Sentencia Penal Nº 333/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 598/2020 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00333/2020
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RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182035-066-067
Correo electrónico: seccion1.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: MD
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2019 0001367
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000598 /2020
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000132 /2019
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Eloy
Procurador/a: D/Dª SANDRA MOSTEIRO COSTA
Abogado/a: D/Dª JULIO JAVIER GARCIA DE LA ROCHA FOJO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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LOS/LAS ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
Magistrados/as
D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
Dª. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ-CRIADO

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EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A CORUÑA, a veinticuatro de julio de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por la Procuradora SANDRA MOSTEIRO COSTA, en representación de Eloy , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA 132 /2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en
él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le
es propia.
Actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. IGNACIO ALGREDO PCIATOSTE SUEIRAS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO Eloy como autor penalmente responsable de dos delitos de robo con intimidación y uso de arma en establecimiento abierto al público, del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal, y de un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma en establecimiento abierto al público previsto y penado en el artículo 242.1, 2 y 3 en relación con el art 16.1 y 62 del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravantes de uso disfraz del art 22.3 del Código Penal y reincidencia del art 22.8 del Código Penal y la circunstancia atenuante de grave adicción del art 21.2, a las penas de 4 AÑOS, 7 MESES Y 16 DIAS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos consumados y de 2 AÑOS, 4 MESES Y 16 DÍAS DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito intentado, así como al abono de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil Eloy indemnizará a Dulce en la cantidad de 600 euros, con los intereses del art. 576 de la LEC. Se acuerda el decomiso de los efectos (el caso de moto y el cuchillo) intervenidos en poder del acusado.

Procede mantener la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza del acusado al concurrir básicamente los motivos expuestos en el auto de 1/5/2019, teniendo en cuenta las penas impuestas en la presente sentencia'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de su fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan de los de la resolución recurrida, con excepción de parte que aparece identificada con la letra a), por lo que quedan redactados de la manera que se indica a continuación: Eloy con DNI NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales en cuanto condenado como autor de delitos de robo con violencia por sentencia firme de 25 de octubre de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña a una pena de 10 meses de prisión y por sentencia firme de 11 de julio de 2012 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol a la pena de 2 años, 1 mes y 15 días de prisión, penas que se encuentra cumpliendo hasta 25 de agosto de 2021(según liquidación en las Ej. 27/2012 del Juzgado de lo Penal nº 6 de A Coruña y 248/2012 del Juzgado Penal nº 1 de Ferrol), si bien en abril de 2019 estaba en libertad condicional: Sobre las 20:30 horas del sábado día 27 de abril de 2019, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento se dirigió al establecimiento Centro Tatoo sito en la carretera de Castilla 128 de Ferrol y, en el momento en el que accedía al interior, con el rostro cubierto por una prenda a modo de pasamontañas y portando un cuchillo de grandes dimensiones, fue detenido por agentes de policía que impidieron que llegara a dirigirse a la empleada. Tras pasar a disposición judicial en la mañana del lunes 29 de abril y haber prestado declaración como investigado, el encausado fue puesto en libertad provisional con obligación de comparecer 'apud acta' todos los lunes.

Sobre las 18:15 horas de esa misma tarde del 29 de abril de 2019 nuevamente con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, accedió a la farmacia 'San Juan', sita en la calle San Pedro, 111 de Ferrol, dirigiéndose rápidamente hacia la empleada, Francisca con su rostro cubierto con un casco de motocicleta, guantes de latex en las manos y exhibiendo un cuchillo en actitud amenazadora exigiéndole la entrega de dinero de la caja registradora, abandonando el establecimiento tras hacerse con 230 euros. Tras salir de la farmacia, deshacerse de los guantes y esconder parte del dinero en su ropa interior, el encausado fue detenido por agentes de la policía local siendo recuperado el dinero (230 euros) y restituido el mismo a la titular de la Farmacia San Juan.

Eloy es consumidor de cocaína y opiáceos de larga evolución. El acusado ingresó en prisión provisional por estos hechos el día 1/5/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se enmarca en una denuncia de los principios de presunción de inocencia y de derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución. Pero es de agradecer que después concrete la impugnación de la sentencia en distintos motivos en cada uno de los delitos tenidos por probados por la Juez de lo Penal, lo que favorece el análisis de sus argumentos y facilita el desarrollo del razonamiento judicial.

