Encabezamiento
SENTENCIA
En Madrid, a 10 de mayo de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que ante Nos pende con el nº 10084/2017, interpuesto por la representación procesal del acusado D. Pedro Francisco, contra la sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2016 dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el Procedimiento Jurado número 18/2016, conociendo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de Junio de 2016, dictada por el Tribunal del Juradode la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª), que condenó al acusado D. Pedro Francisco, como autor de un delito de asesinato,en el Procedimiento Jurado número 1/2014, correspondiente a las Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado número 906/2013, del Juzgado de Instrucción número 3 de Avilés. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; estando el recurrenterepresentado por la procuradora Dª Laura Fernández Sánchez. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para votación.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Antecedentes
PRIMERO.- 1.El Juzgado de Instrucción nº 3 de Avilés, instruyó Diligencias Previas, Procedimiento Abreviado con el nº 906/2013, y una vez concluso, fue elevado al Tribunal Jurado de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento número 1/2014, que con fecha 13 de Junio de 2016, dictó sentencia con el siguiente Fallo:'1.- Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables a Braulio Y Cipriano de los delitos de encubrimiento de los que veían siendo a acusados;
2.- Que debo condenar y condeno, sobre la base del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, a Pedro Francisco, como autor de un delito de asesinato, en quien concurre las atenuantes de confesión y dilaciones indebidas, a la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante ese tiempo, siéndole de abono el período que ha estado privado de libertad por esta causa, así como imponiéndole también la pena de prohibición de residir o acudir a Avilés durante 13 años, que se cumplirá de forma simultánea con la pena de prisión impuesta;
3.- Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco a que abone, en concepto de daños y perjuicios, a Estanislao en la cantidad de 65.000 €, de la habrá de descontarse lo ya percibido por tal concepto, cantidad que se verá incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses legales y los intereses del art. 576 de la LEC;
4.- Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular, declarando las restantes de oficio;
5.- Se acuerda el decomiso de los instrumentos y efectos del supradicho delito.
Notifíquese esta sentencia a las partes, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.'
2.-En la citada sentencia se declararon los siguientes Hechos Probados:'PRIMERO.-Sobre las 11,00 horas, del día 24 de julio de 2013, Pedro Francisco, tras hacerse con la pistola Smith & Wetson, modelo 910, cartuchos del calibre 9 mm parabelum, n° de serie NUM004, de su propiedad y para la que contaba con la preceptiva licencia de armas, se encaminó a bordo del vehículo Renault Kangoo, matrícula .... BSG, a la Avenida Los Telares, de Avilés, donde, a la altura del n° 40, se hallaba José, alias ' Chipiron', en compañía de Pablo y Rodolfo.
Pedro Francisco irrumpió en el lugar atropellando a José en el momento en que éste se disponía a acceder a un turismo estacionado en la vía, provocando su caída al suelo.
Acto seguido, mientras el José se incorporaba, Pedro Francisco se dirigió a él, y sin mediar palabra y con ánimo de ocasionarle la muerte, de manera imprevista, fulgurante y repentina, le disparó, hasta en diez ocasiones, con el arma que portaba, primero en el abdomen, luego en el tórax, y una vez tendido en el suelo, en la zona craneoencefálica.
A consecuencia de los disparos recibidos, José sufrió destrucción de centros vitales que provocaron su inmediato fallecimiento.
José contaba con 42 años de edad, mantenía una relación sentimental con Carla y tenía, al menos, un hijo, Estanislao, mayor de edad, con el que convivía.
Pedro Francisco fue detenido días después por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a las que facilitó voluntariamente el arma homicida, una Smith & Wetson, junto con otras dos armas, siendo todas ellas de su propiedad y para las que tenía las correspondientes licencias y guías de pertenencia, lo que permitió que la Policía Científica realizase los correspondientes estudios y llegara a la conclusión de que las balas recogidas en el lugar de los hechos y en el cadáver de José fueron disparados con ella, facilitándose así la investigación y determinando sin duda la autoría del crimen.
La tramitación del procedimiento ha sufrido retrasos injustificados entre septiembre de 2014 y el mes de septiembre de 2015, siendo desproporcionado ese tiempo para entregar a la defensa la grabación de las conversaciones telefónicas solicitadas. Además el Juzgado de Instrucción incurrió en nulidad de actuaciones por vulnerar el derecho a la defensa de Cipriano, lo que demoró también otros seis meses el envío de la causa a la Audiencia.
SEGUNDO.- Cipriano, tío de Braulio y Pedro Francisco, reside junto a su amplia familia (11 personas) en la vivienda situada en Orense, Xinzo de Limia, rua DIRECCION001 n° NUM005.
El día 24 de julio de 2013 Cipriano, que padece una enfermedad cardiovascular grave, fue ingresado en el servicio de urgencias del hospital de Verin, situado a más de 30 kilómetros de su domicilio. Allí estuvo desde las 6 de la mañana hasta que pidió el alta, llegando a su domicilio horas más tarde donde debido a su delicado estado de salud se metió en la cama, desconociendo la llegada de los hermanos Benito hasta varios días más tarde, situación que no le extrañó en absoluto ya que la familia acudía todos los veranos a pasar temporadas al ser la esposa de Pedro Francisco, Martina, oriunda de allí.
La extensa familia de los hermanos Benito para esconderse de los familiares del fallecido utilizaron, tanto la nave almacén sita en la intersección entre la rua Dous de Maio y el camiño de Bouzo como el asentamiento chabolista Poblado O'Cerdeiro mientras que a la vivienda de la familia de Cipriano sólo acudían a visitar a su tío enfermo.
