Sentencia Penal Nº 334/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2983/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20090040415

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 2983/2011

ASUNTO: 100459/2011

Proc. Origen: 214/2009

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA

Negociado:E

Apelante:. Damaso

Abogado:.RAFAEL LEYVA ORTEGA

Procurador:.MARIA FLORES HIDALGO MORALES

S E N T E N C I A Nº 334/11

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 2983/2011

CAUSA PENAL NÚM. 214/2009

En la ciudad de SEVILLA a cuatro de julio de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Damaso . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA, dictó sentencia el día en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo CONDENAR a Damaso , como autor de un delito intentado de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2, 16 y 62 del Código Penal , con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22. 8ª , a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN y a la accesoria de PRIVACIÓN DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y, como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 40 DÍAS DE MULTA con cuota diaria de 6 euros; así como al pago de las COSTAS y a INDEMNIZAR a Leticia , en la suma de 150 euros, cantidad que devengará, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, el interés fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En caso de impago de la multa impuesta el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias que no fueren satisfechas.

Será de abono al condenado, para el cumplimiento de dicha condena, todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Firme que sea esta sentencia, procédase, en su caso, a la destrucción de los instrumentos intervenidos empleados en el hecho, si no lo impidiere alguna otra causa."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Damaso y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso se alega:

1) Vulneración del artículo 22.8º del Código Penal .

2) Vulneración del artículo 242.2 del Código Penal .

3) Vulneración del artículo 20.2, 21.1 ó 21.2 del Código Penal .

4) Vulneración del artículo 62 del Código Penal .

5) Imposición de indemnización pese a la renuncia expresa por parte de la víctima.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera de las alegaciones, vulneración del artículo 22.8º del Código Penal , asiste la razón al recurrente cuando afirma que conforme a la certificación emitida por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla que consta al folio 82, la condena que se ha tenido en cuenta para apreciar la agravante de reincidencia es por un delito de hurto de uso de vehículo. Y conforme a lo dispuesto en el citado artículo 22.8º del Código Penal , para apreciar la agravante de reincidencia es necesario que el acusado haya sido ejecutoriamente condenado por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

El Juzgador de instancia después de afirmar que el acusado fue ejecutoriamente condenado por un delito de robo-hurto de uso de vehículo, justifica la aplicación de la agravante de reincidencia en que el delito de robo con violencia o intimidación y el delito de robo con fuerza son de la misma naturaleza. Argumento que no es de aplicación al presente caso, pues la comparación ha de hacerse entre el delito de robo con violencia o intimidación y el de robo-hurto de uso, pues resulta claro, que no es lo mismo un robo con fuerza que un robo-hurto de uso.

Consta en los hechos probados de la sentencia que el acusado fue condenado por un delito de robo-hurto de uso del vehículo, tratándose en las presentes actuaciones de un delito de robo con violencia e intimidación. Y si bien ambos tipos delictivos se encuentran recogidos en el mismo título del Código Penal, sin embargo como ha señalado el Tribunal Supremo, no son delitos de la misma naturaleza. Así lo ha dicho expresamente el Tribunal Supremo, entro otras, STS de 28 de Septiembre de 2000 ; señalando la sentencia 1078/1998, de 17 de Octubre , que a los fines de la reincidencia, depende por un lado del bien jurídico protegido y, por otro, del ataque revelador de la tendencia criminológica del autor. En el robo-hurto de uso del artículo 244 del Código Penal el tipo se refiere a sustraer o utilizar un vehículo a motor o ciclomotor ajenos sin ánimo de apropiárselo, mientras que en el robo con fuerza y en el hurto, el ánimo es de apropiación.

Por todo lo cual, este motivo del recurso ha de ser estimado.

TERCERO.- Se alega en segundo lugar, vulneración del artículo 242.2 del Código Penal , afirmando que la sentencia impugnada aplica el tipo agravado del citado artículo, considerando el recurrente que la pistola simulada no es un instrumento peligroso.

Para la aplicación de la modalidad agravada del robo por empleo de medios peligrosos se requiere según reiterada jurisprudencia, por todas, la STS Sala 2ª, de 13 septiembre 2002 , unos requisitos:

«El tipo agravado derivado del empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad del sujeto pasivo que recibe la intimidación o la violencia dirigida al desapoderamiento. El presupuesto de la agravación lo integra tanto la llevanza de armas como otros medios igualmente peligrosos. El concepto de arma no es un elemento puramente normativo a completar con el Reglamento de armas, como así ocurre en otros tipos penales. En su determinación hemos partido del mencionado Reglamento y de una concepción sociológica que permite la consideración de arma a todo instrumento capaz de hacer expulsar proyectiles susceptibles de producir una lesión. El que deba entenderse por arma, a los efectos del subtipo agravado en el delito de robo con intimidación, habrá que analizarlo desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, como dijimos el riesgo para la vida y la integridad física en un delito de robo. En este supuesto, los proyectiles susceptibles de ser disparados con la pistola tienen una capacidad lesiva considerable, incluso mortal, que permiten su integración en el tipo que agrava el delito de robo con intimidación.