En cuanto al primer delito, el robo cometido en la farmacia el día 26 de abril de 2019, el apelante Eloy objeta la suficiencia inculpatoria de la prueba indiciaria que la sentencia aprecia como suficiente y eficaz para gozar de la categoría de prueba de cargo y sustentar la correspondiente sentencia. La eficacia de la prueba indiciaria para fundamentar una decisión judicial de condena es reconocida de manera consolidada e incuestionable por la jurisprudencia. Por lo que en apelación o casación lo que corresponde es comprobar su empleo en el presente caso en los términos exigidos para que goce de plena eficacia, que consisten en suplir la ausencia de prueba directa con la creación de un medio de convicción por medio da la conjunción de diferentes elementos de carácter colateral. La deducción de la decisión a través de los indicios es efectiva siempre que se use en ausencia de prueba de cargo directa, se base en la interrelación y coordinación entre el hecho base y la inferencia extraída y se sustente en elementos de convicción sólidos, suficientes y plurales ( SSTS de 18-06-2019, número 318-2019; de 23-07-2019, número 372-2019; y de 17-09- 2019, número 406-2019).

En el caso que nos ocupa los elementos de convicción que se citan en la sentencia son insuficientes para determinar, más allá de cualquier duda razonable, que el acusado fuese la persona a la que se imputan los hechos establecidos en este apartado concreto del relato de la acusación. Vaya por delante que resulta extraño que una sentencia racionalmente articulada aborde en último término el que cronológicamente es el primero de los hechos que tiene que abordar, con lo que parece que el material indiciario se aborda a posteriori y en función de una previa decisión de culpabilidad. Hay que partir de la base de que, en puridad, no estamos ante una prueba indiciaria, sino ante el visionado de las fotos extraídas de una grabación a partir del que se infieren una serie de coincidencias más o menos forzadas con los hechos valorados anteriormente pero ejecutados con posterioridad. Vaya por delante que las fotos están incorporadas a la causa en los folios 25 a 28, por lo que son prueba documental no amparada por la intangibilidad de la inmediación, y que están impresas en blanco y negro, lo que hace que determinados datos que se dan como indiscutibles o basados en la percepción directa de la apariencia o la indumentaria del sujeto no tienen esa condición, sino que se trata más bien de una deducción que de una certeza. Sobre esta premisa, los indicios sobre los que se apoya la Juez de lo penal para condenar por este hecho no tienen la condición de sólidos, suficientes y plurales que el Tribunal Supremo exige para darles validez como prueba de cargo. Así: 1º) no aparece ningún rasgo genérico en la traza del sujeto que permita su identificación; 2º) tampoco se aporta detalle alguno sobre la indumentaria, más allá de un calzado deportivo de aspecto y marca de uso habitual y del uso de un medio para taparse la cara que indistintamente se denomina 'pasamontañas' o 'braga' pero sin dar ningún detalle distintivo del mismo; 3º) el escaso tiempo transcurrido no es tal, en la medida que entre este robo y el siguiente pasaron casi veinticuatro horas, con todo lo que ello supone sobre la ropa, el aspecto y la conducta del sujeto; y 4º) no hay nada que permita caracterizar el modo de cometer el delito, más allá de la premura en la exhibición más o menos furtiva del arma y el empleo de términos conminatorios o amenazantes para conseguir el dinero.

Estas peculiaridades apuntan a un proceso deductivo inverso, que llevaría a establecer la autoría del apelante Eloy no en función de los indicios extraídos de la prueba practicada sobre este concreto ilícito, sino de dar esa condición de convicción indirecta a los elementos que pudieran coincidir con los que constan de los otros dos robos de autoría indubitada. De ahí que carezcan del fuste necesario para permitir relacionar al sujeto con este robo, más allá de las dificultades materiales y argumentales propias de la prueba de esta naturaleza.

Procede pues estimar el recurso y absolver al apelante de este delito.

