le acreditó que la vivienda estaba libre de cargas....' Exhibidos los folios 17, 18 y 19, dice que había una nota simple, pero no recuerdo exactamente si era esta. Preguntado cómo llegó (recibió) esta nota simple, dice que cree que por correo electrónico y cree que se la mandó Miriam . Se la pasó a Guillerma '... Seguidamente refirió que 'sí fue al Notario el 4 de agosto de 2011....allí se firmó la operación en cuestión. La finca tenía cargas, eso aparecía en la nota simple que pidió el Notario. Pero este señor presentó las cancelaciones pertinentes...Estaba presente cuando se enseñó esa documentación, que cree que la llevaba el señor Rosendo ...que las prestamistas (diría) vieron esos documentos....que el Notario leyó la escritura...' Añadió que 'las señoras contactaron con él para recuperar el dinero prestado.... El contacto fue telefónico. El declarante intentó llamar a este señor para que pagara y habló con el varias ocasiones y le dijo que iba a pagar, pero no lo hizo....este señor le dio largas en muchas ocasiones para devolver el dinero....Estuvo reclamando el dinero mucho tiempo y nunca consiguió la devolución'.

b). Guillerma , quien indicó que su intervención consistió en relación con este préstamo en 'presentar a Ramona y Esperanza a Rosendo ', por cuanto conocía a las primeras 'de otras ocasiones'. Señaló como 'se garantizaba este préstamo con la hipoteca de una vivienda....ellas dijeron que la vivienda hipotecada era fundamental para el préstamo....' Preguntada si le mostraron una nota simple donde constaba que no tuviera cargas la vivienda, dice 'que le mandaron una nota simple por correo electrónico, pero no sabe si fue Rosendo o quien. La declarante se la mandó a Esperanza y a Ramona . No recuerda si figuraba que no tenía cargas'. Añadió que 'Estuvo en el Notario el 4 de agosto de 2011, pero cree que no entró en el despacho'. Preguntada si ese día vio que la vivienda tenía cargas, dice que 'sí, pero el señor llevaba toda la documentación de las cargas como canceladas económicamente'. Preguntada si manifestó que todas estaban canceladas económicamente, dice que 'sí, cree que lo dijo el señor Rosendo '.

c). Miriam , quien refirió que su función consistió en 'Hacer una presentación poniendo en contacto a las partes'. '...le llamó Marcos ,....le dijo que tenía un amigo o conocido que necesitaba un dinero y que tenía un piso. Le mandó la documentación y ella a su vez se la mandó a José ....que sí habló en algún momento con el Señor Rosendo , luego le llamó y quedaron para presentárselo a José '. Señaló que 'iba a garantizar el préstamo con una casa. Le facilitaron una nota simple, donde constaba que tenía unas cargas, pero dijo que ya estaban pagadas y presentó unos justificantes de pago....la declarante estuvo en la Notaría, pero sólo fuera. Preguntada si vio una nota simple donde constaba libre de cargas, 'que no lo recuerda'. Finalmente refirió que '...el acusado llevaba la documentación en un maletín, pero en el momento de la firma ella no estuvo y no sabe realmente lo que ocurrió, porque se quedó fuera. Pero recuerda que a ella el señor Rosendo le dijo que todas las cargas estaban canceladas....cuando vio la nota simple donde constaban cargas, se le puso de manifiesto y él dijo que estaban canceladas'.

Junto a dicha contundente prueba pericial, consta en la causa escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado por doña Esperanza y Ramona , de fecha 4 de agosto de 2011 ante el Notario de Madrid don Juan Carlos Carnicero Iñiguez (folio 34), en virtud del cual las primeras en calidad de prestamistas concedieron un préstamo hipotecario a favor de don Rosendo en calidad de prestamista por un importe de 89.299 euros. Como garantía a dicho préstamo se formalizó hipoteca sobre la vivienda sita en la CALLE000 NUM003 del municipio de Alhaurín de la Torre, Málaga, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 11 de Málaga.

En la referida escritura de préstamo con garantía hipotecaria consta las cargas con las que la referida vivienda se encontraba gravada y la primera 'una hipoteca a favor del Banco Sabadell S.A. en garantía de un préstamo de 185.000 euros de principal', observándose también que en dicho documento por el Sr. Notario se hizo constar que 'manifiestan los comparecientes que dichas cargas se encuentran totalmente canceladas'.

Siendo un hecho no controvertido que, posteriormente, venciendo el plazo de devolución del préstamo el 4 de febrero de 2012, esta no se produjo, comprobándose que la finca que garantizaba el préstamo se hallaba inscrita a favor del Banco de Sabadell en virtud de auto de adjudicación según inscripción de fecha 13 de diciembre de 2011.