El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.

En esa determinación jurisprudencial esta Sala llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran "no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta" - sentencia del Tribunal Supremo de 5 febrero 1988 -.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 noviembre 1990 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador". Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

La más reciente jurisprudencia de esta Sala -sentencias del Tribunal Supremo de 16 marzo 1999 y 8 febrero 2000 - nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento.- Además de la citada, sentencias del Tribunal Supremo de 22 septiembre 1998 , 12 y 22 abril 1999 .»

En el presente caso, del informe pericial obrante a los folios 103 y siguientes, se desprende que la pistola es "un arma corta accionada con gas comprimido (CO2)... Su armazón es de polivinilo y su corredera es metálica...La pistola carece de CO2 en su depósito...". Así pues, al estar fabricado su armazón de polivinilo no puede usarse como instrumento de acción contundente y vulnerante, y al carecer de CO2 en su depósito, y estar el cargador vacío (folio 3) el acusado no podía efectuar disparos. Por ello, no presenta unas especiales características que la hiciera merecedora de su consideración como medio peligroso, tales como capacidad de ser disparada, peso, contundencia, o que su uso no fuese otro que el meramente disuasorio suficiente para conseguir el apoderamiento, como podría haberse derivado de su utilización golpeando a la víctima.

Razones por las cuales hemos de coincidir con el recurrente en la indebida apreciación de la modalidad agravada, por cuanto nos encontramos más bien con un empleo del arma con efecto meramente intimidatorio.

Por consiguiente, este motivo del recurso ha de ser igualmente estimado.

CUARTO.- Como tercer motivo del recurso se alega vulneración del artículo 20.2, 21.1 ó 21.2 del Código Penal .

Al margen de las consideraciones que podríamos realizar para desestimar este motivo del recurso, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que del examen del escrito de conclusiones provisionales (Folio 85) y del acta del Juicio en el que las elevó a definitivas (Folio 134 vuelto), nada consta respecto al planteamiento de las mismas, no siendo desde luego el trámite del informe el momento procesal adecuado para hacerlo, en cuanto genera una evidente indefensión para la acusación al impedir articular prueba o emitir informe.

Pues como afirma la STS de 28 septiembre 2005 , "debiendo recordarse que las materias a que debe responder el Tribunal juzgador son las que constituyen auténticas pretensiones que figuren en las conclusiones definitivas, que, como decimos, determinan el objeto del proceso, y no las meras alegaciones vertidas en el juicio vía de informe que no son sino argumentos que apoyan la pretensión".

Por lo que este motivo del recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Se alega igualmente vulneración del artículo 62 del Código Penal. Afirmando que la sentencia, en su fundamento de derecho quinto , sólo aplica la pena inferior en un grado y muy cercana al límite máximo. Añadiendo que en el presente caso se trata de un ejemplo prototípico de escasez de peligro y de mínimo grado de ejecución alcanzado, así como que el acusado no se hizo con el bolso, abandonando enseguida su intento, nada más se opuso la más mínima resistencia por parte de la víctima.

Alegaciones éstas que no pueden ser estimadas. La víctima, en su declaración en fase de instrucción, manifestó que "dada la violencia del forcejeo, la declarante acabó en el suelo, siendo arrastrada por este sujeto unos buenos cinco o diez metros" (folio 20). Constando asimismo que la víctima sufrió lesiones como consecuencia del forcejeo. Por lo que mal puede hablarse de escasez de peligro y de mínimo grado de ejecución alcanzado.

Así pues, procede desestimar este motivo del recurso y mantener la rebaja la pena en tan sólo un grado.

SEXTO.- Por último, se alega imposición de indemnización pese a la renuncia expresa por parte de la víctima.

Motivo que ha de ser estimado, al constar en el acta del juicio (folio 132 vuelto) que la víctima "No reclama".

SÉPTIMO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Damaso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA de fecha 06/07/11, en el sentido de suprimir la aplicación del subtipo agravado de instrumento peligroso, sin que concurran a la circunstancia agravante de reincidencia, y sin que proceda fijar indemnización a favor de la víctima.

Por consiguiente, se condena a Damaso como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de 20 meses de prisión, con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, así como al pago de las costas. Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Declaramos de oficio las costas de este recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.