Respecto del segundo, el hecho probado establece expresamente que el acusado fue detenido por los agentes 'en el momento en el que accedía al interior'. La sentencia califica el delito como intentado y reduce la pena solamente un grado 'en atención al peligro inherente...pues el autor no consiguió alcanzar su meta por la intervención de las fuerzas policiales...'. Frente a ello el recurso incide en el estado absolutamente incipiente de la ejecución, que apenas había comenzado. Así, el factum no concreta si el sujeto fue detenido dentro o fuera del establecimiento, ya que el término empleado puede ser interpretado de las dos maneras, por lo que existe una duda que tiene que resolverse en los términos más favorables para el reo ( SSTS de 21-01-2020, sentencia número 675- 2020; de 20-02-2020, sentencia número 65-2020, y de 11-03-2020, sentencia número 690-2019). En el mismo sentido, nada se indica sobre una exhibición plena o velada del cuchillo que llevaba el apelante Eloy , ni del uso de palabras o gestos destinados a amenazar, forzar o intimidar a la propietaria del establecimiento. Con arreglo a la teoría mixta que sigue nuestra jurisprudencia al analizar el efecto punitivo del art. 16 del Código Penal, conocido el plan del autor, el acto de apoderamiento acompañado de violencia o intimidación y con empleo de un arma, y la objetivación de la actividad desplegada, la acción estaba en un estadio inicial y el peligro causado con ella a la pluralidad de bienes jurídicos atacados fue mínima ( SSTS de 08-20-2015, sentencia número 820-2015; de 16-06-2016, sentencia número 526-2016; y de 22-02-2019, sentencia número 92-2019).

Procede pues estimar el recurso y rebajar en dos grados la pena impuesta al apelante por este delito.

En cuanto al tercer delito, no puede prosperar la pretensión de aplicar el apartado cuarto del art. 242 CP, por no ser la intimidación ejercitada de menor entidad. Sobre la base de que la exhibición es equivalente al uso del arma, al gozar de plena idoneidad intimidatoria ( STS de 25-05-1998, sentencia número 719-1998), su empleo es excepcional y se tiene que enmarcar en las circunstancias de comisión del delito, sirviendo como medio para adaptar la pena al caso concreto ( STS de 26-01-2017, sentencia 34-2017). Y en el caso que nos ocupa, nada respalda la menor intensidad del acto intimidatorio que se pretende, al exhibirse el cuchillo contra una persona sola, en un espacio cerrado y acompañando esta acción de la exigencia de la entrega del dinero.

Finalmente, no se puede acoger la pretensión de elevar el rango de la atenuante simple de drogadicción que reconoce la sentencia a la categoría de muy cualificada o de eximente incompleta. En el marco de una situación de delincuencia funcional, que lleva al Tribunal Supremo a extender esa denominación a esta circunstancia, ni del contenido de las actuaciones ni del hecho declarado probado se desprende que el apelante Eloy sufra un grado de afectación de tal importancia que suponga una extraordinaria o casi total pérdida de su entendimiento o voluntad. Los informes forenses que constan en el procedimiento y las aclaraciones formuladas en la vista son taxativos al establecer la condición de toxicómano del acusado, y en todo caso una posible alteración de sus capacidades volitivas. En buena medida la situación de caso absoluta falta de capacidad que plantea el recurso es incompatible con la pluralidad de actos realizados, su complejidad y la elección del tiempo, lugar y forma de la comisión. Lo que limita la importancia de la atenuante a la condición de simple, en los términos que establece el pronunciamiento de instancia ( SSTS de 05-11-2019, sentencia número 536-2019; de 20-02-2020, sentencia número 65-2020; y de 18-05-2020, sentencia número 151-2019).



SEGUNDO.- El contenido del fundamento anterior se concreta en la estimación parcial del recurso interpuesto, en el sentido de: absolver al apelante Eloy del primer delito de robo con intimidación por el que fue condenado; reducir la duración de la pena de prisión impuesta por el segundo delito, intentado, a un año y ocho meses; y mantener íntegramente la de la pena de prisión impuesta por el tercer delito. Esta respuesta punitiva se articula atendiendo a la entidad real y al grado de ejecución de cada uno de los hechos cometidos, a la previsión legal específica para cada uno de ellos y a las reglas de determinación de la prueba que contienen los arts. 66, 16 y 62 CP y a las circunstancias de su comisión y a las personales del autor, en quien concurren las circunstancias agravantes de disfraz y reincidencia y atenuante de drogadicción.

La absolución por el primer delito lleva a dejar sin efecto el pronunciamiento realizado en materia de responsabilidad civil al amparo de lo dispuesto en el art. 109 CP.



TERCERO.- La estimación del recurso obliga a declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, por mandato del art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Eloy contra la sentencia de 18 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Ferrol en el Juicio Oral 1432/2019, en el sentido de: · Absolver al apelante del primer delito de robo con intimidación objeto de condena.

· Reducir la duración de la pena de prisión impuesta por el segundo delito, intentado, a un año y ocho meses.

· Mantener la extensión de pena de prisión impuesta por el tercer delito.

Conservando el resto de los pronunciamientos penales complementarios y accesorios a estos dos últimos delitos y dejando sin efecto el pronunciamiento realizado en materia de responsabilidad civil. Con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCODÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.