Sentencia Penal Nº 334/2006, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 261/2006 de 27 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00334/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA/A CORUÑA

Sección 002

Rollo: 0000261 /2006-MA

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LA CORUÑA/A CORUÑA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000502 /2002

N U M E R O 334

En A Coruña, veintisiete de septiembre de dos mil seis

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por las Ilustrísimas Señorías DON/DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTE, DON LUIS BARRIENTOS MONGE Y DOÑA MARIA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO, Magistrados/das, ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación penal número 261/2006, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de A Coruña, en Juicio oral 502/2002, seguidas de oficio por un delito HOMICIDIO IMPRUDENTE, figurando como apelante la entidad aseguradora DAN EUROPA- ASISTALIA COMPAÑIA ASEGURADORA (RCD), representada por el Procurador Sra. Rodríguez González y defendido por el Letrado Sra. Gadín González y Enrique , representado por el procurador Sra. Camba Méndez y defendido por el letrado Sr. Pérez-Lema López, y como apelado Luis Andrés , representado por la Procuradora Sra. Pita Urgoiti y defendido por el Letrado Sr. Platas Casteleiro; Ismael , representado por el Procurador Sr. Sánchez González y defendido por el Letrado Sr. Zamorano Fernández y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente la Ilma. DOÑA MARIA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo./Ilma. Magistrado/a- Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de A Coruña con fecha 2-5-2006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Condeno a Enrique como autor de un delito de homicidio imprudente, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada analógica de dilación indebida del artículo 21.6 del Código Penal, a la pena de prisión de 10 meses, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de instructor, monitor o profesor de buceo y actividades deportivas subacuáticas durante un período de 2 años y 6 meses.

Lo condeno asimismo al pago de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Condeno también a Enrique a que indemnice a Ismael en la suma de 89.000 Euros, y a Luis Andrés en la suma de 16.100 euros.

A dichas sumas se les aplicará en relación al acusado, el interés legal prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Declaro la responsabilidad civil directa de la aseguradora DAN EUROPA-ASISTALIA, COMPAÑIA ASEGURADORA SA, quedando compelida al pago de las responsabilidades civiles dentro de los límites y ámbito de la póliza suscrita.

Dicha entidad abonará los intereses de las sumas mencionadas, conforme al artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Segur o.".

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Enrique y Dan-Europa Assistalia, Cía aseguradora, que le fue admitido en ambos efectos, por proveido de fecha 21-6-2006, dictado por el instructor, acordando dar el traslado prevenido en el Art. 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por proveído de fecha 20-7-2006, se acordó elevar todo lo actuado a este Tribunal, para resolver el recurso y recibidas que fueron las diligencias se acordó pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Enrique .

Se opone el recurrente a la sentencia condenatoria alegando que no existió imprudencia grave en su conducta por cuanto, según alega, la formación teórica se impartió escrupulosamente, la aptitud físico-psíquica de los 5 alumnos del grupo se chequeó minuciosamente, los equipos utilizados se encontraban en perfecto estado, el sábado 10 de julio se impartió formación con manejo de habilidades básicas, tenía en vigor el seguro de responsabilidad civil, había informado que el buceo es una actividad de riesgo, la cala era adecuada para la actividad, la visibilidad era adecuada, el número de alumnos también, no era necesaria ni barca ni boyas, la víctima tenía exceso de mucosidad, nadie transmitió que la víctima hubiera realizado señales de alarma y la inmersión se había hecho por parejas.

Por el contrario el Juez de instancia, exponiendo minuciosamente las pruebas en las que se basó, razona que la actuación de recurrente fue negligente tanto en la formación teórica, como en las prácticas de la inmersión, como a la hora de realizar la búsqueda y rescate de la víctima.