Pedro Francisco únicamente comentó a Cipriano que había tenido problemas con otro gitano, ocultándole en todo momento lo que realmente había ocurrido debido a su delicado estado de salud.'
3.-La sentencia dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 23 de Diciembre de 2016, recurrida ante esta Sala, contiene la siguiente Parte Dispositiva:'1º.-Que debemos de declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del condenado Pedro Francisco, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en el Rollo 1/2014 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, imponiéndole las costas de este recurso;
2º.-Que debemos de estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de D. Estanislao, ejerciendo la acusación particular y en su consecuencia revocamos en parte dicha sentencia y condenamos a Pedro Francisco, como autor penalmente responsable de un delito de asesinato, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante ese tiempo, siéndole de abono el periodo que ha estado privado de libertad por esta causa, imponiéndole también la pena de prohibición da residir o acudir a Avilés durante dieciséis años, que cumplirá de forma simultánea con la pena de prisión impuesta, sin hacer expresa imposición de costas de estos recursos.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.'
4.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el mismo.
5.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal el 10 de Febrero de 2017, la Procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientesmotivos:
Primero.- al amparo del art. 849, párrafo 1º LECr, por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.4ª CP, ó nº 4 y nº 7 del mismo artículo.
Segundo.- Al amparo del art. 849, párrafo 1º LECr, por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.6 CP.
Tercero.- Al amparo del art. 5.4, LOPJ, por vulneración del art. 24.2, 9.3,CE, 53, 61, 63 y 70 LO 5/95 y del derecho a la tutela judicial efectiva, motivación de la sentencia y a no sufrir ni indefensión ni arbitrariedad.
Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECr.
Quinto.- Al amparo del art. 849, párrafo 2º LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Sexto.- Al amparo del art 849, párrafo 1º LECr, por infracción de ley.
Séptimo.-Al amparo del artículo 5.4, LOPJ, por vulneración del art 24.2 CE, y del derecho a la presunción de inocencia.
Octavo.- Al amparo del art 849, párrafo 1º LECr, por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 62.2, 57.1 y 1 y 48 CP.
6.-Instruído el Ministerio Fiscal, del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para su deliberación y decisión cuando por turno correspondiera.
7.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de Mayo de 2017 con el resultado que se refleja a continuación.
Fundamentos
PRIMERO.-El primero de los motivos se articula, al amparo del art. 849, párrafo 1º LECr, por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.4ª CP, ó nº 4 y nº 7 del mismo artículo.
1.El recurrente sostiene que incurre el TSJ en infracción legal al no considerar concurrente la circunstancia atenuante de confesión, o bien la analógica de colaboración con la justicia, ya que revocóla sentencia del tribunal del Jurado que estimaba la atenuante, aunque no alteró el relato fáctico, donde consta que entregó voluntariamente el arma, junto con otras dos, lo que permitió que la Policía científica realizase los correspondientes estudios y llegase a la conclusión de que las balas recogidas en el lugar y en el cadáver habían sido disparadas con ella, facilitándose así la investigación y determinando sin duda la autoría del crimen, debiendo tenerse en cuenta que el acusado pudo, porque tuvo tiempo suficiente para ello, deshacerse del arma, sin que ningún testigo directo le atribuyera de forma contundente la autoría del crimen. Además declaró reconociendo ser el autor, ante el Juez de Xinzo de Limia. Su defensa pidió que se continuase el procedimiento sólo respecto de él, y se sobreseyera para los demás, admitiendo el homicidio en su escrito de calificación. Y en la vista del juicio oral volvió a admitir los hechos, aunque intentando explicarlos.
2.Ante todo, con carácter previo y general, hay que recordar que, conforme al art. 847 LECr, la sentencia contra la que cabe el recurso de casación es la dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, y no la dictada en primera instancia por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado. Ello viene al caso porque el recurrente se limita a reproducir esencialmente lo alegado en apelación contra la primera sentencia, empezando por este motivo coincidente con el quinto que formuló ante el TSJA.
En segundo lugar, hay que señalar que, por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, y correspondientemente su desestimación.
3.En este caso, el primer motivo se dirige contra la sentencia de Apelación, entendiendo que el factumde la sentencia del Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado declaró probado que, Pedro Francisco, después de haber producido la muerte de José, efectuándole diez disparos, en la mañana del día 24-7-2013, 'fue detenido días después por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a las que facilitó voluntariamente el arma homicida, una Smith &Wetson, junto con otras dos armas, siendo todas ellas de su propiedad y para las que tenía las correspondientes licencias y guías de pertenencia, lo que permitió que la Policía Científica realizase los correspondientes estudios y llegara a la conclusión de que las balas recogidas en el lugar de los hechos y en el cadáver de José fueron disparadas con ella, facilitándose así la investigación y determinando sin duda la autoría del crimen.'
Y la misma sentencia en su fundamento de derecho quinto, apartado a) señaló que: 'El Jurado ha apreciado, de acuerdo con la defensa del acusado, la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.4° del CP, y ello como consecuencia de que entregó el arma empleada en el hecho, facilitando la investigación policial, motivando dicha decisión en que: el Agente del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM006, que fue instructor del Atestado, refiere que localizaron a Pedro Francisco en la localidad de Xinzo de Limia, en la C/ DIRECCION001; el Agente del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM007, que fue secretario del Atestado, manifiesta que contactó con Pedro Francisco por teléfono, que le dijo que tenía problemas de cobertura y que le colgó, que Pedro Francisco se había rapado todo, la cara y la cabeza, incluso las cejas, lo que dificultaba su identificación; el Agente del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM008 declaró que se desplazó a la C/ DIRECCION001, que entraron y que no identificaron a Pedro Francisco en un primer momento, pues su hermano Belarmino les dijo que se había ido y porque se había rapado la cabeza y las cejas, pero que otro Agente les dijo que tal vez estuviera allí, identificando entonces a Pedro Francisco, que después Pedro Francisco les dijo donde estaban ocultas sus armas y que Pedro Francisco no quiso entregarse cuando le llamaron; y el Agente del Cuerpo Nacional de Policía n° NUM009 señaló que en la detención de Pedro Francisco, que entraron y pasado un tiempo le identificaron, que trataba de ocultarse, que había cambiado su físico y que su hermano les dijo que se había ido a la frontera con Portugal y que Pedro Francisco entregó las armas a otro compañero y que nunca les dijo quien era hasta que le identificaron'.