Los antecedentes señalados reflejan como el acusado Rosendo ocultó a las denunciantes la existencia de las referidas cargas de la finca, consiguiendo con su ardid de que estas estaban económicamente canceladas (pendientes tan solo de anotación registral) que aquellas efectuaran el acto de disposición patrimonial que nos ocupa mediante el otorgamiento del contrato de préstamo hipotecario, formalización que no se habría producido de haber sabido las denunciantes que dichas cargas se encontraban vigentes. Siendo un hecho relevante que viene a confirmar el que el acusado no tenía intención desde un principio de cumplir con sus obligaciones respecto del crédito asumido, moviéndole ya un ánimo defraudatorio, la circunstancia de que éste posteriormente, como también se desprende de la prueba personal y de la documental unida al procedimiento, no haya hecho abono alguno de las cantidades que le fueron entregadas, resultando infructuosas cuantas gestiones se han realizado en esta dirección por las perjudicadas.

Respecto del delito de falsedad documental, que le imputa la acusación particular, por el hecho de que el acusado en el momento de la escritura ante notario del préstamo hipotecario hubiera manifestado que las cargas referidas estaban canceladas (lo que no era cierto), se trata de una falsedad ideológica no penalizada para el particular, como se desprende del contenido del artículo 392 en relación con el art. 390, ambos del Código Penal , tratándose además de una conducta subsumible en el delito de estafa ya aplicado al ser uno de los elementos de las maniobras fraudulentas utilizadas por el acusado.

C ) CALIFICACIÓN JURÍDICA.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , que recoge la conducta del 'que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquiriente, en perjuicio de este, o de un tercero'.

Existiendo una reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras SSTS 218/2016, de 15 de marzo y 810/2016, de 28 de octubre , que recuerdan que son elementos de este tipo de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen, c) la existencia de ánimo de lucro, d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia, e) la producción de un perjuicio al adquirente'. Incidiendo la STS 133/2010, de 24 de febrero , que 'en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultado' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato'.

Bien entendido que la expresión del tipo penal referente al 'acto de disposición' que se realiza ha de interpretarse en sentido amplio, como así entiende la STS antes citada 218/2016 (en cuanto razona que 'el acto dispositivo consiste precisamente en la afectación de ese inmueble a la garantía del pago de la deuda asumida ... En el vocablo 'dispusiere' pueden integrarse actos de afectación libremente pactados y que conducen . . . a una limitación de la plena capacidad de disposición'), resultando que en el presente caso, tal como se ha reseñado anteriormente, el acusado se sirvió de un bien inmueble de su propiedad para conseguir le fuera concedido un préstamo hipotecario, ocultando a los denunciantes la existencia de cargas que soportaba el mismo, consiguiendo así la transmisión patrimonial que consta en los hechos probados.

Sin que quepa excluir la aplicación del referido tipo acudiendo al deber de 'autoprotección' de las denunciantes pues, como también ha señalado el Tribunal Supremo (así, SSTS 419/2009, de 31 de marzo y 333/2012, de 26 de abril , entre otras), 'cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confíar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe'. Doctrina que resulta de aplicación al caso que nos ocupa, cuando además de la prueba practicada, como hemos visto, se desprende que las perjudicadas no tenían especiales conocimientos de este tipo de operaciones por razón de su profesión (habían tenido una farmacia), a diferencia del acusado quien refirió en el juicio que en el momento de los hechos era 'empresario de consultoría en el ámbito fiscal y jurídico'

CUARTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Rosendo por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .



QUINTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



SEXTO.- En relación a la pena a imponer, el artículo 251.2 CP prevé para esta infracción una pena de uno a cuatro años de prisión.

Por otra parte, el artículo 66.6 del mismo texto legal dispone que los Jueces y Tribunales 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' En este caso, teniendo en cuenta por un lado la carencia de antecedentes penales computables del acusado y por otra la entidad de la defraudación originada, en la forma descrita, procede imponer a Rosendo la pena solicitada por el Ministerio Público, de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

SEPTIMO.- Por otra parte, en cuanto a la responsabilidad civil, el art. 109 CP establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Disponiendo el art. 116.1 CP que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En el presente supuesto, conforme a lo solicitado por las acusaciones, procede indemnizar a las perjudicadas doñas Esperanza y doña Ramona en la cantidad defraudada 89.299 euros. Cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 1108 del Código Civil desde la fecha del otorgamiento del préstamo hipotecario (4 de agosto de 2011) hasta esta sentencia, a partir de la cual se aplicará el interés de demora del art. 576 L.E.C . .

OCTAVO.- Procede imponer al acusado las costas procesales según el art. 123 del Código Penal .

Fallo

Condenamos a Rosendo como autor responsable de un delito de estafa del art. 251.2 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, condenamos al acusado a indemnizar a doña Esperanza y doña Ramona en 89.299 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 1108 del Código Civil desde la fecha del otorgamiento del préstamo hipotecario (4 de agosto de 2011) hasta esta sentencia, a partir de la cual se aplicará el interés de demora del art. 576 L.E.C . .y al pago de las costas procesales.

Absolvemos a Rosendo del delito de falsedad objeto de acusación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.