En efecto, ha quedado acreditado: 1- Que había pasado un tiempo excesivo entre las clases teóricas y el inicio de las prácticas. Así el perito Alvaro declaró que "lo normal es hacer el curso entero en 1 ó 2 meses, se da una teoría, ejercicios prácticos e inmersión". Y el acusado declaró que "no les hizo un repaso general de la teoría antes de los hechos". Por lo demás es un hecho indiscutido que las clases teóricas tuvieran lugar entre los meses de octubre y noviembre del año 1998 y las inmersiones empezaron el 10 de julio de años siguiente. 2- Que las clases de inmersión no se planificaron y ejecutaron con arreglo a criterios diligentes, se deduce de lo declarado por el perito Jose Francisco , que declara que "hay una teoría, 9 horas de prácticas en piscina y luego en el mar... el alumno tiene que saber usar el equipo perfectamente. Gabriela declaró que "el plan era el 1º día hacer la inmersión a María y a ellos sí les enseñó a usar el tubo y las gafas... durante una hora hicieron pruebas de flotabilidad y con el regulador y se metieron, las llevó de la mano y fue todo normal". Silvia declaró que "fueron primero María y Gabriela y portaron los equipos pesados,... María y Gabriela hacían prácticas con el instructor de flotabilidad y con el regulador, con el chaleco no... estaría unos 15 minutos con cada una". Tampoco las prácticas del segundo día se realizaron con arreglo a criterio de prudencia que exige el desarrollo de una actividad de riesgo como el buceo. Así es significativa la declaración de Gabriela cuando manifiesta que la visibilidad era escasa y "estaban todos buceando tan mal y tan descompensados, la flotabilidad era mala, cree que la situación desbordó al acusado. Silvia declaró que "estaban en el agua, no se hicieron parejas, no sabía con quién iba a bucear" "el acusado empezó a criticar a Gabriela diciéndole que era el ángel de la guarda de María y que no podía dejarla sola y dice que quién buceó con María había sido ella en vez de Gabriela . Y, en definitiva la visibilidad no era buena como declararon las compañeras de buceo de la víctima e ilustrativamente el perito Jose Francisco quién manifestó que "conoce bien la zona, no se veía, serían sobre las 4 de la tarde, había mucho viento, el agua estaba turbia, no valía para un curso. Jesús Ángel , declaró que "la visibilidad no veía el fondo, venía de La Coruña, el mar estaba revuelto, había mucho viento, no vio burbujas y era difícil mantenerse en la piragua en el sitio...".

3-. Que el acusado no actuó diligentemente durante la inmersión ni cuando se constató que faltaba una alumna. Así ha quedado probado que Gabriela vio que María subía en vertical y tiró de una aleta del monitor para decírselo. El perito Jose Francisco declaró que "el instructor tiene que ver siempre a los alumnos, si las pierde de vista, las alumnas tienen que salir a la superficie y esperar al instructor... y si el alumno está en el fondo hay que iniciar la búsqueda, si hace algún gesto es el instructor quien debe interpretar el gesto, dice que iniciaría la búsqueda donde el alumno sacó el brazo". En efecto el monitor se demoró un tiempo que al más elemental sentido de prudencia se le revela como extremadamente excesivo entre que se constató la falta de la alumna y decidió sumergirse a buscarla pese a que no vieron burbujas en la superficie que permitieran creer que estaba respirando sin problemas. El monitor sabiendo que la víctima no había salido a la superficie, simplemente había emergido parcialmente y había hecho un gesto, simplemente les manda a los demás que busquen burbujas, aún sabiendo que en la zona de la inmersión no podía ver el fondo sin sumergirse, no actuó como la más elemental cautela y prudencia exige, que era bucear para buscarla en la zona donde las había visto por última vez. Debía haber previsto que la víctima podría haber entrado en pánico -como declaró la testigo Montserrat , "si sólo llevan dos inmersiones es fácil que no sepa reaccionar, el instructor tiene que prever una posible situación de pánico. Y el perito Jose Francisco declaró que "como instructor siempre piensa en la posibilidad de un ataque de pánico, por eso se hacen primero prácticas en la piscina. El chaleco lleva tiempo saber utilizarlo, tiene que estar 8 ó 9 días haciendo prácticas en piscina". Y debió haber iniciado una búsqueda efectiva inmediatamente previendo lo peor. Así el perito Alvaro declaró que "... el fondo se ve hasta 4 metros luego ya no se ve nada, que el tiempo de un rescate se cuenta por minutos, no le parece razonable salir del agua y estar fuera 40 minutos, debería empezar la búsqueda desde el principio". La actuación del recurrente fue de auténtica pasividad o abulia. Simplemente esperó a que la alumna apareciese porque ella sabía lo que tenía que hacer y tenía oxígeno suficiente. Pero debió haber previsto que la alumna, inexperta, podía tener problemas y lo que el sentido común indica es que en vez de salir del agua debió bucear para buscarla. Si estuviera buceando con gente experta, el principio de confianza le podría permitir un cierto margen de espera, pero siendo la segunda clase práctica debió actuar de otra manera. Hubo una auténtica dejación o desidia en la planificación y ejecución de las clases prácticas, también en relación con la formación teórica y una actuación, que repugna a la moral social, flagrantemente negligente a la hora de iniciar la búsqueda eficaz de la víctima. Y dicho actuar debe ser sancionada penalmente a través de la tipificación propia del delito de homicidio imprudente.

La imprudencia grave se configura por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causantes de un efectos fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita (SSTS 1185799, 12-7; 1111/04 , 13-10). La gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. (STS 2235701, 30-11). Existe un plus de antijuridicidad para aquellas personas que, perteneciendo a una actividad profesional, deben tener unos conocimientos especiales propios de esa actividad profesional (STS (1606/99, 8-11; 547/02 , 27-3).