Y ello no obstante, el tribunal de apelación en el fundamento jurídico décimode su sentencia, estimando el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, eliminó la circunstancia atenuante estimada. Es cierto que no modificó los hechos probados, pero no era necesario, porque conforme a la Jurisprudencia que, con acierto, cita sobre las circunstancias de referencia ( SSTS 268/2016, de 5 de abril; 19/2016, de 5 de abril), no procedía la atenuante aún admitiendo los hechos declarados probados, por no revestir éstos los elementos precisos para su apreciación. En efecto, el TSJA precisa que: 'entregar el arma cuando se produce la detención no equivale a la confesión. Tampoco concurre en este caso el elemento cronológico, o al menos no se desprende de los hechos probados que el apelante ignorase que las diligencias policiales y judiciales ya se habían iniciado. Todo conduce a presumir lo contrario pues tras huir del lugar del crimen fue detenido ocho días después en la localidad de Xinzo de Limia (Orense), bastante alejada del lugar donde se perpetró el asesinato.
Por lo demás, en relación con la supuesta colaboración por entregar a los agentes el arma homicida, cabe indicar que el hallazgo era previsible e inevitable, dado que la detención se lleva a cabo tras la localización del apelante en lugar distante del de el crimen, por lo que fácilmente se. infiere que es el fruto de una previa investigación con tal finalidad, en la que no consta colaboración alguna del recurrente, ni se desprende de los hechos tenidos por probados.'
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
SEGUNDO.-El segundo motivo se formula, al amparo del art 849, párrafo 1º LECr, por infracción de ley, por indebida inaplicación del art. 21.6 CP.
1.Defiende el recurrente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidasy extraordinarias, y en su defecto como analógica de acuerdo con el nº 7 del mismo art. 21 CP, basándose en la redacción del factumy teniendo en cuenta las vicisitudes de la tramitación de la causa, y entre ellas que se haya tardado un año en facilitar por el juzgado copia en formato digital a la defensa de las grabaciones de las conversaciones telefónicas intervenidas a la familia Benito. Con la redacción del art. 324 de la LECr, hay criterio para determinar el plazo ordinario de instrucción que no debe pasar de 6 meses. Además el Juzgado de Instrucción incurrió en nulidad de actuaciones por no haber tomado declaración al imputado Cipriano, lo que determinó que así se acordara en apelación, retrotrayéndose las actuaciones lo que demoró otros seis meses el envío de la causa a la Audiencia.
2.El factum de la sentencia del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado hizo constar que: 'La tramitación del procedimiento ha sufrido retrasos injustificados entre septiembre de 2014 y el mes de septiembre de 2015, siendo desproporcionado ese tiempo para entregar a la defensa la grabación de las conversaciones telefónicas solicitadas. Además el Juzgado de Instrucción incurrió en nulidad de actuaciones por vulnerar el derecho a la defensa de Cipriano, lo que demoró también otros seis meses el envío de la causa a la Audiencia.'
Sin embargo, despuésde citar la correspondiente jurisprudencia, el tribunal de apelación, en su fundamento jurídico undécimo, razona con acierto y concluye que: 'En cualquier caso un retraso de un año, que es dato fáctico que estimó acreditado el Jurado, en ningún caso justifica la apreciación de la atenuante ni siguiera en su modalidad de simple. Por lo demás los calificativos de 'injustificado' y 'desproporcionado' que se ofrecieron al Jurado en el objeto del veredicto en relación con el dato fáctico del retraso, no debieron de planteársele, pues es una valoración de carácter técnico-jurídico que conforma la atenuante y la predetermina, invadiendo, en este caso, las competencias del Magistrado-Presidente al que le corresponde valorar si los hechos declarados probados por el Jurado son o subsumibles en la atenuante correspondiente.
Concluyendo, un retraso de un año, que además examinadas las actuaciones no supuso paralización del procedimiento, ni es desproporcionado ni aparece, en este caso, como injustificado y desde luego no puede calificarse de extraordinario conforme a los estándares manejados por la jurisprudencia.'
Compartiéndose las razones expuestas por el tribunal de apelación, el motivo ha de ser desestimado; máxime si se tiene en cuenta que la apreciación de la atenuante demandada, en su calidad de simple, no afectaría a la pena definitivamente impuesta, que lo ha sido en su límite mínimo.
TERCERO.-El tercer motivo se configura, al amparo del art. 5.4, LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, del art. 24.2, 9.3, CE, 53, 61, 63 y 70 LO 5/95 y del derecho a la tutela judicial efectiva, motivación de la sentencia y a no sufrir ni indefensión, ni arbitrariedad.
1.El recurrente en su reclamación de la nulidad de actuaciones, entendiendo que las deficiencias eran insubsanables, reproduce como motivo de casación el formulado como primero de su apelación, puesto que lo entiende desestimado indebidamente por el TSJ. Especialmente cuando dice que, 'aunque la justificación del veredicto no fue precisamente modélica, tampoco lo fue la proposición fáctica de la defensa en la que pretende fundar la legítima defensa putativa'; y que no consta que, tras la lectura del veredicto la defensa apreciara circunstancia alguna determinante para la devolución del acta al Jurado como prescribe el art. 63 de la LOTJ. Iniciativa que en realidad es prerrogativa exclusiva del Magistrado Presidente. Y lo mismo se mantiene respecto de las atenuantes de arrebato y obcecación y reparación del daño.
2.Ciertamente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectivaincluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución, la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penalesy civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.
Y el tribunal de apelacióntrae oportunamente a colación la Sentencia de esta Sala nº 72/2014, de 29 de enero, según la que:
'Es preciso diferenciar entre el deber de motivación que la LOTJ impone al jurado y el que exige de los Tribunales profesionales. Para el Tribunal del Jurado no es que sea suficiente unasucintaexplicación ( art. 61.1 d) LOTJ); es que es justamente eso lo que le exige la Ley. Sería incluso 'alegal' una exhaustiva motivación. El colegio de legos ha de fundar sus decisiones sucintamente, lo que supone señalar no necesariamente todos los medios de prueba tomados en consideración ni detallar ineludiblemente todo el itinerario mental recorrido para llegar a la decisión. Ese método expositivo, por otra parte, muchas veces no sería conciliable con las características de una decisión colegiada. En algunos puntos las razones de unos y otros integrantes del colectivo (nueve) pueden ser parcialmente divergentes (algún miembro del jurado puede haber puesto el acento en una fuente de prueba a la que otro da menos crédito; unos jurados pueden haber despreciado totalmente un dato incriminatorio que, sin embargo, para otro es decisivo...). Basta con que expresen de forma sintética las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal. La imposibilidad real y la inexigibilidad legal de reflejar todos y cada uno de los pasos y componentes del proceso mental discursivo valorativo se acentúa en los supuestos de prueba extremadamente técnica como son unas periciales.
El nivel de justificación exigible a un jurado es el imprescindible para hacer comprensibles las razones de la decisión, del rechazo o aceptación de una proposición.
Además cuando no se trata dedar por probado, sino de considerar 'no probado'algún hecho el estándar de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración, lo que conecta bien con el régimen probatorio de las circunstancias atenuantes y eximentes.En esos ámbitos no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción; no sobre los anuladores o mitigadores de esa responsabilidad.
En otros campos -declarar probados los hechos constitutivos de la infracción penal- posiblemente ese tipo de motivación sería demasiado pobre. Aquí no, examinadas todas estas circunstancias. El informe pericial de la parte no ha convencido al jurado y la razón está explicada: hacen suyas las razones expuestas en el otro informe, que, por lo menos, les lleva a estimar no concluyente la otra pericial.
El Tribunal de apelación está llamado, al fiscalizar la suficiencia motivadora y la suficiencia probatoria; a comprobar el total de fuentes de prueba manejado por el Jurado y testar la racionalidad y fuerza explicativa de esa sucinta motivación. En casos como el presente en que la prueba sobre esos extremos es compleja, esa tarea exigirá exponer el rendimiento de las diferentes fuentes de prueba, que el juradoa veces ha mencionado sin más pues no se le exige exhaustividad; para comprobar si, en efecto, lo plasmado en el veredicto no se aleja de parámetros de racionalidad, así como que ha valorado el conjunto de la prueba, sin sesgos. La motivación sucinta del Jurado ha de ser contrastada en ocasiones con un análisis (que no valoración) de todo el material probatorio que constate la concordancia racional de las conclusiones del jurado con la prueba practicada, la congruencia de una y otra, y la suficiencia desde el punto de vista de la presunción de inocencia de ese material probatorio. Recordemos que aquí no nos movemos en el territorio de la presunción de inocencia, sino de la eventual concurrencia de circunstancias atenuantes. La prueba en que se basaban no ha sido convincente para el jurado al comprobar como otros expertos rebatían de manera sólida y rotunda sus conclusiones. Y el Tribunal de Apelación de manera también suficiente constata la razonabilidad de esa motivación y esa conclusión.'
3.La sentencia del Tribunal de Apelación, que es -repetimos- la que es objeto del presente recurso de casación, tras la cita de los precedentes jurisprudenciales citados y algunos más, razona en su fundamento de derecho segundo que:'Al respecto se puede constatar que, en el Hecho Segundo del Objeto del veredicto propuesto por el Magistrado-Presidente al Jurado, consta como hecho C/ Favorable, ' Pedro Francisco, disparó a José, relacionado con las mafias de la droga, con antecedentes penales, en busca y captura y con documentación de otra persona, con la intención de que no pudiera hacer daño a su hijo menor Juan Enrique, al que había amenazado, y en la creencia de que llevaba una pistola'.
Esta proposición fáctica el Jurado la consideró, por unanimidad no probada, sin explicitar razonamiento alguno.
Por su parte la sentencia en el FD Quinto, 3) refiere que:'Por el contrario el Jurado no ha apreciado por no existir prueba la atenuante de legítima defensa del art. 21.1° del CP, en relación con el art. 20.4° del CP, conforme a la alegación de la legitima defensa putativa mantenida por la defensa, en tanto que no considera acreditado que el acusado actuara en la creencia errónea de que la víctima fuera a actuar contra la vida o integridad de su hijo o fuera a utilizar un arma contra él'.
Pero es que en el presente caso el Jurado estimó acreditado por unanimidad (9 a 0) el Hecho Primero A/ (Desfavorable) del Objeto del veredicto, propuesto por el Ministerio Fiscal. Y la aceptación por el Jurado del 'hecho Principal' objeto del proceso (muerte intencionada de José por el condenado utilizando una pistola, en las circunstancias descritas en el relato histórico que se tuvo por acreditado), excluye implícitamente, por incompatible, cualquier situación de legitima defensa, incluso la putativa postulada por la defensa, pues no concurren en la narración de hechos probados los presupuestos tácticos para su aplicación. No consta en el relato histórico, que el Jurado estima acreditado por unanimidad, ningún tipo de amenaza actual de la víctima hacia el hijo del condenado, ni tampoco circunstancia alguna que pudiera representarse en la mente del agresor como posibilidad de que la víctima portase una pistola. Existe una agresión sin justificación y sin que la intención del acusado fuera la de defenderse sino simplemente la de atacar, con independencia de los móviles a los que respondía esa agresión, brutal repentina y carente de toda proporción.'
Y a continuación el TSJ hace unas precisiones de importancia en sus razonamientos, cuando dice que: 'la voluntad del Jurado al excluir las tesis propuestas por la defensa y aceptar, por unanimidad, el relato de hechos de la acusación pública resulta indiscutible. Y también argumenta, explica, en definitiva 'motiva', él porqué llegó a tal decisión al manifestar expresamente las fuentes de prueba.
La justificación del veredicto no es precisamente modélica, como tampoco lo fue la proposición fáctico en la que la defensa pretende fundar una hipotética 'legitima defensa putativa', en la que, sin solución de continuidad, se refieren hechos y datos de distinta naturaleza y alcance, exigiéndole al jurado una respuesta unívoca (afirmativa) sobre el conjunto.
Pero la cuestión es si tal deficiencia debe dar lugar a la nulidad del juicio, con la traumática consecuencia de devolución de la causa a la Audiencia para su repetición, en los términos solicitados por la defensa ex articulo 846 bis f) de la L.E.Crim, o no. En definitiva si el veredicto resulta o no contrario al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, produciendo indefensión o no.
En estas circunstancias la Sala entiende que, aunque con evidentes carencias en la motivación, la decisión del Jurado y el porqué de la misma se manifiestan nítidas, tanto para la Sala como para un tercero ajeno al proceso. El jurado aceptó por unanimidad los hechos recogidos en el Objeto del veredicto, redactado por el Magistrado-Presidente, en los términos propuestos por el Ministerio Fiscal, porque los consideró acreditados tras valorar las pruebas que enumeró como elementos de convicción.'
Concluyendo que: 'En consecuencia con lo expuesto, hemos de aceptar el juicio sobre los hechos realizado por el Jurado y la motivación de su decisión, que a estos efectos resulta suficiente como explicación de la misma al fin de desechar cualquier atisbo de arbitrariedad, cuya denuncia ha de referirse procesalmente al apartado b) del articulo 846, bis C) de la L.E.Crim., por infracción del articulo 9.5 de la CE.
Por otra parte, no consta que tras la lectura del veredicto el representante de la defensa apreciara circunstancia alguna determinante de la devolución del acta al Jurado, tal y como prescribe el art. 63 de la LOTJ, para poder esgrimir, en su caso, como motivo de apelación el previsto en el articulo 846 bis C), apartado a), párrafo segundo 'in fine' de la L.E.Crim.'
4.Y finalmente, el tribunal de Apelación expresa que: 'A la misma conclusión ha de llegarse por el Jurado y la motivación de su decisión, que a estos efectos resulta suficiente como explicación de la misma al fin de desechar cualquier atisbo de arbitrariedad, cuya denuncia ha de referirse procesalmente al apartado b) del articulo 846, bis C) de la L.E.Crim., por infracción del articulo 9.5 de la CE.
Por otra parte, no consta que tras la lectura del veredicto el representante de la defensa apreciara circunstancia alguna determinante de la devolución del acta al Jurado, tal y como prescribe el art. 63 de la LOTJ, para poder esgrimir, en su caso, como motivo de apelación el previsto en el articulo 846 bis C), apartado a), párrafo segundo 'in fine' de la L.E.Crim. A la misma conclusión ha de llegarse respecto al rechazo por el Jurado de las proposiciones fácticas D/ (Favorable) y G/ (Favorable) sobre las que la defensa pretendió construir las atenuantes de arrebato u obcecación y de reparación del daño.'
Consecuentemente, habiendo motivado el Tribunal Superior de Justicia de modo más que suficiente la desestimación del motivo de apelación a que hace referencia el recurrente, el presente motivo de casación ha de ser igualmente desestimado.
CUARTO.-El cuarto motivo se produce por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 LECr.
1.Se sostiene que la sentencia noexpresa claramente los hechos que se consideran probadosy utiliza conceptos jurídicos que predeterminanel fallo, por lo que se reproduce como motivo de casación el de apelación. Y entiende el recurrente que no son procedentes las alegaciones del TSJ para desestimar el motivo, manteniendo que la consecuencia anulatoria, no pedida por el recurrente, sería consecuencia de la estimación del motivo. Y ello porque entre los pedimentos de la casación se incluye la modificación del relato de hechos por error en la apreciación de la prueba.
2.La sentenciarecurrida, en el fundamento jurídico cuarto,desestimó el mismo motivo de apelación que ahora se reproduce en casación, si bien en la apelación se hablaba de 'incongruencia omisiva y predeterminación del fallo' invocando el art. 851.1 LECrim y ahora se habla de 'no expresar claramente los hechos que se consideran probados y por utilizar conceptos jurídicos que predeterminan el fallo'
Hay que precisar que la incongruencia omisiva se encuentra prevista en el art. 851.3º LECrim y no en el art. 851.1º LECrim, por lo que al ceñirse el motivo casacional al art. 851.1º LECrim sin expresar que se refiere a la incongruencia omisiva, como hacía en la apelación, entendemos que este vicio in iudicandono es objeto del motivo y no es necesario, por tanto, pronunciarse sobre el mismo, que de todas formas estaba abocado al fracaso por no constar reclamación previa (cfr. v.gr. STS -2ª- 656/2014, de 16 octubre)...
En síntesis, como sostiene la sala de apelación, la no expresión del móvil no invalida el factumcuando en él se describe la acción típica. Por otro lado, también coincidimos con dicha Sala en que la utilización de las expresiones 'imprevista, fulgurante y repentina' no predeterminan jurídicamente el fallo porque son valoraciones fácticas y no conceptos técnicos-jurídicos, por mucho que la jurisprudencia, al examinar la alevosía sorpresiva, haya utilizado esos términos, entre otros, para explicar cómo el agresor, mediante este tipo de alevosía, se asegura el resultado sin riesgo procedente de la defensa que pudiera hacer la víctima.
Y, en concreto, señala el tribunal de apelación que: 'En el caso actual es obvio que no concurren dichas circunstancias pues las expresiones 'imprevista, fulgurante y repentina' incluidas en el relato fáctico no constituyen conceptos técnico-jurídicos sino valoraciones fácticas, expresadas en lenguaje común, asequible a todos. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de las mismas, pero esto es ajeno al motivo formal interpuesto: lo que resulta evidente es que no constituyen conceptos jurídicos sino valoraciones tácticas. Dichas expresiones están describiendo las circunstancias en que se produjo la acción del disparo y no son expresiones técnico-jurídicas solo asequibles a juristas, sino que pertenecen al lenguaje común. Es evidente que las mismas describen un comportamiento susceptible de ser calificado de alevoso, y resultan imprescindibles para poder realizar la subsunción en el tipo del asesinato. Pero como se dijo el relato histórico siempre predetermina el fallo ya que, de no ser así, el juicio carecería de sentido al no existir un sustrato fáctico justificante. Es decir, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo.
La predeterminación del fallo existiría sí en el relato histórico se hubiera recogido que el agresor,'con ánimo de ocasionarle la muerte, de manera 'alevosa' le disparó'. pero no es el caso, como se acaba de exponer, en el que se utilizaron adjetivos que describen la conducta desplegada por el apelante para posibilitar su valoración jurídica.'
Coincidiéndose, por tanto, con los argumentos de la sentencia recurrida, el motivo ha de ser desestimado.
QUINTO.-Como quinto motivo, se formula, al amparo del art 849, párrafo 2º LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba.
1. El recurrente, invocando los mismos documentos que alegó en el recurso de apelación, entiende que debe excluirse delfactumla referencia al atropello,y sustituirse por el término colisión;y deben suprimirse los adjetivos imprevista, fulgurante y repentina;debiendo rectificarse la posición en que se encuentran el agresor y la víctima: uno frente al otro. Debiendo añadirse que Pedro Francisco se encontraba en estado de ansiedad y nerviosismo, en la creencia de que el Chipiron iba a atentar contra su hijo Juan Enrique, y desquiciado por las continuas humillaciones que hacía sobre los muertos de su familia. Y que debió haberse incluido que el acusado había disminuidocon anterioridad al juicio parcialmente el dañocausado mediante el pago de determinadas cantidades, lo que admitió el jurado, aunque no el Magistrado-Presidente, excediéndose en sus funciones, entendiendo que no correspondía a su verdadera capacidad económica. Por otra parte no se reconoció la atenuante de arrebato y obcecación, aunque para rechazar la agravante de ensañamiento se admitió la situación de cólera o pasión que dominaba al acusado en el momento de ejecución del delito.
2.Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012, que por la vía del art. 849.2 LECr., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr. que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr. o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo en SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:
1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadasen la causa;
2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) El dato que el documento acredite no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr.;
4) El dato contradictorio así acreditado documentalmente ha de ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.
Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:
1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente,es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y
2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.
3.Con arreglo a los anteriores parámetros jurisprudenciales, las invocaciones que efectúa el recurrente es claro que no reúnen los requisitos exigidos para su prosperabilidad, ya que se limita el recurrente a exponer su discrepancia con los hechos probados, sin apoyarse en documentos que puedan considerarse literosuficientes y capaces de probar el error sin ser desvirtuados por otras pruebas que contradigan o maticen lo pretendido, como es el caso.
Así, no podemos por menos que remitirnos al fundamento jurídico quintode la sentencia del tribunal de apelación, donde acertadamente precisa que: 'El recurrente se limita a citar determinados folios de la causa, sin ningún tipo de orden y sin establecer la conexión o relación directa con los hechos que se pretenden modificar, añadir o excluir, lo que sería suficiente para le desestimación del motivo.
Así señala como particulares los folios 1562, 1585 y 1594, mandamientos judiciales de pago en favor del hijo de la víctima por importe de 1.740, 62 €, de fecha 11 de noviembre de 2014, de 1500 €, de fecha 12 de diciembre de 2014 y de 1.400 €, de fecha 2 de enero de 2015. Los folios 425 y 426 del Rollo de Sala, certificaciones de nacimiento de los hijos del apelante. El folio 4301 certificado de la Conselleria de PoIítica Social de la Xunta de Galicia, relativo a la percepción de una renta de inclusión social mensual por la esposa del apelante y el folio 1483, referente e una comparecencia de la viuda de la víctima.
En aras de la tutela judicial efectiva quiere interpretar la Sala que la cita de los referidos particulares tienen relación con la pretendida reparación del daño esgrimido por la defensa. Pero como se dijo al resolver otro de los motivos propuestos, es seguro que el Jurado para llegar a su conclusión de no estimar probado el componente fáctico de la atenuante que le fue propuesta valoró los particulares citados junto con las demás pruebas practicadas y sin embargo llegó a la conclusión negativa, que por obvia, como también se apuntó no precisa de mayores razonamientos.
También cita los folios 812 a 816, (informe de autopsia), parece ser, por que no establece la conexión expresamente, con la pretensión de modificar la posición en la que se encuentran el agresor y la víctima: ''uno frente al otro'. Pero es que el relato de hechos probados no establece ninguna posición de la víctima respecto del agresor. Se limita a afirmar que 'mientras [la víctima] se incorporaba... le disparó-'. Situación perfectamente compatible con que 'se encontraban enfrentados y más o menos a la misma altura' como se dice en el citado informe forense.
La cita de los folios 461-462, (inspección ocular de los vehículos de víctima y agresor), 469 (croquis policial de la posición del cadáver y de los vehículos), y 502 a 507, (reportaje fotográfico de los vehículos), hemos de suponer, no sin dificultad, que tratan de evidenciar el error del jurado al introducir la palabra 'atropello' en lugar de 'colisión' conforme a la tesis que pretende la defensa. Pero es lo cierto que tanto la ausencia de daños en el vehículo de la víctima, como la localización de los desperfectos en los del agresor, resultan más compatibles con la tesis del atropello que con la de la colisión. Y así lo valoró el jurado en ejercicio de su competencia exclusiva que la Sala no puede sustituir.'
En consecuencia, el motivo ha de ser de desestimado.
SEXTO.- El sexto motivo se formula, al amparo del art 849, párrafo 1º LECr, por infracción de ley.
1.Reclama el recurrente la apreciación de las atenuantes de legítima defensa putativa, estado pasional y reparación del daño ,que fueron objeto de su escrito de defensa , que entiende que resultan de los documentos literosuficientes invocados, y que fueron rechazadas errónea y arbitrariamente por los jurados.
2.Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr.
3.En el caso, el tribunal de apelación, resolvió conforme a los expresados parámetros jurisprudenciales, el motivo idéntico ante él planteado, expresando que: 'La pretensión del recurrente de modificación de los hechos probados del veredicto y de la sentencia, ya fue desestimada al rechazar los anteriores motivos de apelación, en particular el de error facti' y necesariamente ha de serlo ahora por resultar incompatible con este cauce procesal.
Del relato de hechos probados, que ha de permanecer inalterado, no se desprende el sustrato fáctico que pudiera dar cobertura a les atenuantes propuestas, por la defensa, a saber: legitima defensa putativa, arrebato u obcecación y reparación del daño.'
Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.
SÉPTIMO.-El séptimo motivo busca su amparo en el artículo 5.4, LOPJ, por vulneración del art 24.2 CE, y del derecho a la presunción de inocencia.
1.Para el recurrente la sentencia le condena como autor de un asesinato alevosodel art. 139.1º CP, no existiendo prueba para ello, en vez de considerar un delito de homicidio del art 138 CP. En el caso no se describe la indefensión total de la víctima, ni el aprovechamiento de tal circunstancia. Las pruebas así lo demuestran: las testificales de Pablo; agente PN NUM010; testigo protegido NUM011; Agente PL NUM012; testigo protegido NUM013; Rodolfo y la prueba pericial forense. Y hay que contar con la prueba de descargo del coacusado inicialmente Braulio, que no ha sido valorada.
2.Ante todo debemos tener presente que, como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia,la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7)
La sentencia recurrida resolvió en su fundamento jurídico sexto, el motivo de apelación cuarto, formulado esencialmente con la misma base que el de casación, indicando que: 'Bajo el manto de la vulneración de la presunción de inocencia despliega el apelante un argumentario, que en absoluto puede encontrar acogida, por ser más acorde con otros motivos de apelación; los previstos en el apartado b) del articulo 846 bis c) ('error iuris'), en relación con la alevosía, y apartado a) del mismo precepto en relación a la suficiencia de la motivación del veredicto, que ya fue anteriormente resuelto o incluso, el algunas de las apreciaciones, con el de 'error en la apreciación de la prueba' ,igualmante rechazado.'
Y, a continuación expresa que las exigencias jurisprudenciales 'nada tienen que ver con lo aquí denunciado. El Jurado contó con prueba de cargo (lo reconoce el apelante), dicha prueba fue racionalmente valorada y la misma resultó suficientemente motivada, según se desprende del acta del veredicto y de la sentencia, como anteriormente se razonó. Pero es que además era prueba de cargo (a juicio del Jurado y del MagistradoPresidente) lícitamente obtenida y practicada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, es decir en el plenario. Las quejas relativas a los 'testigos protegidos' no pueden merecer otro calificativo. que el de meramente retóricas, pues las decisiones adoptadas, al amparo de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, han quedado depuradas mediante los oportunos recursos ejercidos por la parte ante la Audiencia Provincial en sentido contrario a las pretensiones del recurrente tal y como expresamente reconoce.'
A todo ello podemos añadir, por lo que se refiere a Braulio, -cuyo testimonio se dice no valorado-, que, por supuesto fue valorado por los Jurados, cuando compareció en la primera sesión del Juicio Oral en 19-5-2016 (DVd 5, marca 72, minutos 01:00:17, a 01:26:38), otra cosa es que a sus manifestaciones no se les prestara el valor que le pudiera interesar al recurrente, teniendo en cuenta que declaró como coacusado, no prestando lógicamente ni juramento ni promesa, y contestando solamente a las preguntas de la Letrada de la defensa, aunque la representante del Ministerio Fiscal procedió a la lectura de las preguntas que le hubiera efectuado de haber accedido a responder.
Por todo ello, compartiendo el criterio del tribunal de apelación, el motivo ha de ser desestimado.
OCTAVO.- El octavo motivo se formula, al amparo del art 849, párrafo 1º LECr, por infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 62.2, 57.1 y 1 y 48 CP.
1.Se sostiene, de forma supeditada al éxito de los motivos anteriores, que el tribunal del jurado incurrió en error de derecho en lo relativo a la dosimetría de la penay el TSJA dando por buena la argumentación del presidente del jurado, entendiendo que actuó el acusado con una ' especial crueldad y brutalidad', lo que no se deriva de los hechos probados, aparte de la acción de matar con una pistola. El atropello no quedó demostrado, pues no se apoya ni en lesiones de la víctima ni en desperfectos en los vehículos, salvo algunos levísimos. Y el escenario de los hechos nada declara probado sobre el móvil, personalidades de agresor y de la víctima, problemas preexistentes en las familias gitanas, etc. El acusado no tiene ninguna personalidad delictiva careciendo de antecedentes penales y siendo desconocido por la Policía. El hecho de dejar el cadáver en la calle y ausentarse, no supone crueldad, sino obedece a la huida lógica ante la reacción de la familia gitana del fallecido, vengándose, como empezaron, saqueando y quemando las propiedades de los Benito.
2.Como bien sabemos el error de derecho supone partir de los hechos probados. El tribunal del Jurado así declaró que: 'Sobre las 11 horas, del día 24 de julio de 2013, Pedro Francisco, tras hacerse con la pistola Smith & Wetson, modelo 910, cartuchos del calibre 9 mm parabelum, n° de serie NUM004, de su propiedad y para la que contaba con la preceptiva licencia de armas, se encaminó a bordo del vehículo Renault Kangoo, matrícula .... BSG, a la Avenida Los Telares, de Avilés, donde, a la altura del n° 40, se hallaba José, alias ' Chipiron', en compañía de Pablo y Rodolfo.
Pedro Francisco irrumpió en el lugar atropellando a José en el momento en que éste se disponía a acceder a un turismo estacionado en la vía, provocando su caída al suelo.
Acto seguido, mientras el José se incorporaba, Pedro Francisco se dirigió a él, y sin mediar palabra y con ánimo de ocasionarle la muerte, de manera imprevista, fulgurante y repentina, le disparó, hasta en diez ocasiones, con el arma que portaba, primero en el abdomen, luego en el tórax, y una vez tendido en el suelo, en la zona craneoencefálica.'
Y, conforme a ellos el Magistrado-presidente del tribunal del Juradoen el fundamento jurídico segundo de su sentencia, determinó que: 'Los hechos probados en esta sentencia por el Jurado, conforme a su veredicto alcanzado por unanimidad, son constitutivo de un delito de asesinato, arts. 138 y art. 139.1° del CP.
Ello nos lleva a analizar la concurrencia de la circunstancia agravante de la alevosía, que cualifica o transforma el homicidio en asesinato conforme al art. 139.1º, en relación con el art. 22.1º, ambos del CP.
La gravedad y el dramatismo de un ataque como el que se describe constituye, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, un supuesto claro y evidente de alevosía sorpresiva, súbita e inesperada.'
Y en su fundamento jurídico sexto, en cuanto a la individualización de la pena privativa de libertad, estimando la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, las nº 4ª y 6ª del art. 21 CP, y bajando la pena un grado, imponiéndola en su mitad superior, señaló la de 12 años de prisión, por entender ser la correspondiente a quien 'se reconoció autor de la muerte de José, utilizando un arma de fuego en lugar público y concurrido, disparando cuatro veces a la víctima tras haberla embestido con un vehículo y rematarla en el suelo con seis disparos en la cabeza, y seguidamente darse a la fuga, dejando a la víctima tendida en el suelo sin vida, lo que denota una especial crueldad y brutalidad suficiente...'
A partir de ahí, dejando subsistente tal narración fáctica, la sentencia de apelación,que es la recurrida, mantuvo la calificación de asesinato recaída en la primera instancia, si bien eliminó las circunstancias atenuantes que habían sido estimadas. Y, consecuentemente, en su fundamento jurídico duodécimo, estimó aplicable la pena señalada en el art 159 CP en su extremo mínimo, con lo que no se entiende la crítica que efectúa el recurrente a la dosimetría penal aplicada.
El tribunal de apelación lo explicó así: 'La estimación de los motivos de las acusaciones obliga a modificar la pena impuesta por la sentencia apelada. El articulo 66.6º del CP., establece que 'cuando no concurran atenuantes ni agravantes [los Tribunales] aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito establecido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o
menor'
La pena que el articulo 139 prevé para el tipo básico del delito de asesinato es la de prisión de quince a veinticinco años. La Sala, en atención a las circunstancias que el Magistrado-Presidente puso de manifiesto en el FJ Sexto, que hacemos nuestro, entiende que la pena a imponer es la de quince años de prisión. El aumento de la pena privativa de libertad conlleva también que la prohibición del derecho a residir o acudir a Avilés, impuesta en la sentencia apelada tenga una duración de dieciséis años.'
En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.
NOVENO.- Desestimándose el recurso, procede imponer sus costasa la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º)DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Pedro Franciscocontra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 23 de Diciembre de 2016, en causa seguida por delito de asesinato.2º) CONDENARa dicho recurrente al pago de las costasocasionadas por su recurso. Comuníquese esta Sentencia al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber, que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Pablo Llarena Conde D. Joaquin Gimenez Garcia