En el presente caso pese a que el recurrente sostiene que su proceder fue correcto tanto en la fase teórica como en la práctica lo cierto es que han quedado probados que graves deficiencias que van desde la planificación de la formación teórica con varios meses de antelación respecto a al práctica hasta el momento mismo de la constatación de que falta una alumna y el monitor dice "sabía la teoría, que tenía que salir en un minuto". Y tal abandono y dejación es más grave precisamente por ser una actividad de riesgo el buceo, y se espera que los instructores estén a la altura de las circunstancias.

En contra de lo sostenido por el recurrente la pena está correctamente determinada. Como establece la sentencia TS 20/00 , 26-1, cuando se rebaja la pena en un grado, la pena imponible abarca toda la extensión, sin que sean vinculantes las demás reglas del artículo 66.

Tampoco puede prosperar la denuncia efectuada en materia de costas. En este sentido el TS ha señalado que como la posición de acusador particular no se apartó sustancialmente de la posición del Ministerio Fiscal, que fue acogida en la sentencia condenatoria, no se puede estimar que la posición de aquél fuese temeraria o manifiestamente infundada, por lo que es correcta la condena al pago de las costas del acusador particular (STS 62/98, 23-1; 834/03 , 5-6).

Solicita por último el recurrente que se suprima la indemnización reconocida al hermano de la víctima y que la del padre sea reducida al baremo aplicable a los accidentes de circulación de 1999. No puede ser estimado el recurso en ninguno de los términos planteados. Como ha establecido la STS 1915/02 , 15-11, aunque el baremo no haya previsto esta concurrencia de perjudicados (abuela y hermano mayor de edad menor de 25 años), esto no puede limitar la facultad jurisdiccional que no puede ser limitada por el sistema de indemnización, que incluso desde la confesada vocación de total "indemnidad"- Anexo, punto 1º, apartado 7º de la Ley 30/95, 8-11 .- a que responde el sistema, permitiría amparar esta situación de concurrencia de ascendientes con hermanos mayores de edad. En el presente caso, la fallecida, de 23 años de edad, dejó como parientes consanguíneos más próximo a su padre y a su hermano con los que convivía y no cabe duda que a la familia pertenecen los hermanos y en el caso de pérdida de otro hermano conviviente y joven, explica y justifica el dolor moral que genera la indemnización, dado que los hermanos están dentro de un orden natural de afectos, salvo que se pruebe un distanciamiento o rotura de la cohesión familiar.

Es aplicable orientativamente el baremo de la fecha de la sentencia según criterio seguido por esta Audiencia. Como establece la STS 1915/02 , 15-11, es criterio de la Sala Casacional que el perjudicado o víctima de un siniestro de la circulación sea resarcido del quebranto sufrido en su valoración dineraria efectuada en el momento de la declaración judicial en la que se acuerda el pago y no en la suma en la que se valoró el perjuicio en el momento de su producción, que incluso puede ser indeterminada.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de DAN EUROPA-ASISTALIA, COMPAÑÍA ASEGURADORA.

Recurre la aseguradora el pronunciamiento relativo a las cantidades e intereses fijados como indemnización de daños y perjuicios.

Alega, en primer lugar la aseguradora que se debe aplicar el baremo vigente a la fecha del accidente. Como ya ha quedado expuesto en el fundamento de derecho 1º no puede prosperar el recurso en este punto. Establece la STS 254/99, 23.2 que dado el tiempo transcurrido desde el accidente es admisible que se aplique la actualización del baremo correspondiente al año en que se celebró el juicio.

Tampoco debe ser excluido el hermano conviviente que declaró en el acto del juicio precisando que convivía y tal extremo no ha sido desvirtuado de contrario.

Impugna también la aseguradora el pronunciamiento en materia de intereses alegando que la mora estaba justificada. Evidentemente la celebración del juicio no puede ser justificación de la mora de la aseguradora. Como establecen las SSTC 237/93, 12-7 y 258/94 , 26-9, el interés especial de demora supone el riesgo de ver aumentada la indemnización si finalmente el asegurador es condenado porque actúa como una especie de contrapartida, y a la vez como estimulante de la diligencia del asegurador, del perjuicio que para el perjudicado significan la necesidad de litigar y la demora en la reparación de los daños de los que directa y solidariamente debe responder con el asegurado-causante de las mismas la entidad aseguradora, lo que comporta sustancialmente un efecto de equilibrio entre la situación del perjudicado y la del asegurado si éste no se indemniza o consigna en un plazo razonable.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando los recursos de apelación interpuestos por CIA. DAN EUROPA ASSISTALIA, COMPAÑÍA ASEGURADORA y Enrique contra la sentencia de fecha 2-5-2006 confirmamos la